LG Hamburg 12. Zivilkammer 312 O 499/13 Urteil Unterlassungsanspruch wegen Markenrechtsverletzung, Nachweis der Erschöpfung § 14 Abs 2 Nr 2 Abs 5 Mark

Unterlassungsanspruch wegen Markenrechtsverletzung, Nachweis der Erschöpfung Orientierungssatz Der wegen Markenrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch Genommene hat den ihm obliegenden Beweis einer Erschöpfung geführt, wenn sich durch Vorlage der Rechnung und der Umsatzsteuerquittung über 50 Akkus folgern lässt, dass eine Zustimmung des Markeninhabers zur Einführung der Akkus in die Europäischen Union vorliegt. Soweit in der Umsatzsteuerquittung das Unternehmen des Beklagten mit Sitz in Deutschland genannt ist, ist dies auch als Zustimmung zur Einfuhr nach Deutschland zu werten. (Rn.30) (Rn.33) Verfahrensgang nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, kein Datum verfügbar, 5 U 39/18 Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. 3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um Ansprüche wegen Verletzung der Marke „ C.". Randnummer 2 Für die Klägerin ist beim DPMA die Wort-/Bildmarke „ C." ( ... ) für eine Vielzahl von Waren eingetragen (Anlage K 1). Randnummer 3 Aufgrund eines Antrages der Klägerin beschlagnahmte das Hauptzollamt K. am 20.9.2013 gemäß §§ 146 ff. MarkenG eine Warenlieferung von 713 Akkus der Marke „ C.", die für die Beklagte bestimmt war (Anlage K 9). Daraufhin erwirkte die Klägerin am 16.10.2013 nach erfolgloser Abmahnung eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte (312 O 430/13). Randnummer 4 Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG sowie ein Vernichtungsanspruch zu. Durch die Einfuhr der streitgegenständlichen Akkus verletze die Beklagte die Marke „ C.". Die Klägerin behauptet, es handele sich um Produktfälschungen, da die Kappe der beschlagnahmten Akkus grau anstatt schwarz glänzend sei wie beim Original. Außerdem berühre der innenliegende Teil des „C" fast den äußeren Teil, was bei der Wort/Bildmarke der Klägerin nicht der Fall sei. Randnummer 5 Die Klägerin bestreitet, dass es sich bei den Anlagen B 4 und B 5 um Rechnungen von C. (B 4) bzw. der zuständigen Regierungsbehörde (B 5) handele und dass diese sich auf die streitgegenständlichen Akkus bezögen. Einen korrespondierenden Geschäftsvorfall bzw. einen korrespondierenden Beleg zu den Anlagen B 4 und B 5 könne die Klägerin in ihren Geschäftsunterlagen nicht feststellen. Gleichwohl könne die Klägerin nicht ausschließen, dass es den entsprechenden Beleg bzw. Geschäftsvorfall tatsächlich gegeben habe. Die Rechnungen könnten mit den streitgegenständlichen Akkus ohnehin nichts zu tun haben, da sie zeitlich nach der Beschlagnahme erstellt worden seien. Randnummer 6 Im Übrigen sei aus der Anlage B 4 nicht einmal ersichtlich, dass es sich um eine Rechnung an die Beklagte handele und was die verkauften Waren und der Preis gewesen seien. Diese Unterlagen seien als Beleg für die Erschöpfung auch insofern ungeeignet, als dort nur 50 Akkus ausgewiesen seien, tatsächlich aber 713 Akkus beschlagnahmt worden seien. Zudem sei nach dem Beschlagnahmeprotokoll nicht die Beklagte, sondern die L. A. P. Ltd. Versenderin der Ware. Randnummer 7 Der Umstand, dass die Rechnungen die Adresse der Beklagten aufweisen, sei auch kein Hinweis darauf, dass die Waren mit Zustimmung von C. an diese Adresse geliefert worden seien. Randnummer 8 Die Klägerin meint ferner, dass die Anlagen B 4 und B 5 auch deshalb kein taugliches Beweismittel für eine markenrechtliche Erschöpfung seien, weil in vielen Fällen gefälschte Artikel mit Originalartikeln vermischt würden. Deswegen sei entscheidend, dass die beschlagnahmten Akkus tatsächlich Fälschungen seien. Randnummer 9 Überdies trägt die Klägerin vor, das Erscheinungsbild der beschlagnahmten Akkus unterscheide sich eindeutig vom üblichen Erscheinungsbild der für den europäischen Markt bestimmten Akkus, so dass selbst bei Zutreffen des Beklagtenvortrages ein Verstoß gegen den markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz vorliege. Randnummer 10 Nachdem die Klägerin ursprünglich die Anträge angekündigt hatte, Randnummer 11 1. der Beklagten wird aufgegeben, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, mit gekennzeichnete C. Battery Packs LP-E6 einzuführen oder zu vertreiben, die nicht von der Klägerin oder einer ihrer Konzerngesellschaften und/oder mit deren Zustimmung im Inland oder einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erstmals in den Verkehr gebracht worden sind; Randnummer 12 2. der Beklagten wird geboten, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren gemäß Ziffer 1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Verwahrung im Hinblick auf eine spätere Vernichtung bis zum endgültigen Abschluss des Rechtsstreits herauszugeben; Randnummer 13 3. der Beklagten wird geboten, der Klägerin im Zusammenhang mit sämtlichen von ihr angebotenen, vertriebenen und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr gebrachten Waren gemäß Ziffer 1. unverzüglich Auskunft über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sämtlicher gewerblicher Abnehmer sowie über die Mengen der von ihren Lieferanten erhaltenen Gegenstände zu erteilen; Randnummer 14 hat sie mit Schriftsatz vom 28.2.2014 den Klageantrag zu Ziffer 3 zurückgenommen und die übrigen Klageanträge aufrechterhalten. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte bestreitet die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Klägervertreter. Randnummer 18 Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klage sei auch unbegründet. Die beschlagnahmten Akkus seien keine Fälschungen oder rechtswidrige Parallelimporte, da sich die Markeninhaberin die von der C. C. Co. Ltd erteilte Zustimmung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG zurechnen lassen müsse. Randnummer 19 Hierbei beruft sich die Beklagte auf zwei Rechnungen (Anlagen B 4 und B 5 ), die sich auf die streitgegenständlichen Akkus bezögen. C. C. habe dem Export zugestimmt, wobei sie gewusst habe, dass die Beklagte in Deutschland sitze und hierhin habe importieren wollen. Die Beklagte behauptet insoweit, dass Akkus des streitgegenständlichen Typs LP-E6 im Jahr 2013 von der Beklagten nicht verkauft worden seien und die vom Zoll beschlagnahmten Akkus die einzigen gewesen seien, welche die Beklagte nicht nur in 2013, sondern auch in den Vorjahren eingekauft habe. Der Einkäufer H. Z. habe sich im Namen der Beklagten bei der Niederlassung der C. C. im Vorhinein telefonisch erkundigt, ob er für die Beklagte die streitgegenständlichen Akkus erwerben könne. Daraufhin habe der Mitarbeiter von C. C. ihm mitgeteilt, dass er diesbezüglich Rücksprache halten müsse und sich bei ihm zurückmelde. Nach wenigen Tagen habe man Herrn Z. mitgeteilt, dass der gewünschte Kauf möglich sei. Anschließend sei Herr Z. zu dem Sitz des Unternehmens in G. gefahren und habe gegen Barzahlung die streitgegenständlichen Akkus erworben. Sodann sei der Verkauf von C. C. der zuständigen chinesischen Regierungsbehörde gemeldet worden, welche die Anlage B 5 ausgestellt habe. Randnummer 20 Hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Fälschungsmerkmale trägt die Beklagte vor, es gebe bei C. je nach Ort der Produktionsstätte und nach Herstellungsjahr Unterschiede bei der Farbe der Kappen und beim Schriftzug. Im Übrigen moniert sie, dass es sich bei dem Wort „Kappe" um keine akkurate fachliche Bezeichnung handele und der Vortrag der Klägerin zu der Überprüfung der beschlagnahmten Akkus ungenau und unvollständig sei. Randnummer 21 Die Klägerin könne sich auch nicht darauf stützen, dass in der Rechnung gemäß Anlage B 4 weniger Akkus aufgeführt seien als in der Beschlagnahme (Anlage K 9), da die Klägerin von den beschlagnahmten 713 Akkus 660 Akkus eines anderen Typs bereits unverzüglich wieder freigegeben habe (Anlage B 11). Ferner verweist die Beklagte darauf, dass die C. C. sie im März 2018 erneut mit Akkus beliefert habe (Anlage B 12). Randnummer 22 Es sei überdies unschädlich, dass in dem Beschlagnahmeprotokoll als Versender eine andere Gesellschaft als die Beklagte genannt sei, da an dem Versendungsprozess mehrere Unternehmen beteiligt gewesen seien. Randnummer 23 Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F.. Randnummer 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 8.7.2014, 30.6.2015, 13.9.2016 und 9.1.2018 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 25 Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. I. Randnummer 26 Die Klage ist zulässig, insbesondere liegt eine wirksame Prozessvollmacht vor. Dies ergibt sich aus der von der Klägerin im Original eingereichten Prozessvollmacht (Kopie in Anlage K 12). II. Randnummer 27 Die Klage ist jedoch unbegründet, da der Klägerin keine markenrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung und Vernichtung zustehen. 1. Randnummer 28 Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG gegen die Beklagte wegen Verletzung der Marke „ C." zu.

1. a)Randnummer 29 Gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG gibt eine Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden sind. Nach allgemeinen Regeln ist der wegen einer Markenverletzung in Anspruch Genommene grundsätzlich für eine Erschöpfung darlegungs- und beweisbelastet (BGH GRUR 2012, 626-CONVERSE I).
2. b)Randnummer 30 Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nachgekommen. Denn die als Anlagen B 4 und B 5 eingereichten Unterlagen (Übersetzungen B 5a und B 5b) belegen eine Zustimmung der C. ( C.) Co. Ltd. zur Einführung von Akkus des streitgegenständlichen Typs in die Europäische Union. In der Rechnung (Anlage B 4) und in der Umsatzsteuerquittung (Anlage B 5) sind 50 Akkus ausgewiesen, die in der Anlage B 4 mit dem Typ „LP-E 6" bezeichnet sind. Aus der Anlage K 9 (Aussetzung der Überlassung vom 20.9.2013) in Verbindung mit Anlage B 11 (Schreiben des Hauptzollamts K. vom 29.11.2013) ergibt sich, dass 43 Akkus desselben Typs „LP-E 6" beschlagnahmt wurden. Randnummer 31 Die Klägerin hat den Vortrag bezüglich der Anlagen B 4 und B 5 nicht wirksam bestritten, da sie eingeräumt hat, sie könne nicht ausschließen, dass es den Geschäftsvorgang tatsächlich gegeben habe. Zudem oblag es der Klägerin, sich angesichts vorhandener Rechnungsnummer und Stempel auf den Rechnungen substantiiert zu erklären. Randnummer 32 Die Beklagte hat auch zu den Umständen des eigentlichen Geschäftsabschlusses und der nachträglichen Rechnungserteilung vorgetragen. Die Beklagte hat erklärt, dass die Rechnungen erst aufgrund der Beschlagnahme angefordert worden seien, was plausibel erscheint. In der Aussetzung der Überlassung (Anlage K 9) ist die Beklagte auch als Empfängerin der Ware benannt. Randnummer 33 Aus der Rechnung und der Umsatzsteuerquittung lässt sich auch folgern, dass die C. ( C.) Co. Ltd einer Einfuhr der streitgegenständlichen Akkus in die Europäische Union zugestimmt hat. Denn in der Anlage B 5 ist das Unternehmen der Beklagten mit Sitz in Deutschland genannt, was die Kammer als ausreichenden Beleg für eine Zustimmung zur Einfuhr nach Deutschland wertet. Ein weiteres wichtiges Indiz ist der Umstand, dass die Beklagte - unstreitig - am 28.3.2017 erneut Akkus der Marke C. bei der C. ( C.) Co. Ltd unter Verwendung eines der Anlage B 5 entsprechenden Kaufbelegs (Anlage B 12) erworben hat. Da die C. ( C.) Co. Ltd zum Konzern der Klägerin gehört, muss sich die Klägerin deren Zustimmung nach § 24 Abs. 1 MarkenG zurechnen lassen.
3. c)Randnummer 34 Aufgrund des Vorstehenden hat die Beklagte belegt, dass sie im zeitlichen Zusammenhang mit der Grenzbeschlagnahme 50 Akkus des streitgegenständlichen Typs mit Zustimmung der C. C. Co. Ltd zur Einfuhr in die Europäische Union erworben hat. Randnummer 35 Es war nunmehr Sache der Klägerin, darzulegen, dass es sich bei den beschlagnahmten Akkus nicht um diejenigen Akkus handelt, welche dem durch die Anlagen B 4 und B 5 dokumentierten Veräußerungsvorgang zugrunde lagen, etwa weil es sich um Produktfälschungen aus einer anderen Lieferung handelt. Denn den Markeninhaber, der eine Produktfälschung behauptet, trifft regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhaltspunkte oder Umstände vom Vorliegen von Produktfälschungen auszugehen ist (BGH GRUR 2012, 626-CONVERSE I). Randnummer 36 Dieser sekundären Darlegungslast ist die Klägerin jedoch nicht nachgekommen. Randnummer 37 Die Klägerin hat in der Klageschrift behauptet, die Kappe der beschlagnahmten Akkus sei grau anstatt schwarz glänzend wie beim Original. Außerdem berühre der innenliegende Teil des „C" fast den äußeren Teil, was bei der Wort/Bildmarke der Klägerin nicht der Fall sei. Randnummer 38 Soweit sich die Klägerin auf die von ihr eingereichte Produktabbildung berufen hat (Anlage K 4), ist dort keine graue Kappe zu sehen und eine Abweichung von dem C.-Schriftzug im Registerauszug (Anlage K 1) ist nicht festzustellen. Randnummer 39 Auch die Vernehmung des Zeugen F. sowie die Inaugenscheinnahme der Akkus im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 9.1.2018 hat die von der Klägerin behaupteten Fälschungsmerkmale offensichtlich nicht bestätigt. Randnummer 40 Der Zeuge hat ausgesagt, dass der Schriftzug bei dem vom Hauptzollamt übersandten Akku und dem von ihm mitgebrachten Original gleich sei. Auch hat die Inaugenscheinnahme von drei vom Hauptzollamt übersandten Akkus in der Verhandlung am 9.1.2018 ergeben, dass die Abdeckung (Kappe) entgegen dem Vortrag der Klägerin nicht grau, sondern beige ist, und zwar genau wie bei dem vom Zeugen F. mitgebrachten Originalakku. Randnummer 41 Soweit der Zeuge erklärt hat, dass es sich bei der Umverpackung um kein C.-Produkt handele, ist dies ein ganz anderer Sachverhalt, auf den die Klägerin ihre Klage nicht gestützt hat. Denn es scheint zwischen den Parteien unstreitig zu sein, dass die Beklagte die von ihr in China eingekauften Akkus mit eigenen Umverpackungen versieht, und die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch nicht darauf, sondern auf die angeblichen Fälschungsmerkmale an den Akkus selbst gestützt. Im Übrigen hat der Zeuge lediglich bekundet, dass er aus den japanischen Schriftzeichen erkennen könne, dass der Akku nicht für den deutschen Markt bestimmt sei. Darauf kommt es jedoch nicht mehr an, da durch die Anlagen B 4 und B 5 eine Zustimmung zur Einfuhr in die Europäische Union belegt ist. Randnummer 42 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine weitere Beweiserhebung aufgrund der behaupteten Möglichkeit einer Mischsendung aus echten und gefälschten Akkus nicht veranlasst. Denn es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass unter den 43 beschlagnahmten Akkus sich auch solche mit Fälschungsmerkmalen befinden. Angesichts des Umstandes, dass die von der Klägerin behaupteten Fälschungsmerkmale nicht einmal auf der eingereichten Abbildung der angeblichen Produktfälschung (Anlage K 4) ersichtlich sind, liefe eine solche Beweisaufnahme auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ausweislich der eidesstattlichen Versicherung von Herrn D. (Anlage K 3) die streitgegenständlichen Akkus von der Klägerin überprüft worden sind und dort keine Rede von Unterschieden zwischen den einzelnen Akkus ist, welche auf eine Mischsendung schließen lassen. Auch die Inaugenscheinnahme der Fotografien von 27 der beschlagnahmten Akkus im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 9.1.2018 hat keine Unterschiede zwischen den Akkus ergeben, welche auf eine derartige Mischsendung hindeuten. 2. Randnummer 43 Mangels Markenverletzung ist auch der geltend gemachte Vernichtungsanspruch nicht gegeben. III. Randnummer 44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S.1, S. 2 ZPO.