Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 14. Zivilsenat 14 U 202/10 Urteil Generalunternehmervertrag: Anspruch des Generalunternehmers gegen den wegen

Generalunternehmervertrag: Anspruch des Generalunternehmers gegen den wegen fehlender Eignung gekündigten Nachunternehmer auf Erstattung der durch Beauftragung eines Drittunternehmens entstandenen Mehrkosten Orientierungssatz Hat ein Generalunternehmer einen Nachunternehmer mit der Erbringung von Spezialbauarbeiten (Schifffahrtskanal) beauftragt und stellt sich bei Aufnahme der Bautätigkeit heraus, dass das von dem Nachunternehmer angebotene Verfahren ungeeignet ist, weil der Nachunternehmer eine Eignungsprüfung des Bauherrn nicht bestanden hat, wird die Erfüllung des Nachunternehmervertrages unmöglich und der Generalunternehmer hat gegen den aus diesem Grunde gekündigten Nachunternehmer Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten eines beauftragten Drittunternehmens. (Rn.47) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg,

1. Juli 2010, 321 O 198/07 nachgehend BGH,
2. Oktober 2017, VII ZR 82/15, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen nachgehend BGH,
3. April 2018, VII ZR 82/15, Beschluss Tenor
4. Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten zu 3) wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.7.2010 (Gesch.Nr. 321 O 198/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
5. Die Beklagte zu 3) wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 1.531.872,45 € zu zahlen, und zwar nebst Zinsen auf 100.000,-- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.8.2007, auf 26.224,31 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.2.2007, auf 240,10 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.2.2007, auf weitere 1.405.408,04 € in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 11.7.
7. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.
8. Die Klägerin trägt die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 3) jeweils zu 33 %. Die Beklagten zu 1) und 3) tragen die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin wie Gesamtschuldner zu 67 %. Die Kosten der Berufung werden wie folgt verteilt: Die Beklagte zu 1) haftet nicht für die durch die Einholung der Gutachten des Sachverständigen Dr. ... entstandenen Kosten. Die gerichtlichen Kosten im Übrigen trägt die Klägerin zu 33 %, die Beklagte zu 1) zu 2 %, die Beklagte zu 3) zu 65 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1) ebenfalls zu 2 %, die Beklagte zu 3) zu 65 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 3) trägt die Klägerin jeweils zu 33 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
9. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 3) und die Klägerin können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei vorläufig gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Gründe I. Randnummer 1
10. Die Klägerin macht Ansprüche wegen eines gescheiterten Bauvertrages gegen die Beklagte zu 3) geltend. Die Klägerin ist ein Bauunternehmen. Die Beklagte zu 1) ist eine Bauarbeitsgemeinschaft (ARGE), die im Mai 2005 von der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) zur Durchführung des Bauvorhabens gegründet wurde. Die Beklagte zu 2) hatte ein Nasseinbauverfahren für Tonabdichtungen für Schifffahrtskanäle entwickelt. Über ihr Vermögen wurde im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens mit Beschluss vom
11. August 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet. Eine Aufnahme des Rechtsstreits ist insoweit nicht erfolgt. Hinsichtlich der Beklagten zu 1), der ARGE, haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf die Insolvenz der Beklagten zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt. Ihre Zahlungsansprüche verfolgt die Klägerin in diesem Verfahren deshalb ausschließlich gegen die Beklagte zu 3 als Gesellschafterin der Beklagten zu 1), weiter. Randnummer 2 Die Klägerin war vom Wasser- und Schifffahrtsamt ... (im Folgenden: WSA) als Generalunternehmerin mit dem Bau der sogenannten „neuen Fahrt“ im Bereich einer Kanalüberführung über eine Bahnstrecke als Teil der Havel-Oder-Wasserstraße beauftragt worden, s. informativ dazu das Luftbild K 169 mit Erläuterungen. Im Rahmen dieser Arbeiten waren dauerhafte Abdichtungsmaßnahmen erforderlich, die ein Auslaufen des Kanals und damit eine Gefährdung der Bahnlinie und der Anlieger durch eine Grundwassererhöhung verhindern sollten. Diese Abdichtarbeiten sollten unter Wasser mit einer Tonschicht ausgeführt werden, der gleichzeitig weiterlaufende Schifffahrtsbetrieb sollte gewährleistet sein. Die Zulassung für derartige Nasstonverlegearbeiten setzt das Bestehen einer Grundprüfung und einer Eignungsprüfung voraus. Dabei ist zunächst die grundsätzliche Eignung des Verfahrens (Grundprüfung) und dann die spezielle Eignung unter den projektspezifischen Bedingungen einer schifffahrtsbelasteten Wasserstraße (Eignungsprüfung) nachzuweisen (Ziffern 4.2 und 4.3 der ZTV-W, Leistungsbereich 210; Anl. K 4). Randnummer 3 Der Markt für die Ausführung derartiger Nasstonverlegearbeiten war in Deutschland begrenzt. Von drei weiteren Anbietern hatte einer noch nicht einmal die Grundprüfung absolviert. Die Klägerin hatte in ihrem Angebot gegenüber dem WSA ... als Nachunternehmer die Firmen ... und ... benannt, K 128 vom 25.9.
12. Das Verfahren der Fa. ... ist im Jahre 2006 von der Fa. ... übernommen worden. Die Verfahren der beiden Anbieter ... (..) und ... waren als zuverlässig anerkannt. Randnummer 4 Die Beklagte zu 2) hatte ebenfalls ein neues Verlegesystem (“WaTi“) für die Erstellung einer Tondichtung unter Wasser entwickelt. Dabei sollten einzelne Tonplatten mit den Abmessungen 3,60m x 3,60 m und einer Dicke von 20 cm in einem speziellen Gerät, der Tonwippe, hergestellt werden, von einem Hydraulikbagger mittels einer Vakuumplatte aufgenommen und dann 5 bis 10 cm überlappend auf der Kanalsohle und -böschung verlegt werden. Die Verlegung sollte per GPS gesteuert werden. Randnummer 5 Etwa ab Oktober 2004 verhandelten die Klägerin und die frühere Beklagte zu 2) über die Möglichkeit, die frühere Beklagte zu 2) als Nachunternehmerin der Klägerin mit der Herstellung der erforderlichen Tonabdichtung zu beauftragen. Das Verfahren wurde von der Beklagten am 21.1.2005 bei der Bundesanstalt für Wasserbau (BAW) vorgestellt und von dieser unter der Voraussetzung einer erfolgreichen Grund- und einer erfolgreichen Eignungsprüfung als grundsätzlich geeignetes Verlegeverfahren bewertet. Am 18.4.2005 beschlossen die Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3, sich im Falle einer Auftragserteilung durch die Klägerin zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammenzuschließen. Sie erklärten, dass die Beklagte zu 2 als geschäftsführendes Mitglied der Bietergemeinschaft die Beklagte zu 3 gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertrete, und gaben unter dem 19.4.2005 als Bietergemeinschaft ein Angebot für Arbeiten mit einem Gesamtvolumen von netto 4.596.772,10 € ab, K
13. Ob und wann in der Folge ein Vertrag zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossen wurde, ist streitig. Während die Klägerin behauptet hat und behauptet, ein entsprechender Vertrag sei am 9.5.2005 geschlossen worden, haben die Beklagten geltend gemacht, ein entsprechender Vertrag habe entsprechend den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der ehemaligen Beklagten zu 2) von Oktober 2004 (B1-1) nur und erst dann geschlossen werden sollen, wenn das WSA ... mit der Leistungserbringung durch die ARGE als Nachunternehmerin der Klägerin einverstanden gewesen wäre. Zumindest habe die Auftragserteilung der Klägerin an die ARGE unter der Bedingung gestanden, dass das von der früheren Beklagten zu 2) entwickelte Tonverlegeverfahren die Grund- und Eignungsprüfung erfolgreich bestehe. Jedenfalls erteilte die Klägerin mit Schreiben vom 24.5.2005 der Beklagten zu 1 einen „Auftrag“ nach Maßgabe der Anlage K
14. Der Auftrag beinhaltete nicht nur die reine Verlegung der Tondichtung, sondern Nassbagger-, Dichtungs- und Deckwerksarbeiten, zu denen u.a. auch die Aufnahme der alten Dichtung, die Herstellung eines Planums, die Verlegung Platten und ihre anschließende Abdeckung mit Schutzmaterial gehörte. Randnummer 6 Entsprechend Ziffer 18 des „Auftrags“ vom
15. Mai 2005 (Anl. K 1) zahlte die Klägerin an die Beklagte zu 1 eine Vorauszahlung in Höhe von 400.000,-- Euro. Randnummer 7 Das von der früheren Beklagten zu 2) entwickelte Nasstonlegeverfahren bestand die sogenannte Grundprüfung am 18.8.
16. Dies teilte die BAW der Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 14.10.2005 mit. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) vereinbarten für die ausstehende erforderliche Eignungsprüfung gemeinsam mit dem WSA ... Termine im November 2005, Dezember 2005, April 2006 und Mai 2006, die aus im Einzelnen streitigen Gründen scheiterten oder abgesagt werden mussten. Unter dem 26.4.2006 (Anl. B 12) teilte das WSA ... der Klägerin mit, die am 20./21.4.2006 durchgeführte Eignungsprüfung sei nicht erfolgreich gewesen, für den Zeitraum bis zum 14.5.2006 werde durch das WSA der Durchführung einer zweiten Eignungsprüfung zugestimmt. Die schifffahrtspolizeilichen Voraussetzungen seien dafür geschaffen worden. Die zweite Eignungsprüfung sei nunmehr für den 4.5.2006 vorgesehen. In dem Schreiben wies das WSA ausdrücklich darauf hin, dass einer dritten Eignungsprüfung, falls die zweite Eignungsprüfung nicht zur vollsten Zufriedenheit ausfalle, durch das WSA ... nicht zugestimmt würde. Ein weiterer Bauverzug durch einen von der Klägerin beabsichtigten Nachunternehmerwechsel könne nicht hingenommen werden. Der Zustand der alten Kanalbrücke gebiete es, diese im kommenden Winter, wie geplant, außer Betrieb zu nehmen. Randnummer 8 Die für den 4.5.2006 geplante Eignungsprüfung musste von der Klägerin gegenüber dem WSA ... am 2.5.2006 abgesagt werden, weil das von der Beklagten zu 2 entwickelte Verlegesystem noch nicht hinreichend sicher funktionierte, K
17. Randnummer 9 Unter dem
18. Mai 2006 (Anl. K 13) teilte die Klägerin der ARGE unter Bezugnahme auf das Schreiben des WSA vom 26.4.2006 mit, dass das WSA einer dritten Eignungsprüfung nicht zustimmen werde, falls die zweite Eignungsprüfung nicht zur vollsten Zufriedenheit ausfalle. Weitere Bauverzüge durch einen nicht leistungsfähigen Nachunternehmer würden vom WSA nicht länger hingenommen werden. Randnummer 10 Im Ergebnis kam es am 27.6.2006 zu einer weiteren Eignungsprüfung, deren Ergebnis zwischen den Parteien streitig ist. Das von der BAW unter dem 24.7.2006 erstellte Gutachten K 14 kommt jedenfalls zu dem Schluss, dass die verlegte Dichtung insbesondere im Böschungsbereich des Kanals nicht alle Anforderungen an eine qualitätsgerechte Tondichtung erfüllt habe. Beanstandet wurden insbesondere die unzureichende Qualität der Überlappungen der einzelnen Tonplatten, die Abweichungen der Einzelplatten von der Solllage, Fehlstellen in dem Anschlussbereich zwischen den Einzelplatten, Störungen in der Tonplattenstruktur (Risse, Abbrüche), sowie Hohllagen unter der Dichtung. Das WSA erklärte mündlich bereits am 27.6.2006 vor Ort, dass es einer Nachunternehmeranmeldung der ARGE nicht zustimme. Schriftlich wiederholte das WSA dies am Folgetag und forderte die Klägerin außerdem auf, bis zum 10.7.2006 einen Bauzeitenplan für die verbleibenden Leistungen unter Einsatz eines von der Klägerin im Vertrag als möglichen Nachunternehmer benannten Unternehmens für den Nassausbau vorzulegen (Anl. K 15). Randnummer 11 Am 29.6.2006 unternahm die Beklagte zu 1) in Abwesenheit der Klägerin einen weiteren Versuch, im Kanalbett Tonplatten fachgerecht zu verlegen. Der Zweck und das Ergebnis dieser sind zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls beendete die Beklagte zu 1) nach entsprechender Abdichtung des Kanalbettes ihre Arbeiten und setzte ihre Bemühungen, das von der Beklagten zu 2) entwickelte Verlegesystem zu verbessern, in einem Versuchsbecken in Henningsdorf fort. Dabei waren regelmäßig Beschäftigte der Klägerin anwesend, um den Fortschritt dieser Bemühungen zu beobachten und zu dokumentieren. Das Ergebnis der Toneinbauversuche in Henningsdorf ist zwischen den Parteien streitig. Randnummer 12 Bereits mit Schreiben vom 30.6.2006 (Anl. K 16) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) unter Hinweis darauf, dass das WSA ... die Eignungsprüfung vom 27.6.2006 abschließend als erfolglos beschieden hätte, dazu auf, ihr, der Klägerin, bis zum
19. Juli 2006 aufzugeben, wie die Beklagte zu 1) ihren vertraglichen Verpflichtungen nachkommen werde, um weiteren Schaden abwehren zu können. Randnummer 13 Diese Frist zur Dokumentation und zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1) wurde von der Klägerin bis zum
20. Juli 2006 verlängert und, als bis zu diesem Zeitpunkt die gewünschten Unterlagen nicht vorlagen, mit Schreiben vom
21. Juli 2006 (Anl. K 17) nochmals bis zum
22. Juli 2006 verlängert. In diesem Schreiben wies die Klägerin darauf hin, dass der Beginn der Arbeiten mittlerweile um 6 bis 7 Monate nach hinten verschoben worden sei und eine weitere Verschiebung und die Einflußnahme auf die benachbarten Baulose für den Bauherrn nicht hinnehmbar seien. Gleichzeitig kündigte die Klägerin die Kündigung des Werkvertrages sowie die anderweitige Vergabe der Leistungen an Dritte sowie etwaige Regressansprüche an. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom
23. Juli 2006 (Anl. K 18) die Frist letztmalig bis zum
24. Juli 2006 verlängert und in dem Schreiben darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin sich mündlich mit der Bitte um weitere Eignungsprüfungen an das WSA gewandt habe, das WSA jedoch entsprechend der Vorankündigungen weitere Eignungsprüfungen abgelehnt habe, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom
25. August 2006 (Anl. K 20, K 21) den Vertrag aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. In der Folgezeit ließ die Klägerin die Arbeiten der Beklagten zu 1) aufgrund eines am 2.8.2006 geschlossenen Vertrages (K 61) von der Firma ... ausführen, die Identität der Leistungen der Beklagten zu 1) und der Firma ... sind im Einzelnen streitig. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin im Wesentlichen Schäden geltend, die durch von der Beklagten zu 1) zu vertretene Bauverzögerungen sowie durch die Ersatzbeauftragung der Firma ... entstanden sein sollen. Daneben verlangt sie, nachdem sie sich in Höhe von 300.000 € aus der Vorauszahlungsbürgschaft der Beklagten zu 1 befriedigen konnte, die Rückzahlung der noch offenen Vorauszahlung von 100.000 €. Randnummer 14 Insgesamt setzt sich der in beiden Instanzen geltend gemachte Betrag von 2.273.474,91 wie folgt zusammen: Randnummer 15 100.000,-- € Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung 26.224,31 € für die Nutzung der Baustelleneinrichtungsfläche durch die Beklagte zu 1) 240,10 € für den Ersatz von Kosten für ein beschädigtes Schifffahrtszeichen Randnummer 16 Diesen Anspruch haben die Beklagten anerkannt. Randnummer 17 10 % Geschäftskostenaufschlag auf die beiden vorangegangenen Positionen. Dies entspricht einem Betrag von 2.646,44 €. Randnummer 18 47.888,85 € Kosten für eine verlängerte Wasserhaltung für den Zeitraum vom
26. November 2005 bis zur Freigabe des Ausführungskonzeptes der Firma ... durch das WSA ... am
27. September 2006 95.786,24 € Kosten für Stillstands- und Ausfallzeiten der mit den Erdbauarbeiten beauftragen Firma ... Bau AG 192.149,56 € Bauzeitverlängerungskosten 1.739.917,32 € Mehrkosten für die Drittvergabe an die Firma ... 21.676,50 € Kosten für zusätzlichen Bauleitungsaufwand Randnummer 19 im Zusammenhang mit den gescheiterten Versuchen für die Eignungsprüfung des Systems WaTi Randnummer 20 2.621,08 € Erstattung von Kosten für die Beseitigung von streitigen Erosionsschäden am Bauteil Zwickel 124,51 € Ersatz zusätzlicher Kopierkosten Randnummer 21 44.200,-- € Ersatz von Kosten für eine verlängerte Vorhaltung eines Seilbaggers als Rammträgergerät für den Bau einer Spundwand Randnummer 22 Die Beklagten haben sich gegen den Grund und die Höhe der Klagforderung verteidigt. Randnummer 23 Die Klägerin hat in erster Instanz im Wesentlichen vorgetragen, am 9.5.2005 sei mit der Beklagten zu 1) ein unbedingter Werkvertrag geschlossen worden, dessen Erfüllungsrisiko, insbesondere das Bestehen der Eignungsprüfung, ausschließlich bei der Beklagten zu 1) gelegen habe. Die bis Ende des Jahres 2005 angesetzten Eignungsprüfungen hätten nicht durchgeführt werden können, weil die Beklagte zu 1) die entsprechenden Geräte nicht bereit gestellt und Vorarbeiten unzureichend ausgeführt habe. Die für den Zeitraum vom
28. bis
29. April 2006 angesetzte Eignungsprüfung habe ebenfalls wegen von der Beklagten zu 1) zu vertretender Umstände abgebrochen werden müssen. Die sodann für den
30. Mai 2006 abgesprochene Eignungsprüfung sei - dies ist insoweit unstreitig - seitens der Beklagten zu 1) wegen Geräteprobleme abgesagt worden. Die Eignungsprüfung am
31. Juni 2006 sei gescheitert, weil die Beklagte zu 1) den geschuldeten Qualitätsstandard nicht habe belegen können und das WSA ... sich sodann trotz entsprechender Bitten der Klägerin geweigert habe, die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren. Daneben hat die Klägerin Ausführungen zu den einzelnen Klagpositionen gemacht. Randnummer 24 Die Beklagten haben sich in erster Instanz damit verteidigt, ohne das Bestehen der Grund- und Eignungsprüfung sei entsprechend den ursprünglichen Vereinbarungen vom 7.10.2004 überhaupt noch kein Vertrag geschlossen worden, jedenfalls sei er durch das Bestehen dieser beiden Prüfungen bedingt gewesen. Diese Bedingung sei nicht eingetreten, weil das WSA ... die Eignungsprüfung vom 27.6.2006 nicht als bestanden gewertet habe. Im Übrigen würden etwaige Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien auch gesellschaftsrechtlichen Regeln unterliegen, weil die Einführung eines neuen Tonverlegesystems und die Durchführung der von der Klägerin im Verhältnis zum WSA ... geschuldeten Leistungen das gemeinsame Ziel der Vertragsparteien gewesen sei. Darüber hinaus sei der Vertrag mit der Klägerin auch wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten worden, weil die Klägerin wider besseres Wissen vorgespiegelt habe, das WSA habe der Durchführung der Arbeiten mit dem System WaTi bereits grundsätzlich zugestimmt. Dass die vor dem 27.6.2006 angesetzten Eignungsprüfungen nicht stattgefunden oder gescheitert seien, habe die Beklagte zu 1) nicht oder jedenfalls nicht allein zu vertreten. Die Eignungsprüfung vom 27.6.2006 sei von dem WSA ... zu Unrecht vorzeitig abgebrochen worden, der Beklagten zu 1) habe vereinbarungsgemäß der Zeitraum bis zum 29.6.2006 für die Ablegung der Eignungsprüfung zur Verfügung gestanden. Am 29.6.2006 sei es der Beklagten zu 1) dann auch gelungen, ein einwandfreies Verlegeergebnis vorzuweisen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der 100.000,-- Euro stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil es sich insoweit um eine Zahlung für das Bestehen der Grundprüfung handeln würde. Hilfsweise würde mit dem Anspruch der Beklagten zu 1 auf Werklohn gegen diesen Anspruch und gegen die Ersatzkosten für das Baustellenschild aufgerechnet. Die Klägerin habe zu Unrecht gekündigt. Wegen der weiteren Schadenpositionen haben die Beklagten im Einzelnen Einwendungen erhoben. Randnummer 25 Ergänzend wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze verwiesen. Randnummer 26
32. Mit Teilurteil vom 30.7.2010 hat das Landgericht die Beklagte zu 3) zur Rückzahlung der Vorauszahlung in Höhe von 100.000,-- Euro sowie zur Zahlung des anerkannten Betrages in Höhe von 240,10 Euro verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Rahmen der Verteilung der außergerichtlichen Kosten hat das Landgericht der Klägerin gemäß § 91 a ZPO 95 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) auferlegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) sei zwar ein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen, der auch nicht unter einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung gestanden habe. Die Kündigung dieses Werkvertrages durch die Klägerin sei aber nicht wirksam gewesen, weil das Berufen der Klägerin auf ein ihr etwaig zustehendes Kündigungsrecht rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Denn mit der Bewertung der Eignungsprüfung vom 27.6.2006 durch das WSA ... als nicht bestanden und die sodann mit Schreiben vom 28.6.2006 erfolgte Mitteilung des WSA, dass der Nachunternehmer Anmeldung der Klägerin nicht zugestimmt werde, sei die Geschäftsgrundlage für den von der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag entfallen. Beide Parteien seien davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) sowohl die Grund- als auch die Eignungsprüfung bestehen würde und das WSA ... anschließend mit dem Einsatz der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin auch förmlich einverstanden sein würde. Diese gemeinsame Vorstellung der Parteien habe sich in Folge der Weigerung des WSA ... als falsch herausgestellt. Die gemeinsame Vorstellung sei für beide Parteien wesentlich gewesen. Ein Festhalten der Beklagten zu 1) am Vertrag sei durch die Weigerung des WSA unzumutbar geworden. Denn das Festhalten am unveränderten Vertrag würde dazu führen, dass die Beklagte zu 1) ihre vertragliche Leistung nicht erbringen und so einen Vergütungsanspruch nicht erwerben könnte. Andererseits wäre sie der vollen Haftung auf Schadenersatz sowie auf Erstattung der sonstigen Mehraufwendungen ausgesetzt. Es habe sich entgegen der Auffassung der Klägerin kein Risiko verwirklicht, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen allein von der Beklagten zu 1) zu tragen gewesen wäre. Ein solches Risiko habe die Beklagte zu 1) nicht übernommen. Die Beklagte zu 1) habe niedrig und unter den Preisen der Mitbewerber kalkuliert. Bei den Nasstonverlegearbeiten handele es sich um ein sehr enges Marktsegment, die Beklagte zu 1) habe nicht ohne weiteres einen anderen Anbieter beauftragen können. Andere Verfahren zur Erbringung der Nasstonverlegearbeiten habe die Beklagte zu 1) nicht nutzen können, weil diese Verfahren sämtlich patentgeschützt seien. Das Interesse, ein neues Verlegesystem als weiteres System auf dem Markt zu etablieren und dadurch den Wettbewerb zu beleben und letztlich die Preise abzusenken, sei ein gemeinsames Interesse beider Parteien gewesen. Andererseits könne die Klägerin nicht auf die Möglichkeit einer freien Kündigung verwiesen werden, weil sie sodann dem Anspruch auf die sogenannte Kündigungsvergütung ausgesetzt gewesen wäre. Auch der Umstand, dass es sich um ein vollständig neues Verfahren gehandelt habe, das zunächst nur auf dem Papier bestanden habe, spreche gegen eine ausschließliche Risikoübernahme durch die Beklagte zu 1) und für die Anwendung der Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Das grundsätzlich erforderliche Anpassungsverlangen der Beklagten zu 1) sei hier entbehrlich, weil die Klägerin mit der von ihr erklärten Kündigung zu erkennen gegeben habe, dass sie selbst kein Interesse an der Fortsetzung des Vertrages und damit auch nicht an einer Anpassung gehabt habe. Die Beklagte zu 1) habe allerdings den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Dies sei wirksam. Aufgrund der besonderen Interessenlage der Parteien seien jedoch die Rücktrittsfolgen dahingehend zu modifizieren, dass ein Ausgleich der jeweils erbrachten Leistungen, ggf. im Wege des Wert- oder Aufwendungsersatzes (§§ 346, 347 BGB), nicht stattfinde. Im Grundsatz führe dies dazu, dass jede Partei ihre Aufwendungen im Hinblick auf die Durchführung der Grund- und Eignungsprüfung selbst zu tragen hätte und der Klägerin gegen die Beklagte keine Ansprüche zustünden. Etwas anderes gelte für die Anzahlung in Höhe von 100.000,-- Euro. Eine gesonderte Vergütung für die Durchführung der Grund- und Eignungsprüfung sei nicht geschuldet. Ein Belassen dieser Anzahlung bei der Beklagten zu 1) würde letztlich dazu führen, dass sie eine Vergütung erhielte, für die sie selbst bei ungestörter Abwicklung des Vertrages keinen Anspruch haben würde. Soweit die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch auf Kündigungsvergütung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B aufrechne, bestehe ein solcher Anspruch wegen der Anwendung der Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht. Neben dem Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung hat das Landgericht den Anspruch auf Ersatz der Kosten für die ein beschädigtes Schifffahrtszeichen in Höhe von 240,10 Euro aufgrund der Anerkenntnisse der Beklagten zu 1) und 3) zuerkannt. Auch insoweit hat es ausgeführt, dass die Hilfsaufrechnung der Beklagten ohne Erfolg sei. Randnummer 27 Im Übrigen bestünden keine Ersatzansprüche. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten zusätzlichen Bauleitungsaufwands im Zusammenhang mit den Versuchen für die Eignungsprüfung sei ergänzend zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach eigener Darlegung die Eignungsprüfung lediglich aus Kulanz begleitet habe. Damit habe sie das Risiko eines Fehlschlags und der damit zusammenhängenden Kosten bewusst übernommen, so dass ohnehin zweifelhaft wäre, ob die diesbezüglichen Aufwendungen noch einen kausalen Schaden darstellten. Hinsichtlich der Aufwendungen wegen der zeitlichen Verlängerung des Bauvorhabens bzw. der Änderung des Bauablaufes sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Erteilung des Auftrags an die Beklagte zu 1) wusste, dass die Beklagte zu 1) weder die Grund- noch die Eignungsprüfung absolviert gehabt habe, das neue Verlegeverfahren also bis dahin nur auf dem Papier bestanden habe. Ihr sei auch bekannt gewesen, dass für das Ablegen der Prüfungen noch nicht alle Parameter festgestanden hätten, sondern noch Abstimmungen mit der BAW ausgestanden hätten. Schließlich sei auch offen gewesen, ob das neue Verfahren „WaTi“ möglicherweise Patente der etablierten Verfahren verletzt habe. Mithin habe die Klägerin, in dem sie mit einer Verschiebung der Eignungsprüfung bis in den Juni 2006 hinein einverstanden gewesen sei und sich auch im Hinblick auf die Einführung des neuen Systems erheblich eingebracht habe, das Risiko einer Verzögerung im Bauablauf bewusst übernommen. Das rechtfertige es, dass die Klägerin die durch die Verzögerungen und Änderungen des Bauablaufes entstandenen Kosten selbst trage. Hinsichtlich der Mehrkosten, die infolge der Beauftragung der Firma ... entstanden seien, sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht schlechter stehe, als sie stehen würde, wenn sie von vornherein ein anerkanntes und bewährtes Verfahren wie das der Firma ... eingesetzt hätte. Den Einsatz eines solchen Verfahrens habe sie ursprünglich auch geplant. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass die Parteien sich jedenfalls konkludent auf die Ausführung mit dem neuen System „WaTi“ geeinigt hätten. Die Ausführung der Verlegeleistungen mit einem beliebigen System sei gerade nicht vereinbart worden. Daraus folge, dass in dem Fall, in dem Vertragszweck mit der vereinbarten Ausführungsart ohne Verschulden der Beklagten zu 1) nicht hätte erreicht werden können, diese unter Umständen ein Anspruch auf Ersatz der aufzuwendenden Mehrvergütung für den Einsatz eines etablierten Verfahrens durch einen Subunternehmer gehabt hätte. Mehrkosten seien deshalb nicht den Beklagten aufzuerlegen. Dies gelte entsprechend für die geltend gemachten Kopierkosten. Randnummer 28 Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe zwischen der Klägerin und den Beklagten nicht. Ebenso sei nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 3) den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag anfechten könne. Jedenfalls sei die Anfechtungsfrist gemäß § 124 BGB zum Zeitpunkt der Erklärung der Anfechtung bereits abgelaufen gewesen. Randnummer 29 Entsprechend diesen Erwägungen hat das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach § 91 a ZPO die außergerichtlichen Kosten zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ganz überwiegend der Klägerin auferlegt. Randnummer 30 Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Absatz 1 Ziffer 1 ZPO wird bezug genommen. Randnummer 31
33. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie hinsichtlich der Beklagten zu 3) ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiterverfolgt und hinsichtlich der Beklagten zu 1) die Abänderung der gemäß § 91 a ZPO getroffenen Kostenentscheidung des Landgerichts begehrt. Die Beklagte zu 3) hat mit ihrer Berufungserwiderung vom 12.7.2012 zugleich Anschlussberufung eingelegt mit dem Ziel, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Randnummer 32 Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe zwar zu Recht einen unbedingten und nicht wirksam angefochtenen Werkvertrag zwischen den Parteien angenommen. Zu Unrecht habe es aber das Risiko des Gelingens der Eignungsprüfung nicht der Beklagten zu 1) zugewiesen. Die sich aus der Risikozuweisung ergebenden Rechtsfolgen habe das Landgericht deshalb verkannt. Randnummer 33 Die Klägerin beantragt, Randnummer 34
34. die Beklagte und Berufungsbeklagte zu 3) unter Abänderung des am 30.7.2010 verkündeten Teil-Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 321 O 198/07, zu verurteilen, an die Klägerin 2.273.474,91 Euro nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 2.222.151,67 Euro und in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 50.523,24 Euro jeweils seit dem 19.8.2006 zu zahlen, Randnummer 35
35. den Beklagten zu 1) und 3) und Berufungsbeklagten unter Abänderung des am 30.7.2010 verkündeten Teil-Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 321 O 198/07, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Randnummer 36 Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen, Randnummer 37 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 38 Außerdem beantragt die Beklagte zu 3) im Rahmen ihrer Anschlussberufung, Randnummer 39 die Klage auf die Anschlussberufung insgesamt abzuweisen. Randnummer 40 Die Klägerin beantragt, Randnummer 41 die Anschlussberufung zurückzuweisen. Randnummer 42 Die Beklagten machen im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages geltend, das Landgericht habe mit Ausnahme zusprechenden Teiles zutreffend entschieden. Zusätzlich zu den Grundeinwendungen hinsichtlich des Vertrages behauptet die Beklagte zu 3), die Klägerin habe sie, die Beklagte zu 3), arglistig darüber getäuscht, dass sie durch Vereinbarung mit dem WSA ... die Anforderungen an die Eignungsprüfung verschärft habe. Deshalb werde der Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Völlig zu Recht habe das Landgericht das Risiko des Gelingens der Eignungsprüfung nicht der Beklagten zu 1) auferlegt. Im Übrigen stehe auch nicht fest, dass die Eignungsprüfung am 27.6.2006 nicht bestanden worden sei. Die sich aus dem Gutachten des BAW ergebenen Feststellungen (Anl. K 14) würden nach Maßgabe des Gutachtens B 35 bestritten. Die Klägerin lasse auch außer Acht, dass das WSA mit Zustimmung der Klägerin die Eignungsprüfung am 27.6.2006 vorzeitig abgebrochen habe, der Beklagten zu 1) hätte insgesamt der Zeitraum bis zum 29.6.2006 für die Ablegung der Eignungsprüfung zur Verfügung gestanden. Am 29.6.2006 sei eine beanstandungsfreie Verlegung der Tonplatten gelungen. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass die Eignungsprüfung am 27.6.2006 nicht bestanden worden sei, habe die Klägerin die Pflicht gehabt, beim WSA ... auf eine Wiederholung der Eignungsprüfung hinzuwirken. Das habe die Klägerin nicht bzw.nicht im ausreichenden Maße getan. Durch das Verhalten der Klägerin und des WSA ... sei das Recht der Beklagten zu 1) zur zweiten Andienung verletzt worden, außerdem würden sich für die Klägerin aus der Vorgeschichte des Projekts gesteigerte Kooperationspflichten ergeben, denen die Klägerin ebenfalls nicht nachgekommen sei. Hinsichtlich der einzelnen Klagepositionen erheben die Beklagten vertiefende Einwendungen. Randnummer 43 Weitergehender streitiger und unstreitiger Vortrag wird aus Gründen der Übersichtlichkeit nachfolgend im Rahmen der Erörterung der einzelnen Positionen wiedergegeben werden, soweit er relevant ist. Randnummer 44 Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird verwiesen auf den Inhalt der bei Gericht eingereichten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften. II. Randnummer 45 Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet, die Anschlußberufung ist bis auf eine geringe Korrektur eines Zinsbeginns als unbegründet zurückzuweisen. Randnummer 46
36. Ersatzbeauftragung ..., Forderung 1.610.206,99 € Randnummer 47 Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung der Firma ... entstandenen Mehrkosten in Höhe von 1.384.195,47 €. Der Anspruch ergibt sich aus den §§ 283, 280 Abs. 1, 275 BGB. Die Klägerin hat mit der Beklagten zu 1) auf der Basis des Auftragsschreibens (K 1) vom 24.5.2005 nach Maßgabe der Anlage K 2 einen wirksamen Werkvertrag geschlossen (a). Infolge der Weigerung des WSA ..., die Beklagte zu 1) als Nachunternehmerin der Klägerin zu akzeptieren, ist die Erfüllung des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Werkvertrages dauerhaft unmöglich geworden (b). Diese Unmöglichkeit hat die Beklagte zu 1 zu vertreten, ohne dass die Klägerin oder Dritte wie das WSA ein Allein- oder Mitverschulden treffen würde (c). Den darauf entstehenden Schaden, die Mehrkosten (d), hat die Beklagte als Gesellschafterin der Beklagten zu 1) in analoger Anwendung des § 128 HGB zu ersetzen. Randnummer 48 a) Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben auf der Basis der Anlage K 1 einen Werkvertrag geschlossen. Randnummer 49 aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Verhandlungsprotokoll vom 7.10.2004, dort Ziffer 18 (Anl. B 1-1) nicht, dass der Abschluss eines wirksamen Vertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) davon abhängen sollte, dass das WSA ... mit der Beklagten zu 1) als Nachunternehmerin einverstanden ist. Zwar heißt es in dem von der Beklagten zu 1) herangezogenen Passus, bei berechtigter Ablehnung durch das WSA ..., die Arbeiten von WaTi in Eigenleistung zu erbringen, könne der Auftrag nicht erteilt werden. Diese Passage stammt aber zeitlich aus dem Vorfeld der Vertragsanbahnung, nämlich dem 7.10.
37. Die Klägerin weist damit auf das Zustimmungserfordernis des WSA hin und auf das Risiko des Scheiterns der Beklagten zu 2) mit der Entwicklung des neuen Tonverlegesystems hin. Bei berechtigter Ablehnung durch das WSA will die Klägerin keinen Vertrag mit der Beklagten zu 2 schließen müssen. Das Risiko vergeblicher Bemühungen soll insoweit der Beklagten zu 2 zugewiesen sein. Es handelt sich um eine Klarstellung zu Gunsten der Klägerin. Eine Vereinbarung, nicht vor Billigung des Systems durch das WSA einen Vertrag zu schließen oder ihn vorher nicht wirksam werden zu lassen, liegt darin nicht. In der Folgezeit ist dieser Vorbehalt nicht wiederholt worden, insbesondere findet er sich in der maßgeblichen Vertragsgrundlage (Anl. K 1) nicht mehr wieder. Randnummer 50 bb) Der Vertrag ist durch Übersendung des Auftragsschreibens K 1 vom 24.5.2005 zustande gekommen, ohne dass es noch einer ausdrücklichen Annahmeerklärung bedurfte, § 151 BGB. Dass der Vertrag bereits vorher geschlossen sein könnte, ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin aus der Anlage K 77 vom 11.5.2005 nicht hinreichend. Dort bedankt sich die Beklagte zu 1) zwar bereits für die „Auftragserteilung“ und für das der Beklagten zu 1) entgegengebrachte Vertrauen. Gegen einen zu diesem Zeitpunkt nur mündlich geschlossenen Vertrag spricht allerdings, dass dies bei Bauverträgen dieses Volumens und dieser Ausdifferenzierung völlig unüblich wäre. Eine förmliche Zusammenfassung sämtlicher Vertragsbestandteile ist erst mit der Anlage K 1 vom 24.5.2005 erfolgt. Die gesamten Bauabläufe und Fristen sind erst durch die weiteren Anlagen zu K 1 inkorporiert worden. Dementsprechend ist das Anschreiben K 1 auch ausdrücklich als „Auftrag“ bezeichnet. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Hinweises des Senats vom 15.3.2013 unter II.
38. verwiesen. Randnummer 51 cc) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nicht unter einer irgendwie gearteten Bedingung etwa in dem Sinne stand, dass seine Wirksamkeit abhängig sein sollte von dem Bestehen der Grund- und Eignungsprüfung durch die Beklagte zu 1). Das Vertragswerk ist insgesamt in der Anlage K 1 mit den dazugehörigen weiteren Anlagen zusammengefasst. Aus diesem Vertragswerk ergibt sich die von den Beklagten behauptete Bedingung nicht. Dies wäre allerdings nicht nur wegen der Wichtigkeit dieses Punktes für alle Vertragsbeteiligten zu erwarten; gegen die Vereinbarung einer Bedingung spricht auch die Vermutung der Vollständigkeit der Vertragsurkunde, die von den Beklagten in keiner Weise widerlegt ist. Zu der Aufnahme einer Bedingung bestand auch wenig Anlass. Beide Parteien gingen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon aus, dass die Beklagte zu 1) die Grund- und Eignungsprüfung bestehen würde. Dass die Anlage B 1 - 1 zu Ziffer 18 zum Zeitpunkt des Vertragschlusses zeitlich längst überholt war und nicht zum Vertragsgegenstand erhoben worden ist, ergibt sich bereits aus dem eingangs Gesagten. Randnummer 52 dd) Schließlich ist der zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossene Vertrag auch nicht infolge einer wirksamen Anfechtung gemäß § 142 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Randnummer 53