ArbG Hamburg 15. Kammer 15 BV 2/17 Beschluss Mitbestimmungsrecht - Betriebsrat - Arbeitskampf - Versetzung in einen anderen Betrieb § 99 BetrVG, § 100

Mitbestimmungsrecht - Betriebsrat - Arbeitskampf - Versetzung in einen anderen Betrieb Orientierungssatz 1. Der vorübergehende Einsatz von Arbeitnehmern in Betrieben anderer Konzernunternehmen ist unabhängig von seiner Dauer eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs 3 BetrVG, weil darin die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegt, die schon wegen der räumlichen Entfernung zu den anderen Konzernunternehmen und des Tätigwerdens in einem fremden, organisatorisch und personell anders strukturierten Umfeld mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. (Rn.29) 2. Eine vorübergehende Versetzung iSv. § 95 Abs 3 BetrVG unterliegt grundsätzlich der Mitbestimmung des Betriebsrats des abgebenden Betriebs gemäß § 99 BetrVG, und zwar unabhängig vom Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers. (Rn.30) 3. Eine Einschränkung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats während eines Arbeitskampfes hat zu erfolgen, wenn bei deren uneingeschränkter Aufrechterhaltung die ernsthafte Gefahr besteht, dass der Betriebsrat eine dem Arbeitgeber sonst mögliche Arbeitskampfmaßnahme verhindert und dadurch zwangsläufig zu dessen Nachteil in das Kampfgeschehen eingreift. Die durch Art 9 Abs 3 GG geschützte Tarifautonomie und der aus ihr abzuleitende Grundsatz der Chancengleichheit (Kampfparität) verlangen in diesen Fällen eine arbeitskampfkonforme Auslegung und damit Einschränkung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. (Rn.31) 4. Ein nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Art 9 Abs 3 GG erfasstes und geschütztes Kampfbündnis mit anderen Konzernunternehmen kann nicht zu jedweder Zeit bereits allein aufgrund der bestehenden wirtschaftlichen Verflechtungen und die allein dadurch bestehenden Interessen am Ausgang einer den Arbeitgeber nicht unmittelbar betreffenden Tarifauseinandersetzung begründet werden. Hierzu bedarf es eines darüber hinausgehenden schützenswerten unmittelbaren Außenseiterinteresses am Ausgang der Tarifauseinandersetzung. (Rn.36) Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 2. Kammer, 25. April 2018, 2 TaBV 1/18, Beschluss nachgehend BAG, 26. Februar 2019, 1 ABR 19/18 Tenor 1. Es wird festgestellt, dass die vorübergehende, nicht auf Dauer angelegte Versetzung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern des Betriebes Hamburg in Betriebe anderer Konzernunternehmen zur Streikabwehr während der Dauer von Streiks in den anderen Konzernunternehmen dem Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt, wenn die Beteiligte zu 2) nicht selbst bestreikt wird oder selbst Partei einer Tarifauseinandersetzung ist. 2. Im Übrigen werden die Anträge des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Gründe Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG bei Versetzungen aus dem Betrieb der Arbeitgeberin in einen Betrieb eines anderen Konzernunternehmens während eines dort laufenden Arbeitskampfes. Randnummer 2 Die Beteiligte zu 2) (Arbeitgeberin) erbringt Dienstleistungen im Bereich der Fluggastabfertigung am Hamburger Flughafen. Der Beteiligte zu 1) ist der bei ihr gebildete 9-köpfige Betriebsrat. Die Beteiligte zu 2) ist ein Unternehmen der A.-Group. Wie an anderen Flughäfen operativ tätige Dienstleister der Gruppe ist sie Tochter-/Beteiligungsgesellschaft der A. GmbH Holding (vgl. Organigramm Anlage AG 1, Bl. 63 d. A.). Für die einzelnen Unternehmen sind jeweils – inhaltlich divergierende – Tarifverträge geschlossen. Die Beteiligte zu 2) ist Mitglied der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e. V. Randnummer 3 Ein Arbeitgeberverband der Bodenverkehrsdienstleister besteht nicht. Die Gewerkschaft ver.di strebt allerdings – wie in diversen Verlautbarungen (Anlagen AG 2 – 9, Bl. 64 – 70 f., 130 – 138 d. A.) bekundet – den Abschluss eines Branchentarifvertrages an und führt diesbezüglich Gespräche mit Vertretern der Branchen-Arbeitgeber. Randnummer 4 Im Februar 2017 wurde die S. GmbH (S.), ebenfalls ein Unternehmen der A.-Group, bestreikt. Ziele des Streiks waren 2,00 € pro Stunde mehr für alle Beschäftigten, gleiche Gewinnbeteiligung wie die Beschäftigten der Muttergesellschaft F. ohne Bindung an Krankheitstage, 500,00 € Erholungsbeihilfe für ver.di-Mitglieder, ab dem 15. Beschäftigungsjahr Aufstieg von Vergütungsgruppe 4 in Vergütungsgruppe 5, Laufzeit 12 Monate, vom 01.01.2017 bis 31.12.2017 (Anlage BR 2, Bl. 100 f. d. A.). Die Tarifverhandlungen sind inzwischen abgeschlossen. Randnummer 5 Am 15. und 16.02.2017 wurden 8 Auszubildende der Beteiligten zu 2) mit deren Einverständnis der S. überlassen und von dieser in S1 als Ersatzkräfte für streikende Arbeitnehmer eingesetzt. Hierüber wurde der Beteiligte zu 1) mit E-Mail vom 14.02.2017 (Anlage BR 1, Bl. 5 f. d. A.) unterrichtet. Seine Zustimmung zu dieser Maßnahme war nicht eingeholt worden. Dies rügte der Betriebsrat umgehend mit E-Mail vom 15.02.2017 (wie vor). Randnummer 6 Die Arbeitgeberin hält im Gegensatz zum Betriebsrat dessen Beteiligung nicht für erforderlich, weil es sich um eine geschützte koalitionsspezifische Betätigung in der Gestalt von unterstützenden Arbeitskampfmaßnahmen gehandelt habe, die die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats suspendiere. Randnummer 7 Aus Sicht des Betriebsrats war die Arbeitgeberin von dem Streik in S1 allenfalls mittelbar betroffen, sodass er keine Suspendierung bestehender Mitbestimmungsrechte annimmt. Er hält die ohne seine Zustimmung erfolgten Versetzungen des 15. und 16.02.2017 vielmehr für einen großen Verstoß der Arbeitgeberin gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Randnummer 8 Der Beteiligte zu 1) beantragt, Randnummer 9 1. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vorübergehend in Betriebe anderer Konzernunternehmen zur Streikabwehr während der Dauer von Streiks in den anderen Konzernunternehmen zu versetzen, ohne den Betriebsrat nach §§ 99, 100 BetrVG zu beteiligen, es sei denn, die Beteiligte zu 2) wird selbst bestreikt oder ist selbst Partei einer Tarifauseinandersetzung; Randnummer 10 2. der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus dem Antrag zu 1) ein Ordnungsgeld von bis zu 10.000,00 € anzudrohen; Randnummer 11 3. festzustellen, dass die vorübergehende, nicht auf Dauer angelegte Versetzung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern des Betriebes Hamburg in Betriebe anderer Konzernunternehmen zur Streikabwehr während der Dauer von Streiks in den anderen Konzernunternehmen dem Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG unterliegt, wenn die Beteiligte zu 2) nicht selbst bestreikt wird oder selbst Partei einer Tarifauseinandersetzung ist; Randnummer 12 hilfsweise, Randnummer 13 festzustellen, dass die vorübergehende, nicht auf Dauer angelegte Zuweisung anderer Arbeitsbereiche für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Betriebes Hamburg in Betrieben anderer Konzernunternehmen zur Streikabwehr während der Dauer von Streiks in den anderen Konzernunternehmen dem Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG unterliegt, wenn die Beteiligte zu 2) nicht selbst bestreikt wird oder selbst Partei einer Tarifauseinandersetzung ist; Randnummer 14 höchst hilfsweise, Randnummer 15 festzustellen, dass die vorübergehende Zuweisung anderer Arbeitsbereiche für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Betriebes Hamburg in den Betrieb der S. GmbH zur Streikabwehr während der Dauer von Streiks bei der S. GmbH dem Beteiligungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG unterliegt, wenn die Beteiligte zu 2) nicht selbst bestreikt wird oder selbst Partei einer Tarifauseinandersetzung ist. Randnummer 16 Die Beteiligte zu 2 beantragt, Randnummer 17 die Anträge zurückzuweisen. Randnummer 18 Für den weiteren Vortrag der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen. II Randnummer 19 1. Die – entsprechend der Antragschrift vom 27.02.2017 – als Hauptanträge zu verstehenden Anträge zu 1) und 2) sind zulässig (§ 23 Abs. 3 BetrVG), insbesondere auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie sind jedoch nicht begründet. Randnummer 20 Gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG kann der Betriebsrat bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem Betriebsverfassungsgesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vorname einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Daraus folgt, dass nicht jede Pflichtverletzung des Arbeitgebers einen Unterlassungsanspruch begründet. Es muss sich vielmehr um einen objektiv erheblichen und offensichtlichen Pflichtenverstoß oder um einen wiederholten leichteren Verstoß handeln, um als „grob“ im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG qualifiziert zu werden. Kein grober Verstoß liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer schwierigen und ungeklärten Rechtsfrage nach einer vertretbaren, also nicht abwegigen und die gesetzliche Lage bzw. höchstrichterliche Rechtsprechung verkennenden Rechtsansicht handelt (vgl. zusammenfassend Fitting u.a., Betriebsverfassungsgesetz, 28. Auflage, § 23, Rn. 63). Randnummer 21 Dies zugrunde gelegt waren die Hauptanträge des Betriebsrats zurückzuweisen. Denn die Arbeitgeberin nimmt nicht grundsätzlich in Abrede, dass es sich bei der vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern an ein Konzernunternehmen und ihrem Einsatz in dessen Betrieb um eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG handelt, und ebenso wenig, dass derartige Versetzungen grundsätzlich der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung aus §§ 99 f. BetrVG unterfallen. Sie beruft sich lediglich darauf, dass sie - spiegelbildlich zum Unterstützungsstreik – berechtigt sei, als unterstützende Arbeitskampfmaßnahme einem streikbetroffenen Konzernunternehmen Streikbrecher zur Streikabwehr zur Verfügung zu stellen, und dass dies als koalitionsspezifische Betätigung ausnahmsweise die Mitbestimmungsrechte aus §§ 99 f. BetrVG suspendiere. Randnummer 22 Unabhängig davon, ob dieser Auffassung im Ergebnis zu folgen ist, handelt es sich in der hier vorliegenden Konstellation jedenfalls nicht um einen völlig abwegigen, also unter keinem Aspekt unter Zugrundelegung höchstrichterlicher Rechtsprechung vertretbaren Rechtsstandpunkt. Randnummer 23 2. Der somit zur Entscheidung anfallende, entsprechend der Antragsschrift vom 27.02.2017 als Hilfsantrag zu verstehende Feststellungsantrag zu 3) ist allerdings sowohl zulässig als auch begründet. Randnummer 24

1. a)Für den auf das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts und damit auf ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO gerichteten Feststellungsantrag des Betriebsrats besteht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, auch wenn die der Auseinandersetzung der Beteiligten zugrundeliegende Streiksituation inzwischen beendet ist. Denn das Bestehen und der Umfang eines betrieblichen Mitbestimmungsrechts können trotz der tatsächlichen Erledigung eines Konflikts in der Vergangenheit im Wege eines Feststellungsantrags zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn der betreffende Streit auch künftig wieder auftreten kann (vgl. BAG, 10.12.2002, 1 ABR 7/02). Randnummer 25 So liegt es hier, weil auch zukünftig Konzernunternehmen von Streikmaßnahmen betroffen sein können, und die Arbeitgeberin für sich grundsätzlich in Anspruch nimmt, Versetzungen von Arbeitnehmern in diese Konzernunternehmen zur Streikabwehr als eigene koalitionsspezifische Betätigung mit suspendierender Wirkung auf die betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte aus §§ 99 ff. vornehmen zu können. Randnummer 26 Der Feststellungsantrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Insbesondere ist offenkundig und außer Streit, dass der gewählte Begriff der „vorübergehenden Versetzung“ entsprechend § 95 Abs. 3 BetrVG zu verstehen ist, also die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist, meint. Randnummer 27 Soweit der Antrag als Fälle bestehender Beschränkungen des festzustellen begehrten Mitbestimmungsrechts neben der Bestreikung der Beteiligten zu 2) selbst auch die Fälle nennt, in denen die Beteiligte zu 2) „selbst Partei einer Tarifauseinandersetzung ist“, ist auch dies hinreichend bestimmt. Sowohl schriftsätzlich als auch in den diesbezüglichen Erörterungen im Termin hat der Beteiligte zu 1) nämlich deutlich gemacht, dass er unter der formulierten „Parteirolle“ eine unmittelbare Betroffenheit der Beteiligten zu 2) durch Streikforderungen versteht, sei es als Adressatin solcher Forderungen oder als Anwenderin der mit den Streiks durchzusetzen angestrebten Tarifregelungen. Randnummer 28
2. b)So verstanden ist der Antrag auch begründet. Randnummer 29 Der vorübergehende Einsatz von Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2) in Betrieben anderer Konzernunternehmen ist unabhängig von seiner Dauer eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG, weil darin die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs durch die Beteiligte zu 2) liegt, die schon wegen der räumlichen Entfernung zu den anderen Konzernunternehmen und des Tätigwerdens in einem fremden, organisatorisch und personell anders strukturierten Umfeld mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist (vgl. hierzu BAG, 19.02.1991, 1 ABR 36/90). Randnummer 30 Eine solche vorübergehende Versetzung unterliegt grundsätzlich der Mitbestimmung des Betriebsrats der Beteiligten zu 2) als abgebendem Betrieb gemäß § 99 BetrVG, und zwar unabhängig vom Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers (vgl. hierzu BAG, 01.08.1989, 1 ABR 51/88). Randnummer 31 Eine diesbezügliche Einschränkung besteht allerdings für arbeitskampfbedingte Versetzungen. Insoweit ist der Betriebsrat nach ständiger Rechtsprechung des BAG daran gehindert, einzelne Mitbestimmungsrechte, die durch das Streikgeschehen bedingt sind, auszuüben, wenn hierdurch die Arbeitskampffreiheit des Arbeitgebers ernsthaft beeinträchtigt wird. Eine Einschränkung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats während eines Arbeitskampfes hat zu erfolgen, wenn bei deren uneingeschränkter Aufrechterhaltung die ernsthafte Gefahr besteht, dass der Betriebsrat eine dem Arbeitgeber sonst mögliche Arbeitskampfmaßnahme verhindert und dadurch zwangsläufig zu dessen Nachteil in das Kampfgeschehen eingreift. Die durch Artikel 9 Abs. 3 Grundgesetz geschützte Tarifautonomie und der aus ihr abzuleitende Grundsatz der Chancengleichheit (Kampfparität) verlangen in diesen Fällen eine arbeitskampfkonforme Auslegung und damit Einschränkung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Hierdurch wird sichergestellt, dass nicht eine der Tarifvertragsparteien der anderen von vornherein ihren Willen aufzwingen kann, sondern annähernd gleiche Verhandlungschancen bestehen. Allerdings haben Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechte des Betriebsrats nur insoweit zurückzustehen, wie deren Ausübung die Kampffähigkeit des Arbeitgebers ernsthaft beeinträchtigt. Eine solche ernsthafte Beeinträchtigung der Kampffähigkeit des Arbeitgebers besteht, wenn die Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates dazu führt, dass der Arbeitgeber an der Durchführung einer beabsichtigten kampfbedingten Maßnahme zumindest vorübergehend gehindert ist und auf diese Weise zusätzlich Druck auf ihn ausgeübt wird. Diese Anforderungen sind nach der BAG-Rechtsprechung erfüllt, wenn die Mitbestimmungsrechte die Rechtmäßigkeit des vom Arbeitgeber beabsichtigten Handelns an die Einhaltung einer Frist oder ein positives Votum des Betriebsrats und gegebenenfalls dessen Ersetzung durch die Einigungsstelle knüpfen (BAG, 13.12.2011, 1 ABR 2/10). Randnummer 32 Daher besteht in diesen Fällen eine Einschränkung des Zustimmungserfordernisses zu Versetzungen aus § 99 BetrVG, und zwar auch, wenn der bestreikte Arbeitgeber Arbeitnehmer aus einem seiner nicht vom Streik oder dem umkämpften Tarifabschluss betroffenen Betriebe in einen seiner anderen, vom Streik und dem Tarifabschluss betroffenen Betriebe versetzt (ebenda). Randnummer 33 Dies zugrunde gelegt und auf die Beteiligte zu 2) als Konzerngesellschaft übertragen führt dazu, dass auch die Versetzung von Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2) in streikbetroffene Betriebe anderer Konzernunternehmen eine arbeitskampfbedingte Versetzung darstellen kann, wenn beide Unternehmen Gegner desselben Streiks sind, beispielsweise eines Streiks zur Durchsetzung eines Konzern- oder Branchentarifvertrages. Ebenso anerkannt ist, dass die Beteiligung von Außenseitern an Arbeitskampfmaßnahmen eine grundrechtlich geschützte koalitionsmäßige Betätigung sein kann, wenn damit der Abschluss eines Tarifvertrages im Interesse des Außenseiters beeinflusst werden soll (vgl. Bundesverfassungsgericht, 26.06.1991, 1 BvR 779/85). Insofern wäre eine arbeitskampfbedingte Versetzung anzuerkennen, wenn die Beteiligte zu 2) damit den Ausgang einer Tarifauseinandersetzung beeinflussen wollte, weil sie von deren Ergebnis – beispielsweise aufgrund von Tarifvertragsanwendung – unmittelbar betroffen wäre. Auch diese, das Zustimmungsverfahren aus § 99 BetrVG einschränkenden Konstellationen berücksichtigt der hier streitgegenständliche Feststellungsantrag. Randnummer 34 Soweit die Beteiligte zu 2) geltend macht, der Antrag sei unbegründet, weil er unterstützende Maßnahmen zur Streikabwehr bei nur mittelbarer eigener Betroffenheit nicht berücksichtige, folgt die Kammer dem nicht. Insbesondere lässt sich aus der grundsätzlichen Anerkennung der Zulässigkeit von Unterstützungsstreiks als koalitionsmäßige Betätigung und den hierzu vom BAG entwickelten Kriterien für deren Verhältnismäßigkeit (vgl. BAG, 19.06.2007, 1 AZR 396/06) nicht entnehmen, dass die Beteiligte zu 2) in anderen als den vom hier streitgegenständlichen Antrag erfassten Fällen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 99 BetrVG nicht zu beachten brauchte. Randnummer 35 Der entscheidende Anknüpfungspunkt für die Anerkennung von Unterstützungsstreiks als koalitionsmäßige Betätigung ist nämlich, dass überhaupt eine von Artikel 9 Abs. 3 GG geschützte Koalition tätig wird. Schon daran fehlt es der Beteiligten zu 2) für sich betrachtet und auch in der Zusammenschau mit anderen Konzernunternehmen, weil sie mit diesen nicht verbandsmäßig verbunden ist. Randnummer 36 Auch ein nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Artikel 9 Abs. 3 GG erfasstes und geschütztes Kampfbündnis mit anderen Konzernunternehmen kann nicht zu jedweder Zeit bereits allein aufgrund der bestehenden wirtschaftlichen Verflechtungen und die allein dadurch bestehenden Interessen am Ausgang einer die Beteiligte zu 2) nicht unmittelbar betreffenden Tarifauseinandersetzung begründet werden. Hierzu bedarf es unter Zugrundelegung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.06.1991 (a.a.O.) vielmehr eines darüber hinausgehenden schützenswerten unmittelbaren Außenseiterinteresses am Ausgang der Tarifauseinandersetzung. Andernfalls wäre jede Unterstützung jeden Arbeitskampfes von jedem Arbeitgeber als koalitionsmäßige Betätigung zu deklarieren und insoweit als geschützt anzusehen, weil letztlich jeder Tarifabschluss mittelbare Fernwirkung auf alle anderen Tarifabschlüsse in der Folge hat. Insoweit ginge es allerdings ohne Verbands- oder eine Tarifvertragsanwendungsverbundenheit nicht um koalitionsmäßige, sondern um rein wirtschaftliche Betätigung. Eine solche ist nicht geeignet, die Mitbestimmungsrechte aus §§ 99 f BetrVG zu suspendieren. Randnummer 37 Nach alledem war dem Antrag des Beteiligten zu 1) zu entsprechen. III Randnummer 38 Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 2 Abs. 2 GKG).