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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat 3 U 79/15 Urteil Markenrechtliche Unterlassung wegen Verwechselungsgefahr Art 9 Abs 2 Buchst b E

Markenrechtliche Unterlassung wegen Verwechselungsgefahr Orientierungssatz 1. Zwischen der Unions-Bildmarke „ELLE“ und dem Zeichen „CellePhone“ besteht weder Zeichenähnlichkeit noch Verwechslungsgefah

Art. 9Abs. 2 lit. b) UMV liegt nicht vor. Zwischen der Klagmarke „ELLE“ und dem angegriffenen Zeichen „Celle

Phone“ besteht weder Zeichenähnlichkeit noch Verwechslungsgefahr.

  1. a)Randnummer 66 Im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist allein auf die kennzeichenmäßige Verwendung der Angabe „CellePhone“ im Hinblick auf die unter dieser Bezeichnung angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen des Beklagten abzustellen.
  2. aa)Randnummer 67 Der Beklagte hat die streitgegenständliche Angabe „CellePhone“ in erster Linie zur Bezeichnung seines Unternehmens benutzt. Die grafisch gestaltete Angabe befindet sich - wie bei Firmenangaben und -logos üblich - im oberen Bereich seines Internetangebots. Ein rein firmenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung „CellePhone“ ist allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Unterlassungsantrags, der auf eine kennzeichenmäßige Verwendung der Angabe gerichtet ist. Randnummer 68 Zudem war ein rein firmenmäßiger Gebrauch zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung im Jahr 2013, d. h. nach alter Rechtslage nicht als Benutzungshandlung i. S. v. Art. 9 GMV anzusehen. Eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen” i. S. v. Art. 5 Abs. 1 der MarkenRL war nicht gegeben, wenn ein Firmenzeichen nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet worden war (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971, Rn. 21 - Céline; EuGH, GRUR 2003, 143 - Robelco; BGH, GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO). Für Art. 9 Abs. 1 GMV galt derselbe Benutzungsbegriff. Nach Art. 14 Abs. 1 GMV bestimmte sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschließlich nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung. Die durch Art. 5 Abs. 5 der MarkenRL unter bestimmten Voraussetzungen eröffnete ergänzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu schützen - also auch gegen einen firmenmäßigen Gebrauch - war damit für Gemeinschaftsmarke ausgeschlossen. Die Gemeinschaftsmarke war somit nicht gegen einen rein firmenmäßigen Gebrauch geschützt (vgl. zur alten Rechtslage BGH, GRUR 2008, 254, Rn. 22 - THE HOME STORE; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke; BGH, GRUR 2012, 1145, Rn. 29; BGH, GRUR 2012, 1145, Rn. 31 - Pelikan). Randnummer 69 Die Frage, ob durch die zwischenzeitlich erfolgte Neuregelung der Marken-Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 sowie der Marken-Richtlinie (EU) Nr. 2015/2436, insbesondere im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 lit.
  3. d)UMV sowie Art. 10 Abs. 3 lit.
  4. d)MarkenRL, der Schutz aus der Unionsmarke nunmehr auch gegenüber der rein firmenmäßigen Verwendung einer Angabe besteht, kann hier jedoch offen bleiben, da es schon - wie vorstehend ausgeführt - an der für eine Verurteilung erforderlichen Verletzung von Rechten aus der Klagmarke durch einen rein firmenmäßigen Gebrauch zum Zeitpunkt der behaupteten Verletzungshandlung fehlt.
  5. bb)Randnummer 70 Entgegen der Ansicht der Klägerin kann im Hinblick auf die vom Beklagten bereits angebotenen Waren keine markenmäßige Verwendung festgestellt werden. Der Beklagte hat die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes nicht zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von den Waren eines anderen Unternehmens verwendet. Er hat die einzelnen Waren unter deren jeweiligen Marken, insbesondere SAMSUNG, angeboten, sie jedoch nicht mit der für ihn registrierten Marke „CellePhone“ versehen (vgl. oben eingeblendeten Internetauftritt des Beklagten sowie Anlage B 1). In Bezug auf das bereits erfolgte Warenangebot des Beklagten liegt mithin keine herkunftshinweisende Verwendung der Angabe „CellePhone“ für die angebotenen Waren vor. Randnummer 71 Aufgrund der zugunsten des Beklagten erfolgten Registrierung der Marke „CellePhone“ besteht jedoch Erstbegehungsgefahr, und zwar dahingehend, dass er die Marke für die registrierten Waren benutzen wird (Anlage K 20). Randnummer 72 In Bezug auf die bereits angebotenen Waren ist die Angabe „CellePhone“ mithin nicht herkunftshinweisend verwendet worden. Im Hinblick auf die für die Marke des Beklagten registrierten Waren droht jedoch eine herkunftshinweisende Verwendung.
  6. cc)Randnummer 73 Darüber hinaus stellt auch die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung dar, wenn die Herkunftsfunktion der Klagmarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Randnummer 74 Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 2 lit. b)

Art. 9Abs.

2 lit.

  1. b)UMV, deren Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher verletzt, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2017, 397, Rn. 92 - World of Warcraft II). Randnummer 75 Das ist der Fall, wenn die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch seine Anbringung auf den Waren oder durch seine Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971, Rnrn. 16 und 23 - Celine; BGH, GRUR 2009, 772, Rn. 48 - Augsburger Puppenkiste; BGH, GRUR 2009, 1055, Rn. 59 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 1140, Rn. 17 - Schaumstoff Lübke; BGH, GRUR 2012, 1145, Rn. 29 - Pelikan). Randnummer 76 Eine in diesem Sinn herkunftshinweisende Benutzung der angegriffenen Unternehmensbezeichnung „CellePhone“ liegt hier in der konkreten Verwendung im Rahmen des Internetauftritts des Beklagten vor (vgl. obige Einblendung des Internetauftritts sowie Anlage B 1). Dort wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der angegriffenen Bezeichnung „CellePhone“ und den Dienstleistungen des Beklagten im Rahmen des Einzelhandels mit Waren, zu denen insbesondere Zubehör für Mobiltelefone, Tablets, Notebooks und MP3-Playern gehört, hergestellt. So finden sich dort nicht nur Angaben zu den Merkmalen und Preisen einzelner Produkte aus dem Bereich des Zubehörs zu Mobiltelefonen, Tablets und Notebooks, sondern darüber hinaus auch weitere Angebote wie z. B. eine „Merkliste“, ein „Wunschzettel“ und eine Rubrik „Mein Konto“, die über die einzelnen Waren hinaus für die vom Beklagten angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen von Belang sind. Randnummer 77 Der Beklagte verwendet die Angabe „CellePhone“ mithin nicht nur rein firmenmäßig, sondern darüber hinaus auch insoweit markenmäßig, als er damit die Herkunft der von ihm angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen benennt.
  2. dd)Randnummer 78 Da der firmenmäßige Gebrauch der Bezeichnung „CellePhone“ weder vom vorliegenden Unterlassungsantrag erfasst wird noch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung einen Verstoß gegen die Regelungen der GMV dargestellt hat, und eine markenmäßige Verwendung im Hinblick auf die unter der Bezeichnung „CellePhone“ bereits angebotenen Waren fehlt, ist für die weitere Prüfung einer Markenrechtsverletzung, insbesondere der Feststellung der Verwechslungsgefahr, nur noch auf die markenmäßige Verwendung der Angabe „CellePhone“ für die Einzelhandelsdienstleistungen des Beklagten sowie für die zugunsten der Marke des Beklagten registrierten Waren abzustellen.
  3. b)Randnummer 79 Dies zugrunde gelegt kann eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b)

Art. 9Abs. 2 lit. b) UMV nicht festgestellt werden, denn zwischen der Klagmarke „ELLE“ und dem angegriffenen Zeichen „Celle

Phone“ besteht weder Zeichenähnlichkeit noch Verwechslungsgefahr.

  1. aa)Randnummer 80 Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR-RR 2009, 356, Rn. 45 f. - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, GRUR 2015, 176, Rn. 9 - ZOOM/ZOOM; BGH, GRUR 2015, 1004, Rn. 18 - IPS/ISP; BGH, GRUR 2016, 283, Rn. 7 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; BGH, GRUR 2016, 382, Rn. 19 - BioGourmet; BGH, GRUR 2016, 1301, Rn. 44 - Kinderstube; BGH, GRUR 2017, 914, Rn. 13 - Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 9 - OXFORD/Oxford Club).
  2. bb)Randnummer 81 Dies zugrunde gelegt fehlt es vorliegend an einer Verwechslungsgefahr.

(1)Randnummer 82 Die Klagmarke weist - entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts - keine erhöhte bzw. gesteigerte, sondern lediglich eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für die hier maßgeblichen Waren auf. (1.1) Randnummer 83 Die Angabe „ELLE“ ist für die hier maßgeblichen Waren, nämlich die im Warenverzeichnis der Klagmarke aufgeführten „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft. Randnummer 84 Die Marke „ELLE“ (= französisch für „sie“) vermag diese Waren nicht zu beschreiben. Zwar weist die Angabe „ELLE“ einen leicht beschreibenden Anklang im Hinblick auf den angesprochenen Verkehr, nämlich in erster Linie Frauen, auf. Das führt jedoch nicht zu einer Schwächung der von Haus aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagmarke für die Waren selbst. (1.2) Randnummer 85 Das Landgericht hat angenommen, dass die Klagmarke „ELLE“ über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge. Diese Steigerung sei durch die langjährige Benutzung des Zeichens „ELLE“ für Zeitschriften, die sich jedenfalls auch mit Fragen des Lifestyles befasst hätten, und durch eine umfangreiche Lizenzierungspolitik, u.a. für Zubehör und Accessoires im Bereich der Kommunikationstechnik, erreicht worden. Diese Feststellungen hat das Landgericht auf der Grundlage der als Anlagen K 1 bis K 17 vorgelegten Unterlagen getroffen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. (1.3) Randnummer 86 Die Kennzeichnungskraft der Klagmarke muss bezogen auf die jeweils in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen konkret ermittelt werden (BGH, GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II; BGH, GRUR 2004, 779, 782 - Zwilling/Zweibrüder; BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 83 - Metrobus). Randnummer 87 Vorliegend bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klagmarke „ELLE“ dem angesprochenen Verkehr bezogen auf die zugunsten der Marke registrierten Waren, nämlich „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ in einem Ausmaß entgegengetreten wäre, die eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft belegen könnte. Randnummer 88 Zwar ist es dem Gericht möglich, ein bestimmtes Verkehrsverständnis zu ermitteln, insbesondere, wenn die Mitglieder des Gerichts zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Insoweit kann das Gericht über eine eigene Sachkunde verfügen, ohne sich sachverständiger Hilfe bedienen zu müssen (BGH, GRUR 2004, 244 - Marktführerschaft; BGH, GRUR 2013, 401, Rn. 32 - Biomineralwasser; BGH, GRUR 2013, 631, Rn. 47 f. - AMARULA/Marulablu). In welchem Umfang ein bestimmtes Zeichen dem Verkehr tatsächlich bekannt ist, kann jedoch aufgrund der bloßen Zugehörigkeit der Mitglieder des Gerichts zum angesprochenen Verkehrskreis nicht ermittelt werden. Insoweit käme - wofür es jedoch im Streitfall an den Voraussetzungen fehlt - allenfalls Gerichtsbekanntheit (Erkenntnisse aus anderen Verfahren) oder Offenkundigkeit im Sinne von § 291 ZPO in Betracht. Auch können Umsätze, die Marktstellung und/oder Werbeaufwendungen, die bezogen auf die jeweils in Rede stehende Marke und den maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungsbereich festgestellt werden können, Rückschlüsse auf die - auch gesteigerte - Kennzeichnungskraft zulassen. Randnummer 89 Dafür gibt es aber vorliegend bezogen auf das Ausmaß der Verwendung und das Maß der Bekanntheit der Klagmarke im Bereich der „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte im Vortrag der Klägerin. Randnummer 90 Zwar dürfte sich aus den vorgelegten Unterlagen und dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin ergeben, dass die Klagmarke „ELLE“ im Bereich von Frauen- bzw. Modezeitschriften aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfügt. Das gilt aber nicht bezogen auf die hier für die Frage der Kennzeichnungskraft maßgeblichen Waren. Zwar hat die Klägerin dargelegt, dass sie Lizenzierungen im Bereich von Smartphone-Covers, Smartphone-Taschen und Tablet-Portfolios (Anlage K 16) sowie Smartphone- und Tablet-Etuis (Anlage K 17) vorgenommen hat. Diese Waren fallen auch in den Bereich des für die Klagmarke geschützten Zubehörs für Telefone. Hinreichender Vortrag zum Ausmaß dieser Lizenzierung ist hingegen nicht gehalten worden, so dass keine tatsächliche Grundlage für die Feststellung einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke besteht. Auch hinreichende Anhaltspunkt dafür, dass die Bekanntheit der klägerischen Marke für Zeitschriften auf die hier maßgeblichen registrierten Waren ausstrahlen würde, bestehen nicht. Randnummer 91 Mithin ist von lediglich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagmarke „ELLE“ für die hier maßgeblichen Waren, nämlich „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ auszugehen.
(2)Randnummer 92 Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt keine Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagmarke „ELLE“ und der vom Beklagten verwendeten und für ihn als Marke registrierten Bezeichnung „CellePhone“ vor. (2.1) Randnummer 93 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (EuGH, GRUR 2005, 1042, Rn. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2006, 60, Rn. 17 - coccodrillo; BGH, GRUR 2007, 700, Rn. 41 - Limoncello/LIMONCHELO; BGH, GRUR 2008, 258, Rn. 28 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2014, 382, Rn. 14 - REAL-Chips; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club). Randnummer 94 Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (BGH, GRUR 2013, 833, Rn. 45 - Culinaria/Villa Culinaria). Auch ein unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens kann eine selbstständig kennzeichnende Stellung haben (BGH, GRUR 2008, 258, Rn. 35 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club). Randnummer 95 Kommt dem fraglichen (Gesamt-)Zeichen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung zu, die der maßgebliche Verkehrskreis ohne weiteres erfassen kann, werden etwaige klangliche oder optische Ähnlichkeiten durch die vorhandenen Bedeutungsunterschiede „neutralisiert“ (EuGH, GRUR 2006, 237, Rn. 20, 27 - PICASSO/PICARO). (2.2) Randnummer 96 Bei Zugrundelegung dieser Anforderungen kann eine Ähnlichkeit der Klagmarke mit der vom Beklagten verwendeten bzw. für ihn geschützten Bezeichnung nicht festgestellt werden. Die gegenüberstehenden Zeichen sind wie folgt gestaltet: Randnummer 97 . Randnummer 98 Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts kann nicht festgestellt werden, dass die Marke des Beklagten durch den Bestandteil „elle“ geprägt wird, denn der grafisch gestaltete Bestandteil „C“ wird vom angesprochenen Verkehr als Buchstabe „C“ erkannt, und nicht lediglich als Dekorationselement wahrgenommen. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, dass jedenfalls der Internetauftritt des Beklagten unter der Domain www.cellephone.de erfolgt. Der Bestandteil „Phone“ ist für die angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen - jedenfalls im Bereich Mobiltelefon-Zubehör - zwar weitgehend beschreibend, er tritt jedoch nicht zurück, weil er ersichtlich Teil eines Gesamtbegriffs ist, nämlich einer sprachlich leicht abweichenden Variante des Begriffs „Cellphone“ (= engl. für Mobiltelefon), nämlich „Cellephone“, ist. Der angesprochene Verkehr erkennt diesen Gesamtbegriff und seinen Sinngehalt, so dass er die Gesamtbezeichnung nicht auf den Bestandteil „elle“ reduziert. Ob der angesprochene Verkehr - wie der Beklagte meint - darüber hinaus auch die Anspielung auf den Sitz des Beklagten in der Stadt Celle erkennt, kann hier offen bleiben. Randnummer 99 Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit stehen sich mithin nicht die Bildmarke „ELLE“ und der Markenbestandteil „elle“, sondern die Bezeichnungen „ELLE“ und „CellePhone“ gegenüber. Damit scheidet eine Zeichenähnlichkeit aus, denn der Zeichenvergleich ergibt im Streitfall, dass hinreichende Ähnlichkeiten der Zeichen weder im Wortlaut, noch im Klang, noch optisch oder im Bedeutungs- oder Sinngehalt erkennbar sind.
(3)Randnummer 100 Die vom Beklagten unter der Bezeichnung „CellePhone“ angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen sind den maßgeblichen Waren, für die die Klagmarke Schutz genießt, nicht ähnlich. Anders verhält es sich hinsichtlich der für die Marke „CellePhone“ registrierten Waren, die mit den zugunsten der Klagmarke registrierten Waren jedenfalls zum Teil identisch, zum Teil ähnlich sind. (3.1) Randnummer 101 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (EuGH, GRUR 1998, 922, Rn. 23 - Canon; EuGH, GRUR 2006, 582, Rn. 85 - VITAFRUIT; EuGH, GRUR 2008, 719, Rn. 29 - idw Informationsdienst Wissenschaft; EuGH, GRUR 2014, 378, Rn. 38 - OTTO CAP). Für die Annahme einer Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und den auf sie bezogenen Waren reicht es aus, dass sich die Dienstleistungen auf die entsprechenden Waren beziehen und die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund dieses Verhältnisses annehmen, die Waren und Dienstleistungen stammten aus denselben Unternehmen (vgl. zur Branchenähnlichkeit nach § 15 Abs. 2 MarkenG BGH, GRUR 2012, 635, Rn. 16 - METRO/ROLLER’s Metro; zu Art. 8 Abs. 1 lit.
  1. b)GMV EuG, GRUR Int 2009, 421, Rn. 53-58; EuG, GRUR-RR 2011, 253, Rn. 32 ff.; zu § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, BPatG, BeckRS 2013, 00629, juris-Rn. 25; BPatG, GRUR-RR 2013, 430, 432 - Konzume/Konsum; BGH, GRUR 2014, 378, Rn. 39 - OTTO CAP). Randnummer 102 Angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen sind für die Beurteilung ihrer Ähnlichkeit in erster Linie Art und Zweck, also der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistungen sowie die Vorstellung des Verkehrs maßgeblich, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortlichkeit erbracht werden (BGH, GRUR 2001, 164, 165 - Wintergarten; BGH, GRUR 2002, 544, 546 - BANK 24). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (BGH, GRUR 2008, 719, Rn. 29 - idw Informationsdienst Wissenschaft; BGH, GRUR 2014, 378, Rn. 38 - OTTO CAP; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club). Entscheidend sind die auf dem in Rede stehenden Warenbereich und Dienstleistungssektor geltenden Verkehrsgewohnheiten, die die Anschauung des Publikums prägen (BGH, GRUR 2014, 378 Rn. 39 - OTTO CAP). (3.2) Randnummer 103 Die Klagmarke „ELLE“ ist u. a. im Hinblick auf „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ registriert (Anlage K 19). Der Beklagte erbringt unter der Bezeichnung „CellePhone“ Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich des Zubehörs für Mobiltelefone, Tablets und Notebooks (vgl. oben eingeblendeter Internetauftritt des Beklagte sowie Anlage B 1). Randnummer 104 Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die vorgenannten Waren und die entsprechenden Einzelhandelsdienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder dass sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, liegen nicht vor. Der Klagvortrag ist insoweit unergiebig. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass große Handelshäuser in diesem Warensektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anbieten. Es kann daher vorliegend nicht festgestellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen würden, dass die hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen aus denselben Unternehmen stammten. Eine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit scheidet damit aus. Randnummer 105 Anders verhält es sich hinsichtlich der für die Klagmarke und die Marke „CellePhone“ registrierten Waren. Die Klagmarke „ELLE“ ist für „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ registriert (Anlage K 19). Die Marke des Beklagten „CellePhone“ ist registriert für „Zubehör für Mobiltelefone, Akkumulatoren, Akkumulatoren für Mobiltelefone, Ladegeräte für Mobiltelefone, Taschen für Mobiltelefone, Dockingstationen für Mobiltelefone, Zubehör für Tablet-PCs, Akkumulatoren für Tablet-PCs, Dockingstationen für Tablet-PCs, Taschen für Tablet-PCs, Zubehör für Digitalkameras, Digitalkameras, Akkumulatoren für Digitalkameras, Ladegeräte für Digitalkameras, Taschen für Digitalkameras“ sowie „Displayschutzfolien aus Kunststoff für Mobiltelefone für Verpackungszwecke“ (Anlage K 20). Randnummer 106 Zwischen den zugunsten der Klagmarke registrierten Waren und den zugunsten der Marke des Beklagten registrierten Waren besteht jedenfalls zum Teil Warenidentität, insbesondere im Hinblick auf Handys und deren Zubehör bzw. Zubehör für Mobiltelefone. Darüber hinaus besteht zum Teil Warenähnlichkeit, u. a. zwischen Datenverarbeitungsgeräten und Computern und dem Zubehör für Tablet-PCs und Mobiltelefone. Randnummer 107 Angesichts der fehlenden Zeichenähnlichkeit besteht jedoch - wie ausgeführt - keine Verwechslungsgefahr. 5. Randnummer 108 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ergibt sich auch nicht aus dem Schutz der bekannten Marke gemäß Artt. 9 Abs. 2 lit. c), 102 GMV bzw. Artt. 9 Abs. 2 lit. c), 130 UMV, denn es fehlt auch insoweit an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit. II. Randnummer 109 Der auf Markenlöschung gerichtete Klagantrag zu 2. ist gemäß §§ 55, 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, hilfsweise auf § 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG (bekannte Marke) auf die Nichtigkeit der Marke des Beklagten wegen des Bestehens älterer Rechte gestützt. Randnummer 110 Der Anspruch ist unbegründet, denn auch insoweit fehlt es an einer Ähnlichkeit der für die Parteien registrierten Marken, die gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MarkenG erforderlich ist. Auf die Frage, ob die für die Marke des Beklagten geschützten Waren den Waren, für die die Klagmarke Schutz genießt, teilweise identisch oder ähnlich sind, kommt es danach nicht mehr an. III. Randnummer 111 Da bereits der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. unbegründet ist, erweisen sich auch die geltend gemachten Annexansprüche als unbegründet. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nicht gemäß Artt. 9 Abs. 2 lit.
  2. b)und c), 101 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. Artt. 9 Abs. 2 lit.
  3. b)und c), 129 Abs. 2 UMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG begründet. Der geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch ergibt sich nicht aus Artt. 9 Abs. 2 lit.
  4. b)und c), 101 Abs. 2 GMV i. V. m. § 19 MarkenG bzw. Artt. 9 Abs. 2 lit.
  5. b)oder c), 129 Abs. 2 UMV i. V. m. § 19 MarkenG. IV. Randnummer 112 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO. V. Randnummer 113 Die Voraussetzungen der Revisionszulassung gemäß § 543 ZPO sind nicht gegeben. Es handelt sich nicht um eine Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung; sie erschöpft sich vielmehr in der Anwendung gesicherter Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts und Wahrung der Rechtseinheit eine Zulassung der Revision. Der Senat weicht nicht von den vorliegenden Entscheidungen des EuGH und des BGH zu den hier entscheidungserheblichen Fragen ab.

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