Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 5. Kammer, 12. Januar 2011, 5 Sa 55/10, Urteil nachgehend BAG, 19. Oktober 2011, 5 AZR 161/11, Urteil Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt auf Euro 421,57. 4. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über eine Beilhilfeberechtigung des Klägers. Randnummer 2 Der Kläger war zunächst bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand seinerzeit der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung. Das Arbeitsverhältnis ging dann zunächst auf die „Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts“ über. In der Folgezeit ging das das Arbeitsverhältnis auf die LBK Hamburg GmbH über, die - nach Übertragung der Mehrheit der Gesellschaftsanteile zum 1. Januar 2007 - in der Folge unter A. GmbH (im Folgenden: A.) firmierte. Bei der LBK Hamburg GmbH fand auf das Arbeitsverhältnis der MTV Angestellte der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. (AVH) Anwendung. Ab dem 1. Januar 2007 erfolgte eine tarifliche Umstellung auf den Tarifvertrag für den Krankenhausarbeitgeberverband Hamburg e.V. (TV-KAH). Randnummer 3 Der Kläger machte sodann von seinem in § 17 Satz 1 des Gesetzes über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (im Folgenden: HVFG) vom 21. November 2006 geregelten Rückkehrrecht Gebrauch und kehrte zur Beklagten zurück. Aufgrund Arbeitsvertrages vom 12. März 2008 (Anlage K 5, Bl. 35-37 d.A.) begründeten die Parteien insoweit mit Wirkung ab dem 1. Juli 2008 ein Arbeitsverhältnis. Danach ist der Kläger als Vollzeitbeschäftigter beschäftigt (§ 1 des Arbeitsvertrages). Die beim Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts und bei der A. erbrachten Beschäftigungszeiten werden als Beschäftigungszeiten im Sinne von § 34 Abs. 3 Satz 1 TV-L anerkannt (§ 3 des Arbeitsvertrages). Nach § 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages und dessen Wortlaut wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen. Randnummer 4 Der Kläger gab im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages folgende Erklärung (Bl. 38 d.A.) ab: Randnummer 5 „Ich unterzeichne den Arbeitsvertrag unter dem Vorbehalt, dass ich damit keine Rechte aus dem gesetzlichen Rückkehrrecht aufgebe. Das gilt insbesondere für die Höhe und Entwicklung der Vergütung.“ Randnummer 6 Die Beklagte nahm unter dem 17. April 2008 eine Empfangsbestätigung dieser Erklärung vor. Randnummer 7 Der Kläger begab sich am 6. Januar 2009 in zahnärztliche Behandlung. Dafür wurden ihm von seinem Zahnarzt Gesamtkosten von EUR 843,14 in Rechnung gestellt (vgl. Anlage K 1, Bl. 6 d.A.). Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass dessen Beihilfeantrag nicht habe berücksichtigt werden können, da Arbeitnehmer, die nach dem 1. April 1999 neu eingestellt wurden, generell keine Beihilfe mehr erhalten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Mai 2009 forderte der Kläger von der Beklagten die Übernahme anteiliger Gesundheitskosten im Wege der Beihilfe unter Fristsetzung bis zum 12. Juni 2009. Eine Zahlung nahm die Beklagte nicht vor. Randnummer 8 Mit der am 11. November 2009 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangen, der Beklagten am 20. November 2009 zugestellten Klage begehrt der in der gesetzlichen Pflichtversicherung versicherte Kläger die Tragung der hälftigen Zahnarztkosten vom 6. Januar 2009 durch die Beklagte. Randnummer 9 Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung der hälftigen Zahnarztkosten analog § 14 Hamburger Beihilfeverordnung in Verbindung mit § 85 Abs. 9 zu. Randnummer 10 Er, der Kläger, habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die LBK Hamburg GmbH bzw. die A. nicht zu vertreten. Da nach § 17 HVFG seine gesamte frühere Beschäftigungszeit durch die Beklagte anerkannt werde, könne nicht von einer Neueinstellung gesprochen werden. Der Kläger sei durch Ausübung seines gesetzlichen Rückkehrrechtes nicht schlechter zu stellen, als ein Arbeitnehmer eines privaten Arbeitgebers, der von seinem Widerspruchsrecht bei einem Betriebsübergang Gebrauch mache. Randnummer 11 Dem Kläger stehe seit Beginn seiner Tätigkeit für die Beklagte im Jahr 1993 ein Anspruch auf Beihilfe zu. Auch stehe ihm nach § 40 MTV Angestellte noch ein Beihilfeanspruch zu. Randnummer 12 Der Kläger sei auch stets davon ausgegangen, dass ihm sein Besitzstand erhalten bleibe. Auch sei ihm vermittelt wurden, dass ihm weder durch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den LBK, die Anstalt öffentlichen Rechts bzw. die Betriebsanstalt ein finanzieller Nachteil entstehen könnte. Randnummer 13 Der Beihilfeanspruch gehöre als Sozialbezug nach dem Tarifvertrag zur Höhe der Vergütung, die aufgrund von § 17 HVFG bei Ausübung des Rückkehrrechtes gewahrt bleibe. Randnummer 14 Der Kläger beantragt , Randnummer 15 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 421,57 zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2009 zu zahlen. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt , Randnummer 17 die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei von der Beklagten nach § 17 HVFG nur unter Wahrung der beim LBK Hamburg GmbH erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe zu beschäftigen. Randnummer 19 Nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag finde ausschließlich das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst der Länder auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Danach hätten ausweislich der Protokollerklärung zu § 13 TVÜ-L nur diejenigen Beschäftigten einen Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfall, die bereits vor dem 1. April 1999 bei der Beklagten eingestellt wurden und seitdem ununterbrochen bei ihr beschäftigt und zum 1. November 2006 vom BAT in den TV-L übergeleitet worden seien; mithin nicht für den Kläger. Die frühere Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten spiele insoweit keine Rolle. Der Kläger sei erst im Jahre 2008 neu eingestellt worden. § 13 TVÜ-L sei auch nicht analog anwendbar. Randnummer 20 § 17 HVFG solle zwar einen gewissen Schutz vor finanziellen Einbußen gewähren, nicht aber alle früheren Entgeltbestandteile und sonstigen tariflichen Ansprüche wahren. Es sei keine umfassende Besitzstandsicherung vorgesehen. Die „Rückkehrer“ zur Beklagten seien nach § 17 HVFG nicht so zu stellen, als wäre der Landesbetrieb Krankenhäuser nicht aus der Beklagten ausgegliedert worden. Ein Anspruch auf Beihilfe könne aus § 17 HVFG nicht abgeleitet werden. Auch die Anerkennung der Beschäftigungszeit spiele insoweit keine Rolle für den Anspruch auf Zahlung von Beihilfe im Krankheitsfall. Randnummer 21 Aufgrund einer Zurverfügungstellung einer Liste aus April 2007 mit am häufigsten gestellten Fragen bzgl. des Rückkehrrechts (Anlage B 2, Bl. 45-49 d.A.) könne der Kläger auch nicht geltend machen, ihm sei stets vermittelt worden, dass durch die Übertragung seines Arbeitsverhältnisses auf den LBK im Falle einer Rückkehr zur Beklagten keine finanziellen Nachteile entstehen würden. Randnummer 22 Selbst im Falle einer grundsätzlichen Anerkennung eines Beihilfeanspruch des Klägers sei zu berücksichtigen, dass ein Teil der entstandenen Gesamtaufwendungen von der gesetzlichen Krankenversicherung des Klägers gezahlt werde und Beihilfe nur nach Maßgabe des persönlichen Bemessungssatzes des Klägers geleistet würde, wobei zunächst der Betrag der beihilfefähigen Aufwendungen zu ermitteln gewesen wäre. Dazu sei die Kenntnis des den Kläger von der gesetzlichen Krankenversicherung gewährten Bonus erforderlich. Somit käme jedenfalls nicht der mit der Klage geltend gemachte Betrag in Betracht. Entscheidungsgründe Randnummer 23 Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Randnummer 24 Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): I. Randnummer 25 Die Klage ist unbegründet. Für einen Anspruch auf Zahlung hälftiger Zahnbehandlungskosten besteht keine Anspruchsgrundlage des Klägers gegenüber der Beklagten. Randnummer 26 Im Einzelnen: Randnummer 27 1. Soweit der Kläger in der Klage die Hamburgische Beihilfeverordnung anführt, findet diese auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Nach § 1 HmbBeihVO regelt diese die Gewährung von Beihilfen nach § 80 Absatz 11 HmbBG . Anhaltspunkte für eine analoge Anwendung ergeben sich nicht. Randnummer 28 2. Ein Anspruch auf Beihilfe ergibt sich für den Kläger auch nicht unmittelbar nach den Regelungen des BAT. Dass der BAT unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung finden würde, trägt auch der Kläger nicht vor. Randnummer 29 Vielmehr haben die Parteien im zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag die Anwendung des TV-L vereinbart. Ein Beihilfeanspruch ergibt sich aus dem TV-L für den Kläger nicht. Randnummer 30 3. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 13 TVÜ-L oder der zu dieser Vorschrift gehörenden Protokollerklärung, wonach Ansprüche Gewährung von Beihilfen an Arbeitnehmer im Krankheitsfall für übergeleitete Beschäftigte, die am einem 31. Oktober 2006 noch Anspruch auf Beihilfe haben, unberührt bleiben. Voraussetzung der Anwendung dieser Vorschrift wäre nämlich, dass für das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 2006 § 71 BAT gegolten hätte. Der TVÜ-L gilt nach dessen § 1 jedoch nur für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist, über den 31. Oktober 2006 hinaus fortbesteht, und die am 1. November 2006 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) fallen. Im Übrigen gelten nach § 1 Abs. 2 TVÜ-L die Vorschriften des TVÜ-L für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 TVÜ-L nach dem 31. Oktober 2006 beginnt, nur soweit ausdrücklich bestimmt. Randnummer 31 Weder bestand insoweit am 31. Oktober 2006 ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten als Mitglied der TdL, noch ist gesetzlich ausdrücklich geregelt, dass § 13 TVÜ-L oder eine frühere Beihilfeberechtigung im Übrigen für nach dem 31. Oktober 2006 begonnene Arbeitsverhältnisse Anwendung finden würde. Randnummer 32 4. Der Kläger ist auch nicht durch Ausübung seines Rückkehrrechtes nach § 17 HVFG so zu behandeln, als ob durchgängig, d.h. auch am 31. Oktober 2006 ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestanden hätte. Insoweit ist maßgeblich, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten rechtlich infolge Übergangs auf die Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts - als eigenständige juristische Person beendet wurde und erst infolge Ausübung des Rückkehrrechts im Jahr 2008 neu begründet wurde. Es ist gerade nicht von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis auszugehen: Randnummer 33
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