Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 2. Zivilsenat 2 W 77/18 Beschluss Erbbaurecht: Rechtsweg für Prüfung der Ersetzung eines gesetzlichen und eine

Erbbaurecht: Rechtsweg für Prüfung der Ersetzung eines gesetzlichen und eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Erbbaurechtsbelastung; rechtswegübergreifende Sachkompetenz des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach fehlerhafter Verweisung durch das Landgericht Leitsatz 1. Das nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG für die Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Belastung des Erbbaurechts zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist auf die Prüfung des gesetzlichen Zustimmungsanspruchs beschränkt. Für einen davon abweichend vereinbarten schuldrechtlichen Zustimmungsanspruch des Erbbauberechtigten ist das Prozessgericht zuständig (so bereits BGH, 17. Oktober 1986, V ZR 169/85, MDR 1987, 221 = BGHZ 98, 362). (Rn.30) 2. Auch wenn das Landgericht den Rechtsstreit zu Unrecht den Weg zu den ordentlichen Gerichten ausgeschlossen und an das Amtsgericht, Abt. für freiwillige Gerichtsbarkeit, verwiesen hat, muss dieses Gericht den Fall unter allen Aspekten prüfen (rechtswegübergreifende Sachkompetenz). (Rn.36) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg-Altona, 25. Juli 2018, 313 II 18/18 Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerinnen/Klägerinnen wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Altona, Abt. 313, vom 25. Juli 2018 (Az. 313 II 18/18) aufgehoben und die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht zurückverwiesen. Gründe Randnummer 1 Die gemäß §§ 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG. Randnummer 2 I.) Die Antragstellerinnen/Klägerinnen erhoben mit Schriftsatz vom 10.11.2017 beim Amtsgericht Hamburg-Altona eine „Klage“ auf „Abgabe einer Willenserklärung“. Sie beantragten, die Beklagten zu verurteilen, gegenüber der Allianz Lebensversicherung 4 im Einzelnen aufgeführte Erklärungen abzugeben. Randnummer 3 Hintergrund ist, dass die Klägerinnen, die mit den Beklagten durch einen Erbbaurechtsvertrag verbunden sind, beabsichtigen, auf ihrem Erbbaurechtsgrundstück neben der Bestandsimmobilie einen Neubau zu errichten, um einem veränderten Wohn- und Pflegebedarf Rechnung tragen zu können. Die hierfür benötigte Darlehensfinanzierung machen nach dem Vortrag der Klägerinnen die Banken von der Abgabe bestimmter Erklärungen durch den Grundstückseigentümer abhängig. Die Klägerinnen wiesen in ihrer Klageschrift auf § 7 ErbbauRG hin und erklärten, es sei ihnen bewusst, dass vorliegend keine Zustimmung ersetzt werden solle, denn diese liege bereits vor. Es sei jedoch eine in diesem Zusammenhang stehende Nebenpflicht des die Parteien verbindenden Erbbaurechtsvertrages in Form der Abgabe einer erforderlichen Erklärung gegenüber der Darlehensgeberin der Klägerinnen betroffen. Dieser Sachzusammenhang eröffne ihrer Ansicht nach die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Randnummer 4 Das Amtsgericht Hamburg setzte vorläufig den Streitwert auf € 35.000,- fest und ordnete ein schriftliches Vorverfahren an. Randnummer 5 An die Klägerinnen erging der Hinweis, der Streitwert übersteige deutlich die amtsgerichtliche Zuständigkeit. Darüber hinaus fehle das Rechtsschutzinteresse, weil der Erbbauberechtigte nicht die Wahl zwischen einer Klage auf Zustimmung oder einem Antrag nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit habe. Randnummer 6 Die Beklagten erklärten, sie könnten keine Rechtsgrundlage für die Forderungen der Klägerinnen erkennen und erhoben im Hinblick auf die Streitwertfestsetzung die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des Amtsgerichts. Randnummer 7 Die Klägerinnen machten geltend, wegen des sachlichen Zusammenhangs mit § 7 Abs. 3 ErbbauRG sei das Amtsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zuständig, sie hätten aber an einem Streit darüber kein Interesse und beantragten deshalb entsprechend dem Hinweis des Amtsgerichts die Verweisung an das Landgericht Hamburg. Randnummer 8 Ferner stellten die Klägerinnen klar, sie wollten kein Wahlrecht ausüben, denn wenn die Zustimmung im Sinne von § 7 ErbbauRG bereits erteilt sei (hier bereits im zugrundeliegenden Erbbaurechtsvertrag), bestehe kein Raum für einen erneuten Antrag auf Zustimmung und somit auch nicht auf eine Wahl zwischen einer Klage auf Zustimmung und einem Antrag nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG. Randnummer 9 Das Amtsgericht verwies den Rechtsstreit sodann an das Landgericht Hamburg. Randnummer 10 Auch gegenüber dem Landgericht erklärten die Klägerinnen, es gehe ihnen in diesem Rechtsstreit nicht um die Ersetzung irgendeiner Zustimmungserklärung, sondern um die Abgabe einer zusätzlich erforderlichen Stillhalteerklärung, denn ohne die Abgabe der begehrten Stillhalteerklärung sei eine weitere Belastung des Erbbaurechtsgrundstücks faktisch ausgeschlossen. Randnummer 11 In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht wies dieses darauf hin, für den Rechtsstreit sei das Amtsgericht zuständig. Die Parteien erklärten sich mit einer Verweisung einverstanden. Randnummer 12 Mit Beschluss vom 6.6.2018 erklärte das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als unzulässig und verwies den Rechtsstreit gemäß § 17 a Abs. 2 GVG an das gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauRG wegen der Belegenheit der Sache zuständige Amtsgericht Hamburg-Altona, Abteilung für fG-Sachen. Randnummer 13 Mit Beschluss vom 25.7.2018 hat das Amtsgericht Hamburg-Altona den Antrag der Antragstellerinnen aus dem Schriftsatz vom 10.11.2017 als unzulässig zurückgewiesen. Randnummer 14 Zur Begründung wird ausgeführt, im Verfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG könne keine Leistungsverurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung im Sinne von § 894 ZPO ergehen, sondern es sei nur eine rechtsgestaltende Ersetzung der Zustimmung möglich. Die Verweisung des Landgerichts sei nur hinsichtlich des Rechtsweges bindend. Das Amtsgericht sei deshalb nicht gehindert, die Formulierungen in der Klagschrift vom 10.11.2017 dahin auszulegen, dass die Entscheidung über den Antrag im Verfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG zu treffen ist. Randnummer 15 Hiergegen haben die Antragstellerinnen/Klägerinnen form- und fristgerecht Beschwerde eingelegt und verfolgen ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter. Randnummer 16 Sie rügen, das Amtsgericht habe über ihren tatsächlich gestellten Antrag überhaupt nicht entschieden und stattdessen eine durch nichts gerechtfertigte Auslegung ihres ausdrücklich formulierten und in der Begründung klargestellten Begehrens vorgenommen. Sie hätten kaum deutlicher formulieren können, das vorliegend gerade nicht eine - bereits erteilte - Zustimmung ersetzt werden, sondern eine darüber hinausgehende Stillhalteerklärung von den Antragsgegnerinnen abgegeben werden solle, weil die bloße Zustimmung erklärtermaßen nicht ausreichend sei. Das Klageziel sei also ein anderes als vom Amtsgericht in seiner Auslegung angenommen. Randnummer 17 Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen mit der Begründung, Ansprüche aus Nebenpflichten aus einem Erbbaurechtsvertrages könnten gerade nicht im Verfahren nach § 7 Abs. 3 Erbbaurecht durchgesetzt werden. Randnummer 18 II.) Die Beschwerde ist zulässig. Zwar haben die Antragstellerinnen ausdrücklich eine Klage erhoben. Das Amtsgericht hat jedoch das Verfahren nach dem FamFG beendet und entschieden, so dass die Beschwerde nach dem FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig ist, weil einem Beteiligten aus der gewählten verfahrensmäßigen Behandlung kein Nachteil entstehen darf. Randnummer 19 Der Senat entscheidet somit in seiner Zuständigkeit als Senat für Beschwerden in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Randnummer 20 III.) Die Beschwerde hat zumindest vorläufig Erfolg, weil das Amtsgericht in der Sache noch nicht entschieden hat und die Sache deshalb gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG zurückzuverweisen ist. Randnummer 21 Die Zurückverweisung erfolgt ohne entsprechende Anträge der Beteiligten von Amts wegen, weil das Amtsgericht in der Sache noch nicht entschieden hat. Randnummer 22 1.) Eine solche Zurückverweisung kommt in Betracht, wenn das Gericht eine Entscheidung über das dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegende Rechtsverhältnis noch nicht oder noch nicht in der gebotenen Weise umfassend getroffen hat, insbesondere wenn das Erstgericht sich nur mit der Frage der Zulässigkeit eines Antrages oder mit dem Rechtsschutzbedürfnis befasst hat und aus diesem Grunde eine Beschäftigung mit der Sache unterblieben ist. Gleiches gilt, wenn das Gericht sich mit einem von mehreren Anträgen inhaltlich noch nicht auseinandergesetzt hat (Keidel/Sternal, § 69 Rz. 15c m.w.N.). Randnummer 23 2.) Eine den genannten Fallgestaltungen entsprechende Situation liegt hier vor. Randnummer 24 Das Amtsgericht hat sich ausweislich des Nichtabhilfebeschlusses ausdrücklich nicht mit der Frage beschäftigen wollen, ob den Antragstellerinnen/Klägerinnen ein Anspruch auf Abgabe der begehrten Willenserklärungen als Nebenpflicht aus dem Erbbaurechtsvertrag als schuldrechtlichem Vertrag oder aus anderen Anspruchsgrundlagen zustehen könnte, weil es davon ausgeht, solche könnten jedenfalls nicht im Verfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG geltend gemacht werden. Eine Sachentscheidung ist somit erstinstanzlich nicht ergangen. Randnummer 25

1. a)Die Klägerinnen haben von Beginn an ihr Rechtsschutzziel klar formuliert und formal wie inhaltlich ausdrücklich eine Klage vor dem ordentlichen Gericht erhoben. Für den Rechtssuchenden spielt die interne Zuweisung an nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Spezialabteilungen keine Rolle. Das Amtsgericht hat denn auch damit begonnen, die Sache als eine Klage nach der ZPO zu behandeln (Einfordern eines Vorschusses nach dem GKG, Anordnung eines schriftlichen Vorverfahrens). Auf den Hinweis des Gerichts, dass die Klage mangels eines Wahlrechts des Erbbauberechtigten unzulässig sein könnte, haben die Klägerinnen klargestellt, warum sie bei ihrer Klage vor dem ordentlichen Gericht bleiben wollten. Randnummer 26 Vor diesem Hintergrund verbot sich in jedem Fall eine Auslegung als Antrag gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauRG gegen den erklärten Willen der Klägerinnen. Randnummer 27 Dementsprechend ist denn auch im Hinblick auf den angenommenen Streitwert eine Verweisung nach § 281 ZPO an das Landgericht erfolgt. Randnummer 28
2. b)Das Landgericht hat sodann angenommen, das Amtsgericht sei als Amtsgericht der belegenen Sache ausschließlich zuständig. Die zusätzlich in den Verweisungsbeschluss aufgenommene Tenorierung, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei ausgeschlossen, ist sachlich zweifelhaft: Randnummer 29 Angesichts der von den Klägerinnen ausdrücklich vorgenommenen Differenzierung und der ausdrücklichen Geltendmachung eines Anspruchs aus einer vertraglichen Nebenpflicht im Gegensatz zu einer Zustimmung nach dem ErbbauRG, hätte berücksichtigt werden müssen, dass § 7 Abs. 2 ErbbauRG, an den § 7 Abs. 3 ErbbauRG anknüpft, nur insofern abschließend ist, als es um die Voraussetzungen geht, unter denen der Grundstückseigentümer, der mit den Erbbauberechtigten eine Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG über ein Zustimmungserfordernis vor Belastung des Erbbaurechts als Inhalt des Erbbaurechts getroffen hat, seine Zustimmung zu erteilen hat. Nur für diese Fälle ist zwingend der Weg der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu beschreiten. Es steht den Beteiligten eines Erbbaurechtsvertrages aber frei, weitergehende Vereinbarungen zu treffen, die nur schuldrechtliche Wirkung haben. In solchen Fällen müssen die Beteiligten im Streitfall den Prozessweg beschreiten. Bei einer schuldrechtlichen Verpflichtung des Grundstückseigentümers zu einer Zustimmung unter bestimmten Voraussetzungen muss der Erbbauberechtigte im Falle der Verweigerung vor dem Prozessgericht klagen. Das Verfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG gelangt dann nicht zur Anwendung (Ingenstau/Hustedt, Erbbaurechtsgesetz, 11. Auflage 2018, § 7 Rz.26; Staudinger-Manfred Rapp, Bearbeitung 2017, §§ 5-7 ErbbauRG Rz.29; MünchKomm-Heinemann, § 7 ErbbauRG Rz.15). Randnummer 30 Im Sinne einer solchen Differenzierung hat der BGH bereits entschieden (BGHZ 98, 362): Er hat ausgeführt, dass das nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG für die Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer Belastung des Erbbaurechts zuständige Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf die Prüfung des gesetzlichen Zustimmungsanspruches beschränkt ist. Für einen davon abweichend vereinbarten schuldrechtlichen Zustimmungsanspruch des Erbbauberechtigten ist das Prozessgericht zuständig. Denn möglich sind Vereinbarungen, die nicht als dinglich wirkender Inhalt des Erbbaurechts, sondern lediglich auf schuldrechtlicher Grundlage besondere Voraussetzungen für die Erteilung der Belastungszustimmung festlegen. Weil die Befugnis zu weitergehenden schuldrechtlichen Abreden von den §§ 5-8 ErbbauRG nicht eingeschränkt wird, kann zwischen den Vertragsbeteiligten also auch eine vertragliche Sonderbeziehung bestehen, die lediglich einen vertraglichen, nicht aber einen gesetzlichen Zustimmungsanspruch des Erbbauberechtigten begründen kann. Dafür ist dann nach ausdrücklicher Ansicht des BGH nicht das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern das Prozessgericht zuständig (a.a.O., nach juris Rz.22 ff, 26). Randnummer 31 Dies kann nicht anders sein, wenn es nicht um besondere Voraussetzungen der Zustimmung, sondern um eine vertragliche Verpflichtung zur Abgabe etwa erforderlicher zusätzlicher Willenserklärungen gegenüber der die Belastung finanzierenden Bank geht. Ob der Vortrag der Klägerinnen dahin, sie besitze einen Anspruch auf Abgabe der begehrten Willenserklärungen wegen einer schuldrechtlichen Nebenpflicht aus dem Erbbaurechtsvertrag zutrifft oder nicht, ist eine materielle Frage, die aber nichts daran ändert, dass die Verpflichtung auf einer schuldrechtlichen Sonderbeziehung im dargestellten Sinne beruht. Randnummer 32 Zusammengefasst bestand für das Landgericht keine Veranlassung für eine Zurückverweisung an das Amtsgericht in seiner Eigenschaft als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, weil auch bei Vorliegen eines Erbbaurechtsvertrages unterschiedliche Rechtswege gegeben sein können. Randnummer 33
3. c)Bliebe es bei der vom Amtsgericht und dem Landgericht vorgenommenen Weichenstellung, wären die Klägerinnen im Ergebnis rechtlos gestellt: Der ordentliche Rechtsweg soll ausgeschlossen sein, weil an das Amtsgericht als fG-Gericht verwiesen wurde, ihr inhaltlich gestellter Antrag soll aber unzulässig sein, weil in der falschen Verfahrensart gestellt. Randnummer 34 Ein solches Ergebnis ist gemessen an der in Art. 19 Abs. 4 GG normierten Rechtswegegarantie nicht hinnehmbar. Im vorliegenden Fall gilt dies um so mehr, als die Klägerinnen von sich aus den richtigen Rechtsweg gewählt haben, indem sie ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit anriefen. Randnummer 35 Eine entsprechende Wertung ergibt sich ausdrücklich bereits aus der zitierten Entscheidung des BGH. Er hat für den dortigen Sachverhalt (Schuldrechtliche Vereinbarung besonderer Voraussetzungen für die Zustimmung) ausgeführt: Die Ansicht, für den Zustimmungsanspruch sei trotz der ihn erweiternden Abrede ausschließlich das Amtsgericht zuständig, dieses aber auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 ErbbauRG beschränkt, würde zu dem untragbaren Ergebnis führen, dass dem Erbbauberechtigten für einen weitergehenden Anspruch aus der schuldrechtlichen Vereinbarung jeder Rechtsschutz versagt wäre, was zugleich die Wirkungslosigkeit solcher Vereinbarungen zur Folge hätte (nach juris Tz.26). Randnummer 36
4. d)Die Möglichkeiten des Amtsgerichts nach Zurückverweisung durch das Landgericht den Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges als willkürlich und nicht bindend zu betrachten, waren zwar beschränkt (vgl. Zöller-Lückemann, § 17a GVG, Rz. 12 f). Gleichwohl hat nach heutiger Rechtslage das aufnehmende Gericht infolge der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses (§ 17 a Abs. 2 S. 3 GVG) und der in § 17 Abs. 2 GVG normierten erweiterten, auch den Rechtsweg überschreitenden Prüfungskompetenz die volle Rechtsschutzfunktion wahrzunehmen. § 17 Abs. 2 GVG schreibt denn auch vor, dass das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet. Damit ist ausdrücklich auch eine rechtswegüberschreitende Sachkompetenz des Gerichts verliehen, sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg für einen Klagegrund zulässig ist. Letztere Voraussetzung ist im Falle der Bindungswirkung gemäß § 17a Abs. 2 GVG ersetzt (Zöller-Lückemann, § 17 b GVG Rz.2). Die 1990 vorgenommenen Änderungen beruhen maßgeblich auf dem Gedanken der Gleichwertigkeit der Rechtswege (Zöller-Lückemann, Vorbem. zu §§ 17 - 17 b GVG, Rz. 1, 2) und gelten auch für das Verhältnis des Gerichts der ordentlichen Gerichtsbarkeit zum Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (A.a.O., Rz. 11 m.w.N.). Randnummer 37 Das heißt: Das Amtsgericht ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, den Klaganspruch unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu prüfen und kann nicht im Hinblick auf die Grenzen des § 7 ErbbauRG die Prüfung eines schuldrechtlichen Anspruchs unter dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Nebenpflicht verweigern. Randnummer 38 Demgemäß wäre sogar innerhalb der Verfahrensvorschriften des Rechtsweges diejenige zu wählen, die dieser Rechtsschutzfunktion und dem Wesen des Verfahrens am ehesten entspricht. In den Fällen inhaltlich fehlerhafter, aber bindender Verweisung kann es darüber hinaus sogar notwendig werden, die Grenze der eigenen Verfahrensordnung zu überschreiten und Verfahrensvorschriften des anderen, von der Sache her an sich zuständigen, aber wegen der Verweisung nunmehr ausgeschlossenen Rechtsweges analog heranzuziehen (Zöller-Lückemann, § 17 b Rz.2). Randnummer 39 Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass mit der vorliegenden Zurückverweisung nicht abschließend über die formal zu wählende Verfahrensart entschieden werden soll und auch kein Präjudiz zur Frage, ob den Klägerinnen der begehrte Anspruch zusteht, verbunden ist.