Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat 3 U 219/17 Urteil Mitbewerberschaft bei bevorstehendem Markteintritt und Informationen über Impf

Mitbewerberschaft bei bevorstehendem Markteintritt und Informationen über Impfkampagne Orientierungssatz 1. Als Mitbewerber ist nicht nur derjenige anzusehen, der bereits in einem tatsächlichen Wettbewerbsverhältnis zum werbenden Unternehmen steht, sondern auch derjenige, der in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zum Werbenden steht. (Rn.39) 2. Für die Annahme eines potentiellen Wettbewerbsverhältnisses reicht die bloß abstrakte Möglichkeit eines Marktzutritts nicht aus, sondern es muss bereits eine an konkreten Umständen festzumachende Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts bestehen. Das ist der Fall, wenn bereits konkrete Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs getroffen wurden, also ein Markteintritt unmittelbar bevorsteht. (Rn.40) 3. Ist ein Zulassungsverfahren für ein Arzneimittel bereits so weit vorangeschritten, dass in näherer Zukunft mit einer Zulassung des Arzneimittels und einem unmittelbar nachfolgenden Markteintritt des Wettbewerbers gerechnet werden kann, steht der Inhaber der Zulassungsanmeldung mit Wettbewerbern im jeweils maßgeblichen Bereich des Arzneimittelmarktes in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis. (Rn.42) 4. Die Einbeziehung von potentiellen Mitbewerbern ist nicht auf Wettbewerbsverstöße wegen Verstoßes gegen den Mitbewerberschutz beschränkt; auch irreführende werbliche Angaben sind geeignet, den Marktauftritt des potentiellen Mitbewerbers zu erschweren bzw. zu verhindern. (Rn.47) 5. Wird ein Impfstoff damit beworben, dass mit ihm eine Impfkampagne für über 56.000 Personen durchgeführt worden sei, und ist die Impfung dem genannten Personenkreis lediglich angeboten worden, während davon tatsächlich nur 77% geimpft worden sind, ist die Werbeangabe mangels zusätzlicher aufklärender Hinweise irreführend. (Rn.51) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg 12. Zivilkammer, 18. Juli 2017, 312 O 39/17 Tenor Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 18. Juli 2017, Geschäfts-Nr. 312 O 39/17 , wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragsgegnerin zur Last. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Juli 2017 und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gründe A. Randnummer 1 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin aus Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch. Randnummer 2 Die Parteien vertreiben Impfstoffe gegen Meningokokken-Erkrankungen. Meningokokken-Erkrankungen werden durch Neisseria Meningitidis (Meningokokken) verursacht. Aufgrund der Zusammensetzung der Kapselpolysaccharide der Erreger werden 12 Serogruppen unterschieden (A, B, C, X, Y, Z, E, W, H, I, K, L). Die Impfstoffe gegen die jeweiligen Serogruppen haben unterschiedliche Indikationen und Eigenschaften und sind nicht gegeneinander austauschbar (Anlagen ASt 3 und ASt 4). Randnummer 3 Die Antragsgegnerinnen bieten in Deutschland den Impfstoff X.® gegen Meningokokken der Serogruppe B an (Anlagenkonvolut ASt 2). Die Antragstellerin vertreibt in Deutschland den Impfstoff C.® gegen Meningokokken der Serogruppe C sowie den Impfstoff N.® gegen Meningokokken der Serogruppen A, C, W-135 und Y (Anlagenkonvolut ASt 1). Darüber hinaus vertreibt die Antragstellerin in den USA den dort seit Oktober 2014 zugelassenen Impfstoff T.® gegen Meningokokken der Serogruppe B. Auf Antrag der Antragstellerin vom 20. Mai 2016 wurde der Impfstoff T.® im Verlauf des Rechtsstreits am 24. Mai 2017 auch in Europa zugelassen (Anlage ASt 11/15, Anlage zum Protokoll der Widerspruchsverhandlung vom 11. Juli 2017 sowie Anlage AG 16) und nachfolgend auch in Deutschland vertrieben. Randnummer 4 Mitte Dezember 2016 wurde die Antragstellerin auf eine Werbekarte der Antragsgegnerinnen aufmerksam, mit der der Impfstoff X.® gegenüber den entsprechenden Fachkreisen beworben worden war (Anlage ASt 5). Randnummer 5 Nachdem die Antragstellerin die Antragsgegnerinnen mit Schreiben vom 11. Januar 2017 erfolglos abgemahnt hatte (Anlagenkonvolute ASt 10 und ASt 11), erwirkte sie am 9. Februar 2017 die vorliegende Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg, mit welcher der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel die Verwendung von insgesamt 11 werblichen Angaben verboten worden ist, und zwar bezogen auf die konkrete Verletzungsform, d. h. die Werbekarte gemäß Anlage ASt 5. Unter anderem wurde ihr mit dem Unterlassungstenor zu I. 3. verboten, Randnummer 6 für X.® wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen „Vom Mai bis Dezember 2014 wurde in der Region Saguenay-Lac-Saint-Jean (Québec/Kanada) eine X.®-Impfkampagne für über 56.000 Personen im Alter von 2 Monaten bis 20 Jahren durchgeführt 1 “. wenn dies wie aus der Anlage ersichtlich geschieht. Randnummer 7 Gegen diese Beschlussverfügung vom 9. Februar 2017 haben sich die Antragsgegnerinnen mit ihrem Widerspruch vom 8. Mai 2017, mit welchem sie eine Aufhebung der Verbote zu I. 1., I. 2., I. 3., I. 6., I. 9. und I. 10. geltend gemacht haben, gewendet. Randnummer 8 Zur Begründung haben die Antragsgegnerinnen die Ansicht vertreten, dass es an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis der Parteien fehle. Zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 11. Januar 2017 sowie auch am Tage des Eingangs des Verfügungsantrages am 24. Januar 2017 sei noch völlig offen gewesen, ob eine Zulassung für den Impfstoff T.® in Europa erteilt werden würde. Die bloße Möglichkeit eines Marktzutritts in der Zukunft sei jedoch nicht ausreichend, um das erforderliche aktuelle konkrete Wettbewerbsverhältnis zu begründen. Randnummer 9 Zum Zeitpunkt der Werbung, der Abmahnung und auch der Einreichung des Verfügungsantrags vom 24. Januar 2017 sei X.® der einzige auf dem deutschen Markt verfügbare Impfstoff gegen Meningokokken der Gruppe B gewesen. Die zu diesen Zeitpunkten von der Antragstellerin vertriebenen Meningokokken-Impfstoffe der Serogruppen A, C, W-135 und Y seien nach ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung mit dem Impfstoff der Antragsgegnerinnen der Serogruppe B, X.®, – unstreitig – nicht austauschbar gewesen. Dies sei aber erforderlich, um ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu begründen. Den impfenden Ärzten sei bekannt, dass es sich um verschiedene Impfungen handele, die einander nicht ersetzen könnten und sollten, sondern einander lediglich ergänzten. Infolgedessen fehle es auch an der für ein Wettbewerbsverhältnis erforderlichen Wechselwirkung zwischen den durch die Werbung erzielten Vorteilen der Antragsgegnerinnen und den daraus resultierenden Nachteilen der Antragstellerin. Randnummer 10 Darüber hinaus haben die Antragsgegnerinnen ausgeführt, dass die angegriffene Aussage weder irreführend noch aus sonstigen Gründen unzulässig sei. Die Angabe „Vom Mai bis Dezember 2014 wurde in der Region Saguenay-Lac-Saint-Jean (Québec/Kanada) eine X. ® -Impfkampagne für über 56.000 Personen im Alter von 2 Monaten bis 20 Jahren durchgeführt 1“ sei zutreffend. Denn in der angegriffenen Werbekarte werde nicht behauptet, dass die gesamte von der Impfkampagne angesprochene Zielpopulation von über 56.000 Personen auch tatsächlich geimpft worden sei. Vielmehr werde auf der nebenstehenden Seite der Karte die Impfrate von 77 % genannt und die Anzahl der Geimpften mit n = 43.740 angegeben. Randnummer 11 Die Antragsgegnerinnen haben beantragt, Randnummer 12 die einstweilige Verfügung vom 9. Februar 2017 zu I. 1., 2., 3., 6., 9. und 10. aufzuheben und die auf ihren Erlass gerichteten Anträge zurückzuweisen. Randnummer 13 Die Antragstellerin hat beantragt, Randnummer 14 die einstweilige Verfügung vom 9. Februar 2017 bezüglich der Verbote zu I. 1., 2., 3., 6., 9. und 10. zu bestätigen. Randnummer 15 Zur Begründung hat die Antragstellerin ausgeführt, dass die Parteien bereits vor der Erteilung der europäischen Zulassung des Impfstoffs T.® am 24. Mai 2017 in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis gestanden hätten, denn die Zulassung des Impfstoffs habe nach der Zulassungsempfehlung des Committee for Medicinal Products for Human Use (CHMP) vom 23. März 2017 (Anlage zum Protokoll der Widerspruchsverhandlung vom 11. Juli 2017) unmittelbar bevorgestanden. Die Werbemaßnahmen der Antragsgegnerinnen hätten zudem Ausstrahlung auf die bevorstehende Markteinführung von T.® gehabt. Randnummer 16 Selbst wenn dies unberücksichtigt bliebe, habe bereits im Zeitpunkt der Antragstellung ein aktuelles Wettbewerbsverhältnis bestanden, weil der die Impfempfehlung aussprechende Arzt nicht wissen könne, ob und gegebenenfalls welchen Meningokokken welcher Serogruppe sein Impfling in Zukunft ausgesetzt sein werde. Er müsse sich deshalb zwischen den verfügbaren Impfstoffen der verschiedenen Serogruppen, jedenfalls aber hinsichtlich der Reihenfolge der Impfungen, entscheiden (Anlage 12/16). Auch wiesen die Antragsgegnerinnen in der Laienwerbung auf eine Prävalenz der Serogruppe B gegenüber den anderen Serogruppen hin und setzten sich damit in Wettbewerb zu den Impfstoffen der anderen Serogruppen (Anlage ASt 13/17). Zumindest bestehe seit der Zulassung von T.® im Mai 2017 ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Randnummer 17 Darüber hinaus hat die Antragstellerin die Auffassung vertreten, dass die in Rede stehenden Aussagen, welche in der streitgegenständlichen Werbekarte der Antragsgegnerinnen verwendet worden seien, wettbewerbswidrig seien. Die Aussage „Vom Mai bis Dezember 2014 wurde in der Region Saguenay-Lac-Saint-Jean (Québec/Kanada) eine X. ® -Impfkampagne für über 56.000 Personen im Alter von 2 Monaten bis 20 Jahren durchgeführt 1“ sei irreführend. Sie erwecke den falschen Eindruck, dass die Impfung von über 56.000 Personen durchgeführt worden sei. Tatsächlich hätten jedoch nicht über 56.000 Personen, sondern nur 43.740 Personen eine erste Dosis der Impfung erhalten. Der Umstand, dass diese Zahl der Geimpften auf einer anderen Seite des Werbemittels genannt werde, reiche zur Aufklärung nicht aus. Randnummer 18 Mit Urteil vom 18. Juli 2017 hat das Landgericht die Beschlussverfügung vom 9. Februar 2017 hinsichtlich der Verbote zu I. 1., I. 2., I. 3., I. 6. und I. 9. bestätigt. Hinsichtlich des Verbots zu I. 10. wurde die einstweilige Verfügung aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen. Randnummer 19 Gegen dieses Urteil wenden sich die Antragsgegnerinnen mit ihrer Berufung vom 20. Dezember 2017, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben. Randnummer 20 Die Antragsgegnerinnen wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie sind weiterhin der Ansicht, dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis weder zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch zum Zeitpunkt der Abmahnung noch bei Beantragung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung bestanden habe. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass es gemäß § 21 Abs. 1 AMG verboten sei, Arzneimittel ohne die erforderliche Zulassung in den Verkehr zu bringen und dass nach § 3a HWG auch die Bewerbung eines solchen nicht zugelassenen Arzneimittels verboten sei. Die Antragstellerin habe mithin zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht über ein konkurrierendes Produkt verfügt. Überdies sei sie auch aus Rechtsgründen gehindert gewesen, ein solches zeitnah auf den Markt zu bringen oder zu bewerben. Randnummer 21 Zudem sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Angabe zu I. 3. irreführend sei. Randnummer 22 Die Antragsgegnerinnen beantragt, Randnummer 23 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Juli 2017, Az. 312 O 39/17 , teilweise abzuändern und die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 9. Februar 2017, Az. 312 O 39/19, hinsichtlich des Verbots zu I. 3. aufzuheben sowie den auf dessen Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Randnummer 24 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 25 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 26 Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Randnummer 27 Die Antragstellerin habe zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits konkrete Vorbereitungshandlungen getroffen, um den Impfstoff T.® auch in Deutschland auf den Markt bringen zu können. Die Beantragung der arzneimittelrechtlichen Zulassung sei mit der Vorlage umfassender Unterlagen zur pharmazeutischen Qualität, therapeutischen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit verbunden. Ein derartig aufwendiges und kostenintensives Verwaltungsverfahren sei als unmittelbare Vorbereitung des Marktzutritts anzusehen. Dies gelte vorliegend umso mehr, als das Arzneimittel T.® bereits über eine Zulassung der U. S. Food and Drug Administration (FDA) für den amerikanischen Markt verfügt habe. Dieser Umstand habe die Annahme gerechtfertigt, dass das Arzneimittel auch das europäische Zulassungsverfahren erfolgreich durchlaufen werde. Die Werbung der Antragsgegnerinnen sei geeignet gewesen, den Marktzugang für den Impfstoff T.® zu erschweren. Randnummer 28 Die Angabe zu I. 3. sei zudem irreführend, denn der angesprochene Fachverkehr könne sie nur so verstehen, dass die genannten über 56.000 Personen eine entsprechende Impfung mit X.® erhalten hätten, was – unstreitig – nicht der Fall gewesen sei. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 23. August 2018 Bezug genommen. B. Randnummer 30 Die Berufung der Antragsgegnerinnen ist zulässig, aber unbegründet. I. Randnummer 31 Der jetzt noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 3. ist gemäß §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 3a UWG i. V. m. § 3 HWG begründet, denn zum einen stehen die Parteien in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, zum anderen erweist sich die streitgegenständliche werbliche Angabe als irreführend i. S. v. §§ 5 UWG, 3 HWG. 1. Randnummer 32 Der Antragsgegnerin ist mit dem Unterlassungstenor zu I. 3. der Beschlussverfügung vom 9. Februar 2017 bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden, Randnummer 33 für X. ® wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen „Vom Mai bis Dezember 2014 wurde in der Region Saguenay-Lac-Saint-Jean (Québec/Kanada) eine X. ® -Impfkampagne für über 56.000 Personen im Alter von 2 Monaten bis 20 Jahren durchgeführt 1 “ wenn dies wie aus der Anlage ersichtlich geschieht. Randnummer 34 Die Auflösung der Fußnote 1 lautet: „1 Comité sur l’immunisation du Quèbec, https://www.inspq.qc.ca/ pdf/publications/1801_Infections_invasives_Meningocoques.pdf ”. Damit ist auf die als Anlage ASt 7 zur Akte gereichte Unterlage Bezug genommen worden. Randnummer 35 Das beantragte Verbot ist auf die konkrete Verletzungsform gerichtet, mithin auf die im Antrag aufgeführten Angaben, und zwar so, wie sie in der Werbung gemäß der Verbindungsanlage (= Anlage ASt 5) verwendet worden sind. 2. Randnummer 36 Die Antragstellerin ist im Hinblick auf die Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs aktiv legitimiert, denn sie ist Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen im Sinne von § 8 Abs. 3 UWG.

1. a)Randnummer 37 Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter von Waren in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Randnummer 38 Die Frage, ob ein konkretes Wettbewerbsverhältnis – wie die Antragsgegnerinnen meinen – nur dann vorliegt, wenn bereits ein tatsächlicher Wettbewerb besteht oder ob – so die früher eindeutig herrschende, aber weitgehend im Zusammenhang mit dem damals gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a. F. noch bedeutsamen abstrakten Wettbewerbsverhältnis entwickelte Meinung – auch ein potentielles Wettbewerbsverhältnis genügen kann, ist umstritten (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Auflage, 2016, 13. Kap., Rn. 11 m. w. N.). Randnummer 39 Der Senat geht mit der überwiegend vertretenen Meinung davon aus, dass als Mitbewerber nicht nur derjenige anzusehen ist, der bereits in einem tatsächlichen Wettbewerbsverhältnis zum werbenden Unternehmen steht, sondern auch derjenige sein kann, der in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zum Werbenden steht (BGH, NJW 1993, 1991, 1992 – Maschinenbeseitigung; BGH, GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; KG, GRUR 2007, 254; OLG Brandenburg, GRUR-RR 2006, 167, 168; OLG Braunschweig, MMR 2010, 252; Hanseatisches Oberlandesgericht, GRUR-RR 2012, 21, 23 ; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Auflage, 2018, § 2 Rn. 104). Das ergibt sich zum einen daraus, dass bei der Beurteilung des Wettbewerbsverhältnisses neben den aktuellen Marktverhältnissen und Verbrauchsgewohnheiten auch ihre Entwicklungsmöglichkeiten einzubeziehen sind (EuGH, EuZW 2007, 379, Rn. 36 – De Landtsheer). Zum anderen ergibt sich dies daraus, dass eine – wie hier – irreführende Werbung nicht nur geeignet ist, die Marktposition des Werbenden zu stärken, sondern auch dazu führen kann, den Markteintritt des potentiellen Wettbewerbers und die Etablierung seiner Produkte auf dem jeweiligen Markt zu erschweren oder zu behindern. Randnummer 40 Dazu reicht allerdings die bloß abstrakte Möglichkeit eines Marktzutritts nicht aus (OLG Frankfurt WRP 2017, 997, Rn. 16; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Auflage, 2018, § 2 Rn. 104). Vielmehr muss bereits die konkrete bzw. sehr konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts bestehen (OLG Braunschweig, MMR 2010, 252, 253; BGH, GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Auflage, 2018, § 2 Rn. 104; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Auflage, 2016, 13. Kap., Rn. 11; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Auflage, 2017, Kap. 18, Rn. 25). Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn bereits konkrete Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs getroffen wurden, also ein Markteintritt unmittelbar bevorsteht. Auch insoweit sind jedoch im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes keine hohen Anforderungen zu stellen (KG, GRUR 2007, 254). Die bloße Anmeldung eines Gewerbes hat der BGH als unzureichend angesehen (BGH, GRUR 1995, 697699 – FUNNY PAPER; a.A. mglw. OLG Brandenburg, GRUR-RR 2006, 167, 168 ). Die Stellung von Anträgen bzgl. der Genehmigung von Lotteriespielen hat das Hanseatische Oberlandesgericht hingegen im Hinblick auf einen potentiellen Wettbewerb schon vor Erteilung der Genehmigungen ausreichen lassen (Hanseatisches Oberlandesgericht, GRUR-RR 2012, 21, 23 – Lotteriewerbung auf Linienbussen). Randnummer 41 Besteht mithin bereits die konkrete bzw. sehr konkrete Wahrscheinlichkeit eines Marktzutritts, ist auch ein lediglich potentielles Wettbewerbsverhältnis geeignet, die Mitbewerbereigenschaft im Sinne von §§ 8 Abs. 3, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu begründen. Dem steht – anders als der Antragsgegnerinnen meinen – die „Stirnlampen“-Entscheidung des BGH (GRUR 2016, 1187 ff.) nicht entgegen. Zwar hat der BGH hat im Hinblick auf die bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG entschieden, dass ein Mitbewerber einen Verletzungsunterlassungsanspruch nur dann mit Erfolg geltend machen kann, wenn er seine entsprechende unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bereits aufgenommen hatte und im Zeitpunkt der letzten Verhandlung noch nicht aufgegeben hat (BGH, GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY PAPER). An dieser Rechtsprechung hat der BGH mit der „Stirnlampen“-Entscheidung zudem auch bei der Anwendung der seit dem 8. Juli 2004 geltenden Regelung von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG festgehalten und ausgeführt, dass der klagende Mitbewerber in seinen wettbewerbsrechtlichen Interessen verletzt sein müsse. Das sei nur der Fall, wenn er im Zeitpunkt der Verletzungshandlung Mitbewerber sei (BGH, GRUR 2016, 1187, Rn. 16 – Stirnlampen). Der BGH hat jedoch in der nämlichen Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, inwieweit Mitbewerber i. S. v. §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auch ein Unternehmer sein kann, der sich – als potenzieller Mitbewerber – gerade erst anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden (BGH, GRUR 2016, 1187, Rn. 17 – Stirnlampen).
2. b)Randnummer 42 Vorliegend hatte die Antragstellerin bereits konkrete Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf den Vertrieb des Impfstoffs T.® in Deutschland ergriffen. Randnummer 43 Die Antragsgegnerinnen haben zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragstellerin gemäß § 21 Abs. 1 AMG verboten ist, den Impfstoff ohne die erforderliche Zulassung in den Verkehr zu bringen und dass ihr zudem nach § 3a HWG auch die Bewerbung des noch nicht zugelassenen Arzneimittels verboten ist. Dieser Umstand führt jedoch dazu, dass für die Frage, ob sie bereits konkrete Vorbereitungsmaßnahmen ergriffen hat, maßgeblich auf diejenigen Anstrengungen abzustellen, die die Antragstellerin unternehmen kann, um den zukünftigen Vertrieb des Impfstoffs überhaupt erst zu ermöglichen. Dabei handelt es sich zum einen um die Erstellung der erforderlichen wissenschaftlichen Studien, zum anderen um die Durchführung des für den europäischen Markt maßgeblichen Zulassungsverfahrens. Randnummer 44 Angesichts des fortgeschrittenen Standes des zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im Dezember 2016 bzw. der Abmahnung im Januar 2017 bereits (seit Mai 2016) laufenden Zulassungsverfahrens bei der European Medicines Agency (EMA) war Ende 2016 bzw. Anfang 2017 davon auszugehen, dass in näherer Zukunft mit einer Zulassung des Impfstoffs und einem unmittelbar nachfolgenden Markteintritt der Antragstellerin zu rechnen war. Da das Präparat bereits durch die FDA für den amerikanischen Markt zugelassen worden und in den USA im Vertrieb war, bestand eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Präparat absehbar auch die Zulassung für den europäischen Markt erhalten würde. Angesichts des mit dem Zulassungsverfahren verbundenen Aufwandes, insbesondere der anfallenden erheblichen Kosten, war zudem davon auszugehen, dass die Antragstellerin den Impfstoff zeitnah nach Erteilung der Zulassung auf den deutschen Markt bringen würde. Das Vorgehen der Antragstellerin im Rahmen des Zulassungsverfahrens ist mithin als konkrete Vorbereitungshandlung für den Markteintritt in Deutschland anzusehen. Randnummer 45 Der Eintritt des Präparats T.® auf dem deutschen Markt stand daher sowohl zum Zeitpunkt der Verwendung der streitgegenständlichen Werbung, als auch der Abmahnung, als auch der Einreichung des Verfügungsantrags unmittelbar bevor. Zudem war die streitgegenständliche Werbung geeignet, die Marktposition des Impfstoffs der Antragsgegnerinnen zu stärken und damit den Markteintritt des Impfstoffs der Antragstellerin zu erschweren oder zu behindern. Randnummer 46 Mithin bestand und besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis der Parteien. Sie sind daher als Mitbewerber im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG anzusehen.
3. c)Randnummer 47 Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die Einbeziehung der potentiellen Mitbewerber nicht auf Wettbewerbsverstöße gegen § 4 UWG beschränkt, denn auch die vorliegenden streitgegenständlichen werblichen Angaben sind – wie Verstöße gegen § 4 UWG – geeignet, den Marktauftritt des potentiellen Mitbewerbers, d. h. der Antragstellerin, zu erschweren bzw. zu verhindern. Es besteht daher kein Anlass für eine differenzierende Betrachtung (a. A. Köhler/Bornkamm/ Feddersen/ Köhler, UWG, 36. Auflage, 2018, § 2 Rn. 104). 3. Randnummer 48 Die jetzt noch streitgegenständliche Angabe zu I. 3. „Vom Mai bis Dezember 2014 wurde in der Region Saguenay-Lac-Saint-Jean (Québec/Kanada) eine X. ® -Impfkampagne für über 56.000 Personen im Alter von 2 Monaten bis 20 Jahren durchgeführt 1 “ ist irreführend.
4. a)Randnummer 49 Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs, hier: Ärzte, die mit der Impfung gegen Meningokokken vertraut sind, vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206).
5. b)Randnummer 50 Die Antragstellerin hat zum Verkehrsverständnis vorgetragen, dass der angesprochene Fachverkehr aufgrund der streitgegenständlichen Werbung davon ausgehe, dass über 56.000 Personen tatsächlich geimpft worden seien, dass mithin über 56.000 Personen eine entsprechende Impfung mit X.® erhalten hätten. Randnummer 51 Auch der Senat geht davon aus, dass maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Angabe dahin verstehen, dass über 56.000 Personen mit X.® geimpft worden seien. Dafür spricht der Wortlaut der Angabe, wonach eine X.®-Impfkampagne für über 56.000 Personen durchgeführt worden sei. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen bringt diese Aussage nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass den genannten über 56.000 Personen die Impfung lediglich angeboten worden ist. Die Angabe wird auch nicht dadurch aufgeklärt, dass auf der weiteren Seite des Werbemittels eine Impfrate von 77% bzw. die Zahl der Geimpften mit n = 43.740 angegeben wird, denn es fehlt an einem hinreichender Bezug zwischen der streitgegenständlichen werblichen Aussage und diesen weiteren Angaben auf der nächsten Seite des Werbemittels (Anlage ASt 5). Randnummer 52 Da maßgebliche Teile des angesprochenen Fachverkehrs davon ausgehen, dass über 56.000 Personen eine Impfung erhalten haben, unstreitig jedoch nur 43.740 Personen eine erste Dosis der Impfung erhalten haben, ist die streitgegenständliche Angabe falsch und damit irreführend im Sinne von §§ 5 Abs. 1 UWG, 3 HWG. Randnummer 53 Der Unterlassungsantrag zu I. 3. ist daher gemäß §§ 3, 8, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, § 3a UWG i. V. m. § 3 HWG begründet, so dass die Berufung der Antragsgegnerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen ist. II. Randnummer 54 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.