den Höchstsätzen berechnete Honorar. (Rn.74)
gehend BGH, 6. März 2019, VII ZR 169/18, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.11.2013, Az. 321 O 423/12, teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 89.758,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2013 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 40 % und die Beklagte 60 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von % 110 des zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 314.774,06 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung ihrer Ansicht
überzahltem Architektenhonorar. Randnummer 2 Die Klägerin ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 18.06.2007 gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Vorbereitung und Ausführung eines gemeinschaftlichen Bauvorhabens in der Hafencity Hamburg (Anl. B 1). Die Beklagte betreibt ein Projektentwicklungs- und Architekturbüro. Die Beklagte ist ebenso wie ihre Geschäftsführerin persönlich auch Gesellschafterin der Klägerin Gesellschafterin der Klägerin. Randnummer 3 Mit ebenfalls am 18.06.2007 geschlossenem Architektenvertrag beauftragte die Klägerin die Beklagte in Ziff. 1.2 mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 gem. § 15 HOAI i.d.F. 1996 und in Ziff. 1.3 mit zusätzlichen Leistungen (Anl. K 1). In dem Architektenvertrag heißt es u.a.: Randnummer 4 § 1 Gegenstand des Vertrages und Leistungen der SLF Randnummer 5 1.1 Gegenstand des Architektenvertrages sind die in Ziff. 1.2 und Ziff. 1.3 genannten Architektenleistungen für folgende Baumaßnahme: Randnummer 6 4 Mehrfamilienhäuser mit ca. 60 Eigentumswohnungen sowie gewerblichen Flächen und Tiefgarage als Neubau auf einer Teilfläche des Grundstücks Sandtorpark / Baufeld 4, Hafencity Hamburg. Randnummer 7 Die 4 Häuser sind geplant in Kombination mit weiteren Mehrfamilienhäusern anderer Träger. ... Randnummer 8 1.3 Zusätzlich wird beauftragt: Randnummer 9 ... 1.3.5 Antrag auf Abgeschlossenheitsbescheinigung (nur falls erforderlich) ... Randnummer 10 Besondere Leistungen sind gesondert zu vergüten. Sie werden, soweit nicht etwas anderes vereinbart wird,
Zeitaufwand vergütet. Randnummer 11 Die Notwendigkeit besonderer Leistungen wird jeweils vorab geklärt. Randnummer 12 Planungsänderungen aufgrund von Änderungswünschen einzelner Mitglieder der GbR werden ohne zusätzliche Vereinbarung als besondere Leistung bewertet, sofern sie über in der Anlage beschriebenen Abstimmungsschritte hinausgehen. ... Randnummer 13 § 3 Gebühren der SLF Randnummer 14 3.1 Die gem. § 1 Ziff. 1.2 sowie die in Ziff. 1.3.1 bis 1.3.4 übertragenen Leistungen werden pauschal vergütet mit 3,5 % der anrechenbaren Kosten. Die anrechenbaren Kosten werden ermittelt gemäß HOAI, § 10. ... Randnummer 15 3.3 Werden
Vertragsschluss weitere, bisher nicht angeführte Besondere Leistungen erforderlich und/oder übertragen, so ist über deren Honorierung eine schriftliche Vereinbarung zu treffen .... Randnummer 16 § 11 Zusätzliche Vereinbarungen Randnummer 17 ... 11.3 Die Kostenberechnung wird
DIN 276, Fassung 1981, erstellt und in der Detaillierung ausschließlich auf die vom GU erwarteten Preisdifferenzierungen (je Gewerk 1 Schätzwert) bezogen. Randnummer 18 Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um einen insgesamt mehrgeschossigen Wohnkomplex mit Ladenlokalen und Tiefgarage. Der Baukörper in U-Form besteht aus vier ohne räumliche Trennung aneinandergebauten Häusern C, D, E und F. Randnummer 19 Die Beklagte erstellte vier Abschlagsrechnungen vom 12.08.2007, 20.01.2008, 20.04.2008 und 11.07.2008 mit dem Hinweis „Anrechenbare Kosten gem. aktueller Planung ca. 8.445.316,30 Euro“ (Anlagenkonvolut K 2). Diesen Betrag weist auch die Kostenschätzung der Beklagten vom 13.08.2007 aus (Anl. K 3). Unter dem 02.11.2008 fertigte die Beklagte eine Kostenberechnung über anrechenbare Kosten in Höhe von € 11.244.741,96 (Anl. B 6). Die Schlussrechnung der Beklagten vom 16.01.2009 weist für die Vergütung eine Summe von € 393.565,97 zzgl. 3 % Nebenkosten mit € 11.806,98 aus, insgesamt € 482.393,81 brutto = € 405.372,95 netto (Anl. K 4). Die Berechnung des Honorars von 3,5 % der anrechenbaren Kosten basiert auf der Kostenberechnung vom 02.11.2008 über € 11.244.741,96 netto (Anl. B 6). Den in der Schlussrechnung
Abzug der bereits geleisteten Abschlagszahlungen ausgewiesenen offenen Restbetrag von € 190.440,57 brutto zahlte die Klägerin in zwei Raten am 15.05.2009 und am 19.08.2009. Randnummer 20 Mit den Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 gem. § 15 HOAI 1996 beauftragte die Klägerin nicht die Beklagte, sondern deren Geschäftsführerin, von Beruf Architektin, persönlich (Architektenvertrag vom 18.06.2007 / Anl. K 12). Die Vergütung für diese Architektenleistungen ist Gegenstand eines gesonderten Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg. Randnummer 21 Die Klägerin hat in erster Instanz die Ansicht vertreten, sie habe die Beklagte überzahlt. Das von der Beklagten in Rechnung gestellte Honorar über € 482.393,81 brutto = € 405.372,95 netto übersteige die Höchstsätze der HOAI. Die Beklagte könne daher allenfalls ein Honorar
den HOAI-Höchstsätzen verlangen, das sich auf € 283.201,32 brutto belaufe (Anlagenkonvolut K 5): Randnummer 22 Gebäude: € 232.182,33 Freianlagen: € 10.224,66 Sanitär: € 40.794,33 € 283.201,32 Randnummer 23 Damit bestehe eine Überzahlung von mindestens € 199.192,49 (€ 482.393,81 - € 283.201,32). Randnummer 24 Es handele sich um zwei Gebäude i.S.v. § 22 Abs. 1 HOAI 1996, zum einen die vier Häuser C bis F, zum anderen die Tiefgarage. Für die Gebäude könne die Beklagte nur die anrechenbaren Kosten von € 8.445.316,30 aus der Kostenschätzung vom 13.08.2007 ansetzen (Anl. K 3). An diese Summe sei die Beklagte gebunden, da sie trotz Aufforderung keine Kostenberechnung angefertigt und übermittelt habe. Zutreffend sei eine Einordnung der Gebäude in die Honorarzone III und der Freiflächen in die Honorarzone IV. Randnummer 25 Unabhängig davon gelte eine bloße Reduzierung auf die Höchstsätze nur dann, wenn eine schriftliche Auftragserteilung bei Vertragsschluss vorliege. Das sei aber nicht der Fall, da die Leistungsphasen 1 bis 4 zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Architektenvertrages schon weitgehend fertiggestellt gewesen seien. Da mithin gem. § 4 Abs. 4 HOAI 1996 die Mindestsätze gelten dürften, rechtfertige sich der Feststellungsantrag. Randnummer 26 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 27
träge). Die Abrechnung dieser Leistungen habe sie nur im Interesse einer schnellen und unkomplizierten Abwicklung unterlassen. Randnummer 34 Unabhängig davon sei die Klägerin auch an die Schlussrechnung vom 16.01.2009 (Anl. K 4) gebunden, weil sie entsprechend Ziffer 9 c) des Gesellschaftsvertrages (Anl. B 1) den Gesellschafter und Architekten Dipl. Ing. L. mit der Prüfung der Rechnung beauftragt habe, der neben dem Geschäftsführer der Klägerin U. die Zahlung freigegeben habe. Damit habe die Klägerin die Schlussrechnung anerkannt. Sie, die Beklagte, habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin keine Rückforderungsansprüche geltend mache. Dieses Vertrauen sei dadurch bekräftigt worden, dass über drei Jahre vergangen seien, bis die Klägerin auf die bereits bezahlte Schlussrechnung zurückgekommen sei. Randnummer 35 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 36 Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 14.11.2013 mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin sei
Treu und Glauben eine Rückforderung verwehrt.
BGB gelte der Grundsatz, dass im Fall eines aufgrund widersprüchlichen Verhaltens begründeten schutzwürdigen Vertrauens eine dem widersprechende Rechtsausübung unzulässig sei. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin sich vor der Begleichung des offenen Schlussrechnungsbetrages über dessen Richtigkeit vergewissert habe, so dass von einer abschließenden finanziellen Regelung auszugehen gewesen sei. Entsprechend der Regelung in Ziffer 9 c) des Gesellschaftsvertrages (Anl. B 1) sei bei einem Treffen am 05.11.2008 vereinbart worden, den Gesellschafter und Architekt L. mit der Rechnungsprüfung zu beauftragen. Schon zuvor sei bei Treffen am 27.06.2008 und 08.07.2008 das Thema „Kosten“ besprochen worden. Randnummer 37 Angesichts der Tatsache, dass die Baugenehmigung erst im November 2008 erteilt worden sei, ferner auch ein
tragsantrag gestellt worden sei, sei es auch nicht treuwidrig, dass die Beklagte auf der Grundlage anrechenbarer Kosten von € 11.244,741,96 abgerechnet habe. Randnummer 38 Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 39 Das Urteil ist der Klägerin am 21.11.2013 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 20.12.2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 13.02.2014 begründet. Randnummer 40 Die Klägerin wendet sich mit der Berufung gegen den Vorwurf, sie verhalte sich mit ihrem Rückzahlungsverlangen treuwidrig. Das in Ziffer 9 des Gesellschaftsvertrages geregelte Rechnungswesen (Anl. B 1) betreffe nur eine interne Kontrolle, begründe aber keinen Vertrauenstatbestand gegenüber Dritten. Herr L. habe die Schlussrechnung der Beklagten zwar prüfen sollen, er sei aber kein Dritter i.S.v. Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrags. Das Landgericht habe auch verkannt, dass die Übermittlung von Kostenschätzungen oder Kostentabellen nicht dazu führen könne, eine Schlusszahlung als eine endgültige finanzielle Regelung anzusehen. Aus der Tatsache, dass es keine Rückfragen im Zuge der Prüfung gegeben habe, könne nicht auf ein widersprüchliches Verhalten geschlossen werden. Ihren Geschäftsführern sei die Schlussrechnung aus Januar 2009 (Anl. K 4) erst wieder bewusst geworden, als sie nahezu zwei Jahre später bei der Prüfung der Leistungsphasen 5 bis 8 Unrichtigkeiten vermuteten. Randnummer 41 Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen, dass das von der Beklagten abgerechnete Pauschalhonorar die zwingenden Höchstsätze der HOAI überschreite. Bei der Ermittlung der Höchstsätze seien ein Gebäude, die Honorarzone III und für das Gebäude anrechenbare Kosten von € 8.445.316,30, hilfsweise € 10.492,143,00, zugrunde zu legen. Für die Freianlagen gelte die Honorarzone IV. Randnummer 42 Die Klägerin beantragt, Randnummer 43 die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils erster Instanz abzuweisen. Randnummer 44 Die Beklagte beantragt, Randnummer 45 die Berufung zurückzuweisen, Randnummer 46 und widerklagend, Randnummer 47 die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 77.595,68 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen, Randnummer 48 hilfsweise, Randnummer 49 die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere € 19.660,56 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen. Randnummer 50 Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen. Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Randnummer 51 Die Beklagte bringt vor, das Landgericht habe die Klage zu Recht gem. § 242 BGB abgewiesen. Die Prüfung ihrer Schlussrechnung auch auf fachliche und sachliche Richtigkeit durch einen Fachmann auf ihre Anregung selbst habe bei ihr das schutzwürdige Vertrauen auf eine abschließende Regelung geschaffen. Zwar sei die Prüfung einer Rechnung grundsätzlich eine interne Angelegenheit, hier habe sie aber von der Prüfung der Rechnung Kenntnis erlangt und darauf vertraut, dass Herr L., ein Architekt, eine Prüfung in fachlicher und sachlicher Hinsicht vorgenommen habe. Sie habe während ihrer Arbeit auf die Vereinbarungen vertraut und mit dem Geld ihre freien Mitarbeiter und Subunternehmer beschäftigt. Randnummer 52 Unabhängig davon sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil das im Architektenvertrag vereinbarte Pauschalhonorar die Höchstsätze der HOAI nicht überschreite. Bei der Vergleichsrechnung auf HOAI-Basis sei gem. § 22 Abs. 1 HOAI 1996 eine Anzahl von fünf Gebäuden zu Grunde zulegen, die vier Wohnhäuser C bis F und die Tiefgarage.
dem Architektenvertrag sei sie beauftragt worden, vier Häuser und eine Tiefgarage zu planen. Die klägerische Baugemeinschaft habe sich im Gesellschaftsvertrag für den Bau von vier Häusern und einer Tiefgarage zusammengeschlossen. Das Grundstück sei gemäß Teilungserklärung für den Bau von vier Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage aufgeteilt worden. Die Stadt Hamburg habe zudem für zwei der Häuser einen Architektenwettbewerb angeordnet. Die Häuser hätten jeweils eigene Eingänge, eigene Treppenhäuser mit Aufzügen und seien durch Brandwände weitgehend getrennt. Randnummer 53 Die Gebäude seien in die Honorarzone IV oder V einzuordnen, die Freiflächen in die Honorarzone V. Die anrechenbaren Kosten beliefen sich auf € 11.244.741, 96 (Anl. B 6). Randnummer 54 Ferner sei bei der Prüfung, ob die Höchstsätze überschritten würden, zu berücksichtigen, dass in die vereinbarte Pauschale nicht nur die Grundleistungen der HOAI eingepreist worden seien, sondern auch die in dem Projekt zu erwartenden weitergehenden Leistungen. Bei der Vergleichsberechnung
HOAI seien daher zwei zusätzliche Leistungen mit einem Wert von zusammen € 87.100,65 netto einzustellen (Musterrechnung 6/17, Anl. K 74, zweite Spalte). Zum einen € 38.214,78 für die wiederholte Entwurfsplanung,
dem sich im Dezember 2007 die Grundstücksgröße um 40 cm
Norden vergrößert habe, zum anderen € 48.885,87 für die von Beginn an vereinbarte Bewohnerbeteiligung. Randnummer 55 Unabhängig davon stünde ihr eine weitere Vergütung für besondere Leistungen zu, die nicht von der Pauschale erfasst seien: Randnummer 56 1. Abgeschlossenheitsbescheinigung € 3.017,46 brutto 2. Besonnungsstudie € 5.437,99 brutto 3. 1.
trag € 48.436,79 brutto 4. 2.
trag € 36.327,60 brutto 5. weitere Änderungen
2.
trag € 4.036,40 brutto € 97.256,24 brutto Randnummer 57 Widerklagend verlangt die Beklagte die Zahlung von € 77.595,68 brutto, hilfsweise für den Fall, dass nicht von der von der Klägerin behaupteten Überzahlung auszugehen sei, auch die restlichen € 19.660,56 brutto. Zuletzt hat die Beklagte ihre Honoraransprüche für besondere Leistungen mit € 97.279,39 netto = € 101.581,57 brutto beziffert (Musterrechnung 6/17, Anl. B 74 dritte Spalte). Randnummer 58 Diese besonderen Leistungen sind auch Gegenstand der korrigierten Rechnung der Beklagten HC 014k vom 27.12.2012 über insges. € 510.316,83 netto (Anl. B 11). Die Beklagte behauptet, ihre Mitarbeiterin G. habe die Rechnung am 27.12.2012
mittags in den Briefkasten der Klägerin geworfen. Unabhängig davon hätten alle Gesellschafter der Klägerin die Rechnung am 27.12.2017 um 18:25 Uhr per E-Mail erhalten. Randnummer 59 Hilfsweise hat die Beklagte mit sämtlichen Ansprüchen, die Gegenstand der Widerklage sind, aufgerechnet. Randnummer 60 Die Klägerin beantragt, Randnummer 61 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 62 Die Klägerin hält die von der Beklagten erhobenen Vergütungsansprüche für besondere Leistungen in der Sache für nicht begründet, da sie nicht beauftragt worden seien und sie schon von den Grundleistungen umfasst seien. Im Übrigen handele es sich um die Beseitigung von Mängeln
versäumter und falscher Planung. Außerdem hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben. Randnummer 63 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 64 Der Senat hat gemäß Beschluss vom 03.12.2014 durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben über die Anzahl der Gebäude i.S.v. § 22 HOAI 1996 und über die Frage, in welche Honorarzone das/die Gebäude und die Freiflächen fallen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Hauptgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. M. K. vom 08.06.2015, das Ergänzungsgutachten vom 05.10.2016 und seine mündliche Erläuterung der schriftlichen Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2017 (Bl. 518 ff d.A.). Randnummer 65 Gemäß Beschluss vom 05.04.2016 hat der Senat Beweis über die anrechenbaren Kosten durch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. M. K. vom 16.03.2018 Bezug genommen. II. Randnummer 66 Die Berufung der Klägerin ist zulässig und zum Teil auch begründet. Der Klagantrag zu 1) auf Zahlung ist in Höhe eines Teilbetrags von € 89.758,75 begründet, im Übrigen ist er unbegründet. Soweit die Klägerin mit dem Klagantrag zu 2) die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr jedwede über den Zahlungsantrag hinausgehende Überzahlung zu erstatten, ist die Berufung unbegründet. A. Randnummer 67 Die Klägerin kann von der Beklagten gem. § 812 Abs. 1 S. 1, erste Alt. BGB die Rückerstattung von überzahltem Architektenhonorar in Höhe von € 89.758,75 beanspruchen. 1. Randnummer 68 Der Klägerin ist die Rückforderung von ihrer Ansicht
überzahltem Architektenhonorar nicht gem. § 242 BGB verwehrt.
Ansicht des Landgerichts durfte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin sich vor der Begleichung des offenen Schlussrechnungsbetrages über dessen Richtigkeit vergewissert habe. Die Klägerin müsse sich daher den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens entgegenhalten lassen, wenn sie nunmehr Rückforderungsansprüche wegen einer angeblichen Überzahlung geltend mache. Der Sache
hat sich das Landgericht damit auf den Einwand der Verwirkung gestützt, einem Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 55, 87). Die Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung überzahlten Architektenhonorars kommt aber nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht, die im Streitfall nicht erfüllt sind. Randnummer 69
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer
teil entstünde. Allein der Ablauf einer gewissen Zeit
Entstehung des Anspruchs vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen. Unterliegt ein Rückforderungsanspruch wie hier der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB), kann eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden. Denn dem Gläubiger soll die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben, um ihm die Möglichkeit zur Prüfung und Überlegung zu geben, ob er einen Anspruch rechtlich geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11 -, NJW 2012, 3569 Rn. 20 = NZBau 2012, 783; Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 177/13 –, NJW 2014, 1230 Rn. 13). Randnummer 70
diesen Maßstäben ist das Recht der Klägerin, die Überzahlung geltend zu machen, nicht verwirkt. Unabhängig davon, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Überprüfung der Schlussrechnung vom 16.01.2009 durch Dipl. Ing. L. reicht dafür nicht. Sein Vermerk „fachlich, sachlich und rechnerisch geprüft“ auf der Schlussrechnung (Anl. K 4) kann sich der Sache nur auf die anrechenbaren Kosten von € 11.244.741,96, auf deren Grundlage das Pauschalhonorar von 3,5 % errechnet wurde, auf die bereits gezahlten Abschlagszahlungen und die Erbringung der Leistungen beziehen. Allein schon wegen der äußerst schwierigen Ermittlung der anrechenbaren Kosten gem. § 10 Abs. 2 HOAI 1996 dürfte Herr L. damit schon überfordert gewesen sein, selbst wenn er ausgebildeter Architekt ist, der
dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin aber seit 30 Jahren nur noch auf dem Gebiet des Brandschutzes tätig ist. Die Höhe der anrechenbaren Kosten ist aber die einzige Berechnungsgrundlage für die Ermittlung des Pauschalhonorars. Im Übrigen geht es hier um den Vorwurf der Überschreitung der Höchstsätze gem. § 4 HOAI 1996, die sich nur durch eine hypothetische Vergleichsberechnung mit den zutreffenden anrechenbaren Kosten, der richtigen Anzahl der Gebäude und der zutreffenden Honorarzone ermitteln lassen. Diese Vergleichsrechnung gestaltet sich noch schwieriger, wenn das tatsächlich vereinbarte Honorar nicht auf den HOAI-Parametern beruht, sondern sich die Parteien auf ein Pauschalhonorar geeinigt haben. 2. Randnummer 71 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in der bis zum 17. August 2009 gültigen Fassung Anwendung, d.h. die HOAI 1996. Im Jahr 2002 erfolgte nur eine Anpassung an die Einführung des Euro. Randnummer 72 Der geltend gemachte Anspruch auf Rückforderung von überhöhten Honorarzahlungen richtet sich vorliegend
1 S. 1 , 1. Alt. BGB. Die Klägerin hat zwar auch auf Abschlagsrechnungen der Klägerin gezahlt, die Rechtsprechung, wonach es sich
bezahlten Abschlagsrechnungen bei dem Anspruch des Auftraggebers auf Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars nicht um einen Bereicherungsanspruch, sondern um einen vertraglichen Anspruch handelt (vgl. BGH, Urteil vom
dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu einer Überschreitung des
der HOAI zulässigen Höchstsatzes. Dies verstößt gegen das zwingende öffentliche Preisrecht des § 4 Abs. 1 HOAI 1996 und damit gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 -, BauR 2005, 735 = NZBau 2005, 285). Randnummer 74 Ein Verstoß gegen Preisvorschriften hat indes nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags zur Folge.
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom
den Höchstsätzen zu berechnen (BGH, Urteil vom
den Höchstsätzen berechnete Honorar reduziert.
dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Gebäude zugrunde zu legen. Umfasst ein Auftrag mehrere Gebäude, so sind die Honorare gem. § 22 Abs. 1 HOAI 1996 – vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 – für jedes Gebäude getrennt zu berechnen. Eine getrennte Abrechnung führt zu einem höheren Honorar als eine einheitliche Abrechnung, bei der sich die Gebührendegression honorarmindernd auswirkt (vgl. Averhaus, NZBau 2012, 417, 420). Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, dass ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00 –, Rn. 8, juris = NZBau 2002, 278 = BauR 2002, 817). Randnummer 80 Für die Abgrenzung, ob es sich um ein oder mehrere Gebäude handelt, kommt es darauf an, ob die Bauteile
funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGH, Urteil vom
den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl. Ing. K. in seinem Hauptgutachten vom 08.06.2015 (S. 10 und Plan 1) sind jedenfalls die Häuser C, D und E durch Brandwände getrennt. Die Beklagte behauptet, auch die Wände zwischen den Häusern E und F seien durchgängig mit F 90 Qualität ausgestattet. Der Umstand, dass die Häuser durch Brandwände getrennt sind, kann
dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht ausschlaggebend sein. Der Sachverständige Dipl. Ing. K. hat in seinen beiden schriftlichen Gutachten und deren mündlicher Erläuterung im Termin vom 31.03.2017 überzeugend dargelegt, dass die Besonderheit des streitgegenständlichen Bauvorhabens in der dreidimensionalen Verzahnung durch die Tiefgarage bestehe. Vor diesem Hintergrund würden die Brandwände keine besondere Rolle spielen. Außerdem gibt es Durchdringungen der Brandwände, so liegt die Maisonette-Wohnung im
Ansicht des Sachverständigen zudem der Umstand, dass die Abstellräume in den Häusern C und D teilweise innerhalb der Häuser und teilweise im Sockelgeschoss über der Tiefgarage liegen (Hauptgutachten S. 14 und Pläne 1 und 3). Die Abstellräume des Hauses F liegen teilweise unter der Ein- und Ausfahrt und damit im Bereich der Tiefgarage (ebenda). Er hat ferner darauf hingewiesen, dass die Versorgungsleitungen der Häuser durch die Tiefgarage geführt werden, vor allem die Lüftungskanäle (S. 15 des Hauptgutachtens). Randnummer 86 Allein diese weitgehende Verzahnung durch die Tiefgarage steht schon der Annahme entgegen, die vier, ohne räumlichen Abstand aneinander gebauten Häuser C bis F seien konstruktiv getrennt. Dieser Bewertung kann die Beklagte nicht die Überlegung entgegenhalten, bei der Tiefgarage handele es sich um ein selbständiges Ingenieurbauwerk, so dass jedenfalls die Tiefgarage ein separat abzurechnendes Gebäude sei. Diese Auffassung hat zwar auch der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter Dipl. Ing. H. in seinem Gutachten vom 16.07.2013 (zu den Leistungsphasen 5 – 9) vertreten (Anl. K 15 S. 23 = Anl. K 11), der im Ergebnis zwei Gebäude annimmt (Tiefgarage als ein Gebäude und die Häuser C bis F als ein Gebäude). Ebenso wird im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten, Tiefgaragen seien vom Grundsatz her als selbständige Objekte, nämlich als Ingenieurbauwerke, neben Gebäuden abzurechnen, soweit sie nicht ausschließlich mit einem Gebäude als Unterkellerung konstruktiv verbunden seien (Locher/Koeble/Frik, aaO, § 11 Rn. 20 f; Averhaus, NZBau 2012, 417, 420 Fn. 21). Richtig ist ferner, dass eine Tiefgarage, die mehreren Gebäuden dient und die unter mehreren Gebäuden liegt, als Einzelgebäude betrachtet und im Sinne von § 22 HOAI bewertet werden muss (OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109 Rn. 152; Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, § 11 Rn. 14). Hier ist aber gerade streitig, ob es sich bei den vier Häusern C bis F jeweils um einzelne Gebäude handelt. Außerdem wird jedenfalls bei einer Tiefgarage in einem Wohnhochhaus nur ein Gebäude angenommen (vgl. Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, aaO, 8. Aufl., § 11 Rn. 14; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 1094). Randnummer 87 Der Senat folgt der Ansicht des gerichtlichen Sachverständigen, wonach zu differenzieren ist zwischen selbständigen Tiefgaragen, die Ingenieurbauwerke sind, und nicht selbständigen Tiefgaragen, die keine Ingenieurbauwerke sind und daher auch nicht separat abzurechnen sind.
8 HOAI 1996 gilt § 22 HOAI 1996 sinngemäß auch für Ingenieurbauwerke. § 54 HOAI 1996 erwähnt aber nur selbständige Tiefgaragen. § 54 Abs. 1 Nr. 3
vollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen zu den baulichen Gegebenheiten hat der Senat keine Zweifel, dass in konstruktiver Hinsicht keine Trennung der Häuser und der Tiefgarage vorliegt. Randnummer 93 Da es vorrangig auf die konstruktive Selbständigkeit ankommt und diese nicht gegeben ist, spielt die Frage, ob die vier Häuser möglicherweise
funktionalen Kriterien selbstständig sind, keine entscheidende Rolle, auch wenn der Umstand, dass jedes Haus über einen eigenen Eingang und ein eigenes Treppenhaus nebst Aufzug verfügt, für eine funktionale Selbständigkeit spricht. Dagegen sprechen aber auch an dieser Stelle die Überschneidungen von Wohnungen in den Häusern E und F und bei den Abstellräumen, so liegen die Abstellräume des Hauses E teilweise im Haus F (Hauptgutachten vom 08.06.2015 S. 14). Randnummer 94 Allerdings hat es der BGH in einer früheren Entscheidung für grundsätzlich möglich gehalten, auch bei einer konstruktiven Verbindung von Bauwerken mehrere Gebäude anzunehmen, wenn sie unterschiedlichen Funktionen dienen (BGH, NJW-RR 2005, 669, 671 vgl. dazu Steffen/Averhaus, NZBau 2012, 417, 420 f). Dort ging es um den Umbau einer Veranstaltungshalle und deren Erweiterung um Neubauten (Seminarpavillon, Verwaltungsgebäude und darunter liegende Tiefgarage) zu einem Kongresszentrum mit unterirdischem Verbindungsgang zwischen Altbau und Pavillon (vgl. dazu auch BGH NZBau 2012, 298, Rn. 14). Randnummer 95 Abgesehen davon, dass in dem BGH-Fall die konstruktive Verbindung von den an der Oberfläche getrennten Baukörpern nur durch einen unterirdischen Verbindungsgang wesentlich lockerer war als im Streitfall, fehlt es hier auch daran, dass die Bauteile unterschiedlichen Funktionen dienen. Vielmehr dienen sämtliche vier Häuser gleichermaßen überwiegend dem Wohnen und zu einem wesentlich geringeren Teil auch gewerblichen Zwecken. Randnummer 96 Einen funktionellen Zusammenhang hat der BGH auch etwa abgelehnt für eine Garage, eine Feuerwehrgerätehalle und die dazugehörige Hausmeisterwohnung (BGH NZBau 2012, 298 Rn. 14). Ohne Erfolg argumentiert die Beklagte in diesem Zusammenhang, die vier Häuser hätten von Anfang an unterschiedliche Funktionen gehabt (Anl. B 67 bis B 71). Die Initiatoren von Haus C hätte aus einer Gruppe „Mids“ als Kürzel für „Mitten in der Stadt“ bestanden. Haus D sei auf Initiative eines Vereins als Mehrgenerationenhaus mit kleinen, mittleren und großen Wohnungen geplant gewesen. Im Haus E seien ausdrücklich freiberufliche Nutzungen oberhalb des EG zugelassen worden. Haus F sei das kleinste Haus mit nur acht überwiegend kleinen Wohnungen. Diese differenzierten Unterziele bei der Auswahl der Nutzer ändern nichts daran, dass es bei allen vier Häusern eindeutig vorrangig um die Nutzung zum Wohnen geht – abgesehen von Gewerberäumen in den Erdgeschossen - auch wenn sich im Haus F Praxen von Freiberuflern im
dem Gesellschaftsvertrag für den Bau von vier Häusern und einer Tiefgarage zusammengeschlossen hat (Anl. B 1), sie das Grundstück
der Teilungserklärung für den Bau von vier Mehrfamilienhäusern und einer Tiefgarage aufgeteilt hat und die Stadt für zwei Häuser einen Architektenwettbewerb angeordnet hat. Randnummer 99 Entgegen der Ansicht der Beklagten widerspricht die Bewertung, dass es sich nur um ein Gebäude handelt, auch nicht dem von § 22 Abs. 1 HOAI 1996 verfolgten Zweck, dass ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt werden soll, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00 –, Rn. 8, juris = NZBau 2002, 278 = BauR 2002, 817). Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung im Termin vom 31.03.2017 erklärt, dass das gesamte Projekt in einem Guss geplant worden sei und die Verzahnung durch die Einordnung in die Honorarzone IV auch zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werde. Randnummer 100 b) Honorarzone Randnummer 101 aa) Der Sachverständige Dipl. Ing. K. hat in seinem Gutachten vom 08.06.2015 auf S. 22 ff für das Gebäude im Einzelnen
den Bewertungsmerkmalen des § 11 HOAI 1996 eine Summe von 29 Punkten ermittelt, was zu einer Zuordnung in die Honorarzone IV führt. Dagegen haben die Parteien keine Einwände erhoben. Randnummer 102 bb) Für die Freiflächen hat der Sachverständige
Maßgabe der Bewertungsmerkmale gem. § 13 HOAI 1996 ebenso gründlich und differenziert eine Summe von 28 Punkten ermittelt, womit auch die Freiflächen der Honorarzone IV zuzuordnen sind (Gutachten vom 08.06.2015, S. 35 ff). Randnummer 103 Dagegen hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ein Urteil des Landgerichts München vom 26.01.2011, - 2 O 11692/08 -, BauR 2012, 302) und das Gutachten des Privatgutachters Dipl. Ing. S. (Anl. B 13) vorgebracht, es müsse gem. § 22 HOAI analog zwischen den Freianlagen innen und den Freianlagen außen differenziert werden. Die Freianlagen im Innenhof und den Terrassen und Dachterrassen seien sowohl
der planerischen Gestaltung als auch
dem Gesamteindruck deutlich von den Freianlagen an der Straße zu trennen.
den Bewertungsmerkmalen des § 13 HOAI seien die Freianlagen innen der Honorarzone V und die Freianlagen außen der Honorarzone III zuzuordnen. Diese Ansicht teilt der Senat nicht. In der Entscheidung des Landgerichts München ging es um die Planung eines Landschaftsparks, die zudem in drei Einzelobjekte aufgeteilt war : „Landschaftsbauarbeiten nördlicher Rodelhügel“, „Landschaftsbau südlicher Rodelhügel“ und „Geländebearbeitung, Baustelleneinrichtung und Lagerflächen“. Das Landgericht München hat im Ergebnis eine Trennung mit der Begründung abgelehnt,
der maßgeblichen Verkehrsanschauung, dem optisch oder sonst gestalterisch erlebbaren Gesamteindruck, handele es sich nur um eine einheitliche Freianlage (Urteil vom 26.01.2011, - 2 O 11692/08 - Rn. 54 ff, juris). Auch im vorliegenden Fall bieten sämtliche Freianlagen einen geschlossenen Gesamteindruck, so dass eine Trennung in Freiflächen innen und außen nicht in Betracht kommt. Randnummer 104 c) anrechenbare Kosten Randnummer 105 Die Höhe der anrechenbaren Kosten ist nicht nur im Rahmen der Pauschalpreisvereinbarung von Bedeutung, weil sich gem. Ziff. 3.1 des Vertrages darauf der Prozentsatz 3,5 bezieht (Anl. K 1), sondern auch im Rahmen der Vergleichsrechnung zur Ermittlung der Höchstsätze bei einem fiktiven Honorar ohne Pauschalabrede. Randnummer 106
3.1 des Architektenvertrages werden die anrechenbaren Kosten, auf deren Grundlage sich die pauschale Vergütung von 3.5 % bestimmt, gemäß § 10 HOAI 1996 ermittelt (Anl. K 1). In § 11 Zusätzliche Vereinbarungen heißt es in Ziff. 11.3 ergänzend, die Kostenberechnung werde
DIN 276, Fassung 1981, erstellt und in der Detaillierung ausschließlich auf die vom GU erwarteten Preisdifferenzierungen (je Gewerk 1 Schätzwert) bezogen. Randnummer 107
2 HOAI 1996 sind die anrechenbaren Kosten unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten
DIN 276 i.d.F. von April 1981 zu ermitteln, und zwar für die hier interessierenden Leistungsphasen 1 bis 4
der Kostenberechnung, solange diese nicht vorliegt,
der Kostenschätzung. Maßgeblich ist, wie die Kostenberechnung im Zeitpunkt der Beendigung der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) ausgefallen wäre, spätere Erhöhungen der Kosten können nicht berücksichtigt werden (BGH NZBau 2010, 706 Rn. 16). Das ist der 14.04.2008 (Eingang des Bauantrags vom 12.04.2008 / Anl. K 25 und Anl. K 6). Randnummer 108 Die Klägerin, die eine Überschreitung des zulässigen Höchstsatzes behauptet, muss die
ihrer Ansicht zutreffenden anrechenbaren Kosten darlegen und beweisen (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109, 116; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 7 Rn. 133). Randnummer 109 Die Klägerin behauptet in erster Linie unter Hinweis auf die Rechnung der Beklagten vom 11.07.2008 (Anl. K 28) als anrechenbare Kosten sei ein Betrag in Höhe von € 8.445.316,30 zugrunde zu legen. Die Beklagte stützt sich primär auf die Kostenermittlung vom 02.11.2008 über € 11.244.741,96 (Anl. B 6). Im Übrigen behauptet sie unter Bezugnahme auf ihre Musterrechnung 08/13, Teil 1, nebst Anlage Kostenschätzung vom 19.05.2008, die dem Stand 14.04.2008 entsprechen soll (Anl. B 14) für diesen Zeitpunkt anrechenbare Kosten in Höhe von € 10.722.469,88: € 9.649.701,34 (Gebäude), € 667.058,82 (Tiefgarage) und € 405.709,71 (Freianlagen) (vgl. auch Musterrechnung 9/15, Teil 1 gem. Anl. B 26). Da die Klägerin eine
Kostengruppen aufgeschlüsselte Höchstsatzberechnung vornehmen muss, hat sie schließlich hilfsweise auf die Kostenberechnung der Beklagten vom 02.11.2008 nebst Aufschlüsselung zurückgegriffen (Anlagenkonvolut K 9 / Anl. K 35). Obgleich die zu berücksichtigenden Kosten am 02.11.2008 höher waren als am 14.04.2008 (Eingang des Bauantrags) hält der Senat dieses Vorgehen für zulässig, weil das Hilfsvorbringen der Klägerin im Ergebnis für die Beklagte günstig ist. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zuletzt als Anl. K 37 eine (fiktive) Honorarabrechnung vorgelegt, bei der sie folgende anrechenbare Kosten ansetzt : Randnummer 110 Gebäude (§ 15 HOAI) € 10.492.143,00 Sanitär (§ 74 HOAI) € 600.000,00 Freianlagen (§ 17 HOAI) € 164.089,00 Randnummer 111 Diese Kosten hat sie ermittelt anhand der Kostenaufschlüsselung der Beklagten in den Anlagen 5.2 bis 5.8 zur „Kostenberechnung 02.11.2008“ (Anl. K 35). Randnummer 112 Die anrechenbaren Kosten von € 600.000,00 für „Sanitär“ sind unstreitig. Randnummer 113 Die Beklagte moniert, die Klägerin habe in ihrer Berechnung Anl. K 37 bei den Gebäudekosten zu Unrecht immer noch einen Betrag in Höhe von € 367.278,66 von den gem. Anl. K 35 ermittelten Kosten in Abzug vorgenommen. Dabei ginge es um die Kosten für die Riemchenfassade, für die Dreifachverglasung und für die Erschließungskosten. Die Klägerin habe sich wohl nur an den Gewerkelisten und nicht an der Gesamtübersicht der Anl. K 35 orientiert. Randnummer 114 Bei den Freianlagen fehlten die Kosten „Außenanlagen, andere“ in Höhe von € 177.854,00 für Pflaster- und Pflanzarbeiten, Spielplatzeinrichtungen und Stützwände (Anl. K 35 Ziffer 5). Randnummer 115 Der Senat hat über die streitigen Punkte für die Grundleistungen für „Gebäude“ und „Freianlagen“ gem. Beschluss vom 23.02.2018 (Bl. 665 ff d.A.) ein weiteres Gutachten des Honorarsachverständigen Dipl. Ing. M. K. eingeholt. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 16.03.2018 ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin in ihrer Abrechnung gem. Anl. K 37 das (fiktive) Honorar der Beklagten anhand der zutreffenden anrechenbaren Kosten auch für die Grundleistungen für „Gebäude“ und „Freianlagen“ richtig ermittelt hat. Randnummer 116 Der Sachverständige bestätigt, dass die anrechenbaren Kosten der Technischen Ausrüstung nicht gem. § 10 Abs. 4 HOAI 1996 reduziert werden müssen, da sie weniger als 25 % der sonstigen anrechenbaren Kosten betragen, die korrekten Werte aus der Honorartafel gem. § 16 Abs. 1 HOAI 1996 verwendet wurden, die Interpolation korrekt und die Honorarermittlung auch rechnerisch richtig ist. Dagegen haben die Parteien keine Einwände erhoben. Randnummer 117 Der Sachverständige hat auch
vollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die Beklagte zu Unrecht rügt, es müssten zusätzlich noch weitere Kostenpositionen Berücksichtigung finden. Randnummer 118 Im Einzelnen: Randnummer 119 aa) Gebäude Randnummer 120
Ansicht der Beklagten hat die Klägerin in ihrer Abrechnung (Anl. K 37) bei den anrechenbaren Kosten für die Position Gebäude unberechtigt einen Abzug von € 367.278,00 vorgenommen. In ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 zu dem Gutachten des Sachverständigen erklärt sie, was sie mit ihrer Vermutung meint, die Klägerin habe sich bei ihrer Abrechnung (Anl. K 37) wohl nur an den Gewerkekostenlisten in den Anlagen 5.2 bis 5.8 orientiert anstatt an der Gesamtübersicht (Anl. K 35). Randnummer 121 So seien die Mehrkosten für die Dreifach-Verglasung von € 97.352,60 brutto nicht in der Gewerkeliste 5.6, Ziffer 20 a, aufgeführt, sondern erschienen nur in der Gesamtübersicht unter Ziffer 3 (Anl. K 35). Sie habe in der Kostenberechnung vom 02.11.2008 für die Mehrkosten einen Schätzwert einstellen müssen, weil sie erst im Februar 2009 eine Firma gefunden habe, die in ihrem Katalog aus Dezember 2008 die gewünschten Fenster angeboten habe (Anl. B 93). Randnummer 122 Mit dieser Argumentation kann die Beklagte schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es auf die Kosten im Zeitpunkt der Beendigung der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) ankommt und spätere Erhöhungen der Kosten nicht berücksichtigt werden können (BGH NZBau 2010, 706 Rn. 16). Die Entwurfsplanung endete aber spätestens mit dem Eingang des Bauantrags am 14.04.2008. Die Klägerin hat in Anl. K 37 zwar angesichts ihrer Darlegungsschwierigkeiten schon auf einen späteren Zeitpunkt abgestellt, nämlich die Kostenberechnung der Beklagten vom 02.11.2008 (Anl. B 6 und Anl. K 9 / K 35). Auf zusätzliche Kosten, die sich erst
dem 02.11.2008 ergeben haben, kann es in dem hier interessierenden Zusammenhang daher von vorneherein nicht ankommen. Randnummer 123 Aus dem gleichen Grund kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, bei den Riemchen seien zusätzlich zu den in der Gewerkeliste Anlage 5.5 unter Ziffer 30.3 als Schätzwert angegebenen € 71.000,00 noch Mehrkosten von € 44.084,43 (Anl. K 35 Ziffer 3) hinzuzurechnen. Soweit sie unspezifiziert vorträgt, im Herbst 2008 habe die Klägerin gewünscht, die Riemchenfassade zu erweitern (Anl. B 94), waren diese Wünsche aber offenbar noch nicht Gegenstand der Entwurfsplanung am 02.11.2008. Randnummer 124 Soweit die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 zum Gutachten des Sachverständigen erstmals zu weiteren Kosten unter den Positionen Küchen, Sonderwünsche und „Herrichten, Hindernisse“ vorträgt, die ihr Ansicht
zu den anrechenbaren Kosten zählen, kann dieses Vorbringen gem. § 525 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung nicht berücksichtigt werden. Hierzu hätte die Beklagte schon vor Einholung des Gutachtens in ihrem Schriftsatz vom 06.11.2017 vortragen können und müssen. Randnummer 125 bb) Erschließungskosten Randnummer 126 Es geht um die Kosten in Höhe von € 112.782,15 in Ziffer 2.2 (Erschließ. priv.), dort die Untergruppe „Zufahrten, Zugänge, Ltgn.“, in der Übersicht gem. Anl. K 35. Eine Aufschlüsselung findet sich in Anlage 5.1 zu Anl. K 35 „Übersicht Kosten der Erschließung“. Diese Kosten sind nicht anrechenbar. Randnummer 127
5 Nr. 4 HOAI 1996 sind nicht anrechenbar für Grundleistungen bei Gebäuden die Kosten für die nichtöffentliche Erschließung (DIN 276, Kostengruppe 2.2) sowie die Abwasser- und Versorgungsanlagen (DIN 276, Kostengruppen 5.3 und 5.7), soweit der Auftragnehmer sie weder plant noch ihre Ausführung überwacht. Die Beklagte meint, die strittigen Kosten von € 112.782,15 zählten zu den privaten (= nicht öffentlichen) Erschließungskosten i.S.v. § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996, die deshalb anrechenbar seien, weil sie mit Subunternehmern alle Hausanschlüsse geplant und, soweit notwendig, beantragt habe, u.a. für die Elektroversorgung, Telefon, Fernwärme, Wasser, Abwasser, Regenwasser, Feuerwehr- und Garagenzufahrt und die Hauseingänge (Anl. B 77 - B 81). Randnummer 128 Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 16.03.2018 dargelegt, dass es sich nicht um Kosten der privaten Erschließung i.S.v. § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996 handele, sondern um Kosten der öffentlichen Erschließung i.S.v. § 10 Abs. 5 Nr. 3 HOAI 1996. Unter öffentlicher Erschließung gem. DIN 276, Kostengruppe 2.1, würden alle Leitungen verstanden, die der Ver- und Entsorgung eines Gebäudes dienen und von den Versorgungsträgern verlegt oder beauftragt würden, es handele sich um die Hausanschlüsse. Randnummer 129 Dagegen wendet sich die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 vergeblich mit dem Argument, der Sachverständige habe verkannt, dass es die Untergruppen Abwasseranlagen etc. nicht nur bei der öffentlichen Erschließung gem. DIN 276 Ziffer 2.1 gebe, sondern auch bei der nicht öffentlichen Erschließung gem. DIN 276 Ziffer 2.2 (Anl. B 98). Das ist zwar richtig, daraus folgt aber nicht, dass die streitgegenständlichen Kosten der nichtöffentlichen Erschließung zuzurechnen sind. Das ergibt sich unmittelbar aus den Erläuterungen zu diesen Kostengruppen der DIN 276 (Anl. B 99). Danach gehören zur öffentlichen Erschließung die anteiligen Kosten aufgrund gesetzlicher Vorschriften (Erschließungsbeiträge/Anliegerbeiträge) und die aufgrund öffentlich-rechtlicher Verträge entstehenden Kosten. Demgegenüber gehören zu der nichtöffentlichen (privaten) Erschließung die Kosten für Verkehrsflächen und technische Anlagen, die ohne öffentlich-rechtliche Verpflichtung oder Beauftragung mit dem Ziel der späteren Übertragung in den Gebrauch der Allgemeinheit hergestellt und ergänzt werden. Angesichts dieser Abgrenzung teilt der Senat nicht die Ansicht der Beklagten, bei der nichtöffentlichen Erschließung handele es sich um die Kosten der Versorgungsunternehmen, die konkret für das Bauvorhaben anfielen, die Leitungen von der Straße zum Hausanschluss. Ob es sich um Kosten der öffentlichen oder privaten Erschließung handelt, richtet sich vielmehr allein danach, ob eine öffentlich rechtliche Verpflichtung zur Erschließung besteht oder nicht. Hier bestand aber ohne Zweifel eine öffentlich rechtliche Verpflichtung, was im Übrigen auch die von der Beklagten vorgelegten Anträge und Genehmigungsbescheide belegen (Anl. B 77, 78, 102). Randnummer 130 Da es mithin um die Kosten für die öffentliche Erschließung gem. § 10 Abs. 5 Nr. 3 HOAI 1996 geht, kann die streitige Frage offen bleiben, ob die Beklagte Planungsleistungen erbracht hat. Darauf käme es nur an, wenn es um Kosten für die private Erschließung ginge, für die § 10 Abs. 5 Nr. 4 HOAI 1996 eine entsprechende Ausnahme von der auch
dieser Bestimmung grundsätzlichen Nichtanrechenbarkeit macht. Kosten für die öffentliche Erschließung sind hingegen
5 Nr. 3 HOAI 1996 stets nicht anrechenbar. Randnummer 131 cc) Freianlagen Randnummer 132 Anrechenbare Kosten sind nur die von der Klägerin in Anl. K 37 zugrunde gelegten € 164.089.00. Der Sachverständige hat zu den in Anl. K 35 unter Ziffer 5 „Außenanlagen, andere ca.“ erwähnten strittigen € 177.854,00 ausgeführt, dass die Tabelle K 35 nicht den Anforderungen an eine Kostenberechnung entspreche. Es könne sachverständig nicht
vollzogen werden, welcher Kostenanteil für die einzelnen benannten Kostengruppen auf den Gesamtbetrag fallen. Die Beklagte erläutert in ihrer Stellungnahme vom 13.04.2018 zum Gutachten, dass der Betrag von € 177.854,00 deshalb nicht in den Gewerkelisten 5.2 bis 5.8 erscheine, weil die Kosten für die gärtnerische Anlage vereinbarungsgemäß nicht vom Generalunternehmer (GU) erbracht werden sollten. Das ändert aber zum einen nichts daran, dass es deswegen an der notwendigen Aufschlüsselung dieser Kosten fehlt, so dass der Sachverständige nicht gem. DIN 276
vollziehen kann, welcher Kostenanteil für die einzelnen benannten Kostengruppen auf den Gesamtbetrag fallen. Randnummer 133 Soweit die Beklagte zum anderen als Anl. B 97 eine Anlage 5.1 zum Kostenanschlag für „Kosten Freianlagen“ einreicht, kann diese Kostenermittlung schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der Kostenanschlag gem. § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI1996 für die Leistungsphasen 5 bis 7 zu erstellen ist. Vorliegend kommt es aber auf das Ende der Leistungsphase 3 an (Entwurfplanung), so dass spätere weitere Kosten nicht angesetzt werden können. Randnummer 134 dd) Berücksichtigung von zusätzlichen Leistungen Randnummer 135 Die Beklagte meint, bei der Prüfung, ob die HOAI-Höchstsätze überschritten wurden, sei zu berücksichtigen, dass sich die vereinbarte Pauschale nicht allein
den Grundleistungen der HOAI bemesse, sondern die in diesem Projekt zu erwartenden weitergehenden Leistungen eingepreist worden seien. Als solche zusätzliche Leistung sei in die Pauschale eine aufwendige wiederholende Vorentwurfs- und Entwurfsplanung einberechnet worden, die aufgrund des noch offenen Baurechts, dem Einbinden weiterer Architekten, die den Wettbewerb gewinnen, und den Abstimmungserfordernissen mit dem Oberbaudirektor erwartet worden seien. Zu den von der Pauschale umfassten Leistungen gehöre damit auch die sehr aufwendige Umplanung aufgrund der Vergrößerung des Grundstücks. Die Klägerin habe im Dezember 2007 mit der Stadt eine Vergrößerung des zu erwerbenden Grundstücks um 40 cm auf der Nordseite vereinbart. Die Leistungsphase 3 habe deswegen zu 35 % noch einmal erbracht werden müssen. Für diese Zusatzleistungen sei bei der Vergleichsberechnung ein weiterer Betrag von € 38.214,78 anzusetzen (Musterrechnung 6/17 – Anl. B 74 zweite Spalte). Randnummer 136 Außerdem sei von Beginn an eine Bewohnerbeteiligung vereinbart worden. Diese gehöre nicht zu den Grundleistungen der HOAI und sei mit einem zusätzlichen Anteil in die Pauschalpreisvereinbarung einberechnet worden. So seien gemäß Ziffer 1 der Anlage zum Architektenvertrag in der Entwurfsphase Einzelberatungsgespräche zur Grundrissplanung samt Aufnahme in die Pläne und dem entsprechenden Schriftverkehr in der Pauschale vereinbart worden. Dies habe zu einer prozesshaften Entwurfsplanung geführt, die eine laufende Überarbeitung beinhaltet habe, die nicht in den Grundleistungen enthalten sei und diese erschwert hätte. Für den Mehraufwand durch die Bewohnerbeteiligung sowohl haus- als auch wohnungsweise sei eine Erhöhung des Honorars um mindestens 15 % einzuberechnen. In der Vergleichsberechnung sei daher eine weitere Vergütung von € 48.885,87 aufzunehmen (Musterrechnung 6/17 – Anl. B 74 zweite Spalte). Randnummer 137 Dieser Ansatz lässt sich indes schon nicht mit dem zwingenden Preisrecht der HOAI vereinbaren, das Mindest- und Höchstsätze vorsieht. Bei einer Berücksichtigung von bei Vertragsschluss dem Grunde und dem Umfang
unspezifizierten künftigen weiteren Leistungen, deren tatsächliche Erbringung möglich, aber nicht sicher ist, in die pauschale Vergütung ließe sich nicht überprüfen, ob die Mindest- und Höchstsätze eingehalten sind. So ist auch
dem Beklagtenvortrag unklar, mit welchem Anteil die aufgrund des offenen Baurechts zu erwartenden wiederholenden Entwurfsplanungen, so wegen Vergrößerung des Grundstücks, und die Bewohnerbeteiligung bei Vertragsschluss in die Pauschale eingeflossen sind. Randnummer 138 Die mit € 38.214,78 bewerteten zusätzlichen Leistungen wegen der Vergrößerung des Grundstücks können in der Vergleichsberechnung auch nicht mit dem Argument berücksichtigt werden, es handele sich um wiederholte Grundleistungen. Die Beklagte behauptet, wegen der
Norden hin veränderten Grundstücksgröße um 40 cm aufgrund einer
verhandlung mit der Stadt Hamburg hätte die Entwurfsplanung vollständig geändert werden müssen (Anl. B 88 – B 90). Auch der Bebauungsplan sei angepasst worden. Das Haus C sei durch den durch die Änderung gewonnenen Blick in den Park und zum Hafenbecken erheblich aufgewertet worden. Für die Beklagte habe das eine vollständige Überarbeitung des Entwurfs für Haus C und eine Änderung der Häuser D bis F und der Tiefgarage bedeutet. Es habe sich um eine wesentliche Planänderung und nicht um eine bloße Weiterentwicklung der Planung gehandelt, die als wiederholte Grundleistung zu vergüten sei. Randnummer 139 Richtig ist zwar, dass wiederholte Arbeiten, die einen gewissen Umfang erreichen, grundsätzlich gesondert zu vergüten sind, wenn auf Veranlassung des Auftraggebers die Grundlagen der vertraglichen Leistung des Fachplaners geändert werden und es danach zu einer Modifizierung der bereits abschließend erbrachten Planungsleistung kommt (vgl. BGHZ 173, 314 Rn. 28; BGH BauR 2012, 975 Rn. 18; OLG Naumburg, Urteil vom
dem Vorbringen der Beklagten lässt sich allerdings nicht feststellen, dass sie die Entwurfsplanung bereits abgeschlossen hatte, bevor im Dezember 2007 die Vergrößerung des Grundstücks
Norden hin um 40 cm ermöglicht wurde. Dagegen spricht vor allem, dass die Beklagte selbst betont, dass sie wegen des offenen Baurechts und den Abstimmungserfordernissen mit dem Oberbaudirektor von Anfang an eine wiederholende Entwurfsplanung erwartet habe. Auch in diesem Zusammenhang muss sie sich entgegenhalten lassen, dass eine gesonderte Vergütung unter dem Gesichtspunkt von wiederholt erbrachten Grundleistungen nicht möglich ist, wenn die in Rede stehenden Zusatzleistungen von der Pauschalabrede umfasst waren (vgl. BGH BauR 2012, 975 Rn. 18). Genau das behauptet die Beklagte aber. Randnummer 140 ee) Überzahlung Randnummer 141
diesen Parametern und mit 3 % Nebenkosten (Anl. K 1, Ziff. 3.4) ergeben sich folgende Höchstsätze (vgl. Anlagenkonvolut K 37): Randnummer 142 Gebäude (§ 15 HOAI 1996 LP 1-4, Honorarzone IV): anrechenbare Kosten € 10.492.493,00 € 267.524,00 Sanitär (§ 74 HOAI 1996 LP 2-4, Honorarzone III): anrechenbare Kosten € 600.000,00 € 36.619,00 Freianlagen (§ 17 HOAI 1996 LP 1-4, Honorarzone IV): anrechenbare Kosten € 164.089,00 € 12.383,00 € 316.526,00 zzgl. 19 % MwSt. € 60.139,94 € 376.665,94 Randnummer 143 Da die Klägerin insgesamt € 482.393,81 brutto an die Beklagte gezahlt hat, ergibt sich bei einer Abrechnung zu 100 % eine Überzahlung über das zulässige Honorar (€ 376.665,94 brutto) in Höhe von € 105.727,87. Allerdings ist die Beklagte mit einem Anteil von 12,25 % selbst an der Klägerin beteiligt, so dass die Klägerin nur 87,75 % der Überzahlung geltend macht. Das ergibt einen Betrag von € 92.776,20. 5. Randnummer 144 Die Widerklage der Beklagten ist unzulässig. Gegenstand der Widerklage über € 77.595,68 und hilfsweise weitere € 19.660,56 sind der Sache
die besonderen Leistungen gem. Rechnung ... vom 27.12.2012 (Anl. B 11) und in der Musterrechnung 6/17, dritte Spalte (Anl. B 74). Dabei geht es um eine weitere Vergütung für die Abgeschlossenheitsbescheinigung, eine Besonnungsstudie und wiederholte Entwurfsleistungen wegen der
träge 1) und 2). Randnummer 145 Die Beklagte hätte die Widerklage aber nur im Wege der Anschlussberufung wirksam erheben können. Denn der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreiche Berufungsbeklagte muss sich der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (vgl. BGH, NJW 2015, 1608 Rn. 12; NJW 2015, 2812 Rn. 28). Mit der Widerklage beschränkt sich die Beklagte nicht darauf, das erstinstanzliche Urteil, das die Klage abgewiesen hat, zu verteidigen, sondern sie verfolgt weitergehende Zahlungsansprüche gegen die Klägerin. In ihrem Schriftsatz vom 15.12.2015, mit dem die Beklagte die Widerklage erhoben hat, hat sie aber nicht erklärt, deswegen Anschlussberufung einzulegen. Randnummer 146 Selbst wenn man den Schriftsatz noch als Anschlussberufung auslegen wollte, würde das der Beklagten nicht weiterhelfen. Denn
2 S. 2 ZPO ist die Einlegung einer Anschlussberufung nur bis zum Ablauf einer gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Diese Frist hat die Beklagte aber mit dem Schriftsatz vom 15.12.2015 nicht eingehalten. Der Senat hat der Beklagten mit der Ladungsverfügung vom 27.06.2014 aufgegeben, durch ihren Rechtsanwalt binnen einer Frist von acht Wochen auf die Berufung zu erwidern. Die Ladung ging den Beklagtenvertretern am 02.07.2017 zu (Bl. 174 d.A.), so dass die Frist zur Berufungserwiderung am 27.08.2014 ablief. 6. Randnummer 147 Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist zulässig, aber nur in Höhe eines Teilbetrages von € 3.017,45 begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Randnummer 148 Die Beklagte hat erklärt, mit sämtlichen Ansprüchen, die Gegenstand der Widerklage sind (besondere Leistungen), hilfsweise aufzurechnen (Bl. 521 d.A.). Die Beklagte hat das Honorar für „weitere besondere Leistungen“ zuletzt in der Musterrechnung 6/17, dritte Spalte, mit insgesamt € 94.446,01 netto beziffert (Anl. B 74). Dazu kommen 3 % Nebenkosten (€ 2.833,38). Da die Beklagte mit einem Anteil von 12.25 % selbst an der Klägerin beteiligt ist, macht sie nur 87,75 % des Honorars geltend. 87,75 % von € 97.279,39 netto sind € 85.362,66 netto. Zuzüglich € 16.218,91 Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Summe von € 101.581,57 brutto errechnet. Dieser Betrag ist Gegenstand der Hilfsaufrechnung. Randnummer 149 a) Die Hilfsaufrechnung ist gem. § 533 ZPO zulässig. Randnummer 150 Die Klägerin hat sich auf die Hilfsaufrechnung in der Sache eingelassen, worin eine konkludente Einwilligung liegt. Außerdem ist die Zulassung der Hilfsaufrechnung auch im Sinne einer Gesamtbereinigung der Honorarstreitigkeiten für die Leistungsphasen 1 bis 4 sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Randnummer 151 Die Hilfsaufrechnung wird auch auf Tatsachen gestützt, die im Berufungsverfahren ohnehin gem. § 529 ZPO zugrunde zu legen sind (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die besonderen Leistungen, die Gegenstand der Hilfsaufrechnung sind, hat die Beklagte bereits in der ersten Instanz durch die Vorlage ihrer korrigierten Schlussrechnung vom 27.12.2012 (Anl. B 11) und den diesbezüglichen Vortrag in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. auch BGH NJW 2012, 429 Rn. 8 ff). Randnummer 152 b) Gegen die Hilfsaufrechnung dringt die Klägerin mit der Verjährungseinrede nicht durch.
BGB schließt die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Die Aufrechnungslage muss also spätestens am 31.12.2012 bestanden haben. Das setzt voraus, dass die Beklagte ihre korrigierte Rechnung HC 014 vom 27.12.2012 (Anl. B 11) spätestens am 31.12.2012 überreicht hat (Ziffer 3.8 des Architektenvertrages / Anl. K 1). Das war der Fall. Die Klägerin bestreitet zwar die Behauptung der Beklagten, ihre Mitarbeiterin G. habe am Donnerstag, den 27.12.2012
mittags, die korrigierte Rechnung (Anl. B 11) in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen, nicht aber die weitere Behauptung der Beklagten, unabhängig davon hätten die Gesellschafter der Klägerin die korrigierte Rechnung am 27.12.2012 um 18:25 Uhr per Email erhalten. Randnummer 153
Ziffer 1.3.5 Architektenvertrag war ein Antrag auf Abgeschlossenheitsbescheinigung nicht von der Pauschalvergütung erfasst, sondern zusätzlich beauftragt, falls erforderlich (Anl. K 1). Randnummer 157 Die Beklagte trägt vor, sie habe die für die Teilungserklärung notwendige Abgeschlossenheitsbescheinigung erstellt und mit Schreiben vom 05.11.2008 bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt beantragt (Anl. B 63). Sie habe für die von ihr aufgewendeten 9 Stunden den im Architektenvertrag vereinbarten Stundensatz von € 79,00 sowie für die von ihren Mitarbeitern aufgewendeten 35,5 Stunden den vereinbarten Stundensatz von € 59,00 berechnet. Randnummer 158 Die Klägerin behauptet hingegen, der beurkundende Notar habe die Abgeschlossenheitsbescheinigung erstellt. Tätigkeiten und ein Auftrag für eine Abgeschlossenheitsbescheinigung von Seiten der Beklagten seien ihr nicht bekannt. Der behauptete Stundenaufwand werde bestritten. Randnummer 159 Der Vergütungsanspruch der Beklagten ist begründet. Eines gesonderten ausdrücklichen Auftrags der Beklagten bedurfte es nicht.
dem Wortlaut von Ziffer 1.3.5 des Vertrags erfolgte die Beauftragung als Zusatzauftrag bereits mit dem Vertragsschluss unter der aufschiebenden Bedingung, dass eine Abgeschlossenheitsbescheinigung erforderlich sei (Anl. K 1). Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil eine Teilung in Eigentumswohnungen erfolgte. Ausweislich des von der Beklagten eingereichten Antrags auf Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 05.11.2008 (Anl. B 63) hat auch die Beklagte die dafür notwendigen Vorarbeiten (Pläne, Grundrisszeichnungen etc.) erbracht und nicht der Notar. Angesichts der Angaben in diesem Schreiben und der Größe des Objekts erscheint auch die Zahl der aufgewendeten Stunden plausibel. Der mit einer weiteren Aufklärung verbundene Aufwand stünde auch in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung (§ 287 Abs. 2 ZPO). Randnummer 160 bb) Besonnungsstudie € 5.056,00 Randnummer 161 Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe sich im November 2007 entschlossen, ein Sonneneinfallgutachten zu beauftragen (Anl. B 83). Mit den Messungen sei zwar das Büro H. & P. beauftragt worden, deren Messergebnisse seien aber für die Weiterleitung nicht geeignet gewesen und hätten einer Zusammenfassung, Bewertung und Veranschaulichung bedurft. Das habe sie der Geschäftsführung der Klägerin mitgeteilt und sofort mit der Bearbeitung begonnen. Die Klägerin habe diese Ergebnisse entgegengenommen und für einen Brief an den Senator G. verwendet (Anl. B 87). Es handele sich um besondere Leistungen, die zusätzlich zu vergüten seien. Die von ihr aufgewendeten 64 Stunden habe sie zu dem vereinbarten Stundensatz von € 79,00 abgerechnet. Randnummer 162 Die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten keinen Auftrag erteilt. Die Koordinierung von Fachplanungsleistungen und die Abstimmung mit der Baubehörde sei eine Grundleistung, die von der pauschalen Honorierung von 3,5 % erfasst sei. Randnummer 163 Der Anspruch ist unbegründet. Aus dem Vortrag der Beklagten könnte sich allenfalls ein konkludenter Auftrag im Hinblick auf die Besonnungsstudie ergeben. Das genügt aber nicht.
4 HOAI 1996 und auch
Ziff. 3.3 des Vertrages (Anl. K 1) darf ein Honorar für besondere Leistungen nur berechnet werden, wenn das Honorar schriftlich vereinbart wird. Randnummer 164 cc) Wiederholte Entwurfsleistungen € 47.227,92, € 35.420,94 und € 3.935,66 Randnummer 165 Die Beklagte rechnet weitere Entwurfsleistungen wegen geänderter Planungsvorgaben im Zuge der
träge 1) und 2) als wiederholte Grundleistungen mit Prozentsätzen ab. Für den
trag 1) setzt sie 60 % an und berechnet € 47.227,92, für den
trag 2) setzt sie ebenfalls 60 % an und berechnet € 35.420,94, für Entwurfsleistungen wegen weiterer Änderungen
dem
trag 2) berechnet sie auf der Basis von 40 % eine Vergütung von € 3.935,66. Diese Honorare kann die Beklagte nicht beanspruchen. Randnummer 166
dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 09.05.2016 (Anl. B 32 bis 62) handelt es sich nämlich, vor allem beim
trag 1), um Änderungswünsche einzelner Mitglieder der Klägerin, für die der Architektenvertrag in § 1 Ziffer 1.3 a.E., § 3 Ziffer 3.2 und Anlage Ziffer 1 eine Vergütung als besondere Leistung
Zeitaufwand vorsieht (Anl. K 1). Wegen dieser ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung scheidet eine Abrechnung als wiederholte Grundleistungen aus. Wenn im Übrigen beim
trag 2)
dem Vortrag der Beklagten die wiederholten Entwurfsplanungen bereits bei Vertragsschluss abzusehen waren, handelte es sich auch an dieser Stelle nicht um wiederholte Grundleistungen
einer bereits abgeschlossenen Planung, sondern um die Weiterentwicklung und Optimierung der bisherigen Planung (vgl. OLG Jena, Bau R 2010, 484, 486; Werner/Pastor, aaO, Rn. 1016,1020). Randnummer 167 dd) Ergebnis Hilfsaufrechnung Randnummer 168 Der Betrag, mit dem die Beklagte wegen der Vergütung für die Abgeschlossenheitsbescheinigung aufrechnen kann, ergibt sich demnach wie folgt: Randnummer 169 € 2.805,50 3 % Nebenkosten € 84,16 € 2.889,66 zzgl. 19 % MwSt. € 549,03 € 3.438,69 Randnummer 170 Davon 87,75 % sind € 3.017,
dem Gesellschaftsvertrag zur Vorbereitung und Ausführung eines gemeinschaftlichen Bauvorhabens zusammengeschlossen hat, das ganz überwiegend dem Wohnen dient (Anl. B 1). Auch eine GbR kann Verbraucher i.S.v. § 3 BGB sein, wenn sie ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 13 Rn. 2). Das ist hier der Fall. Die Gesellschafter wohnen überwiegend selbst in dem Objekt, im Übrigen gehört auch die Vermietung und die private Vermögensverwaltung ohne planmäßigen Geschäftsbetrieb grundsätzlich zur privaten Sphäre (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 13 Rn. 3, § 14 Rn. 2). B. Randnummer 173 Der Klagantrag zu 2) auf Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung einer weitergehenden Überzahlung, die sich ergeben könnte, wenn die Beklagte ihr Honorar nur
den Mindestsätzen abrechnen dürfte, ist unbegründet. Randnummer 174 Der preisrechtlich zulässige Preis ist im Falle einer schriftlichen Honorarvereinbarung, die die Höchstsätze überschreitet, nicht gem. § 4 Abs. 4 HOAI 1996
den Mindestsätzen, sondern
den Höchstsätzen zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 – VII ZR 25/06 –, Rn. 15, juris = NZBau 2008, 65; Werner/Pastor, aaO, Rn. 776). Dass der schriftliche Architektenvertrag vom 18.06.2007 (Anl. K 1) bei Auftragserteilung gem. § 4 Abs. 4 HOAI 1996 geschlossen wurde, und nicht, wie die Klägerin mutmaßt, erst
Erbringung der Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 (vgl. zur Problematik Werner/Pastor, aaO, Rn. 806), ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin auch erst am 18.06.2007 gegründet wurde (Anl. B 1). C. Randnummer 175 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 176 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Randnummer 177 Der Streitwert für das Berufungsverfahren in Höhe von € 314.774,06 setzt sich zusammen aus € 199.192,49 (Klagantrag zu 1), € 14.000,00 (Klagantrag zu 2) und € 101.581,57 (Hilfsaufrechnung gem. § 45 Abs. 3 GKG).
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