Diebstahl: Strafzumessung und Voraussetzungen für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe Leitsatz Bei Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe im Sinn des § 47 StGB muss aus den Urteilsgründen nac

§ 46Abs.

1 Schuldausgleich 18). Einen durchgreifenden Rechtsfehler stellt es indes dar, wenn das Tatgericht bei der Bemessung der Strafe einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar außer Betracht lässt (vgl. BGH NStZ-RR 2019, 227; BGH NStZ-RR 2009, 203). Randnummer 22 (

b)So liegt der Fall hier. Auch unter Zugrundelegung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabes hält der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es liegen mehrere tragende durchgreifende Rechtsfehler sowohl im Bereich der Strafschärfungs- als auch der Milderungsgründe vor. Randnummer 23 (
aa)Vollständig außer Acht gelassen hat das Amtsgericht bei beiden Angeklagten, dass nach den Feststellungen zur Sache die Ware an den Eigentümer zurück gelangt und letztlich kein Schaden entstanden ist. Dieser Umstand, der sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, ist ein tragender Gesichtspunkt. Es handelt sich vorliegend um einen so gewichtigen Strafzumessungsgrund, dass dieser durch das Amtsgericht hätte in Betracht gezogen und als bestimmender Umstand für die Strafzumessung in den Urteilsgründen hätte abgewogen werden müssen. Das Urteil beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht zu niedrigeren Strafen gelangt wäre, wenn es berücksichtigt hätte, dass die Tat letztlich ohne Realschaden geblieben ist. Randnummer 24 (
bb)Ferner hat das Tatgericht rechtsfehlerhaft strafschärfend berücksichtigt, dass der Wert des Stehlgutes von 338,- Euro im Verhältnis zu den geringen Einkommensverhältnissen der Angeklagten relativ hoch ist. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass wirtschaftliche Bedrängnis insbesondere bei Eigentums- und Vermögensdelikten zu Strafmilderung führen kann. Die Verknüpfung des Werts des Stehlguts mit den Vermögensverhältnissen in dem Sinne, dass der „Arme“ bei gleicher Beute höher zu bestrafen ist als der „Reiche“, ist als moralisierende Erwägung grob rechtsfehlerhaft. Auch auf diesem aufgezeigten Rechtsfehler beruht das Urteil, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre, wenn es diesen Umstand nicht strafschärfend berücksichtigt hätte. Randnummer 25

(2)Darüber hinaus fehlt eine tragfähige Begründung für die Wertung des Amtsgerichts, dass vorliegend die Verhängung von kurzen Freiheitsstrafen gemäß § 47 Abs. 1 StGB „unerlässlich“ war. Randnummer 26 (a) Die bei der Strafzumessung dargelegten Grundsätze zur Kontrolldichte gelten auch bei der Frage, ob die Voraussetzungen für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB gegeben sind (vgl. MüKo/Maier, StGB,

Aufl., § 47 Rdn. 61). Das Revisionsgericht hat daher auf die Sachrüge zu prüfen, ob der Tatrichter maßgebliche Begriffe des materiellen Rechts - insbesondere die Begriffe der Unerlässlichkeit und der besonderen Umstände - verkannt hat, von unvollständigen, widersprüchlichen oder unrichtigen Erwägungen ausgegangen ist oder die Grenzen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten hat (vgl. OLG Nürnberg OLGSt StGB § 47 Nr.10). Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass das Gericht einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt hat (vgl. OLG Dresden StV 2016, 649) und sich des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist (vgl. KG StV 2007, 35; KG Berlin, Beschluss vom
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(5)161 Ss 44/17 (28/17); MüKo/Maier, StGB, 3. Aufl., § 47 Rdn. 58). Randnummer 27 (b) Nach § 47 Abs. 1 StGB darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Unerlässlichkeit bedeutet mehr als Gebotenheit (vgl. BGH StraFo 2010, 500; OLG Dresden StV 2016, 649). Nach den § 47 StGB zugrunde liegenden kriminalpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers soll die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen und als letztes Mittel - als ultima ratio - in Betracht kommen. Dem gesetzgeberischen Gebot ist dadurch Rechnung zu tragen, dass von dieser Ahndungsmöglichkeit äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht wird (vgl.

§ 47Abs. 1 Umstände 7; HansOLG StV 2000, 353; HansOLG JR 2007, 212, KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 -

(5)161 Ss 44/17 (28/17); LK/Theune, StGB,

Aufl., § 47 Rdn. 1). Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten darf daher nur dann ausgesprochen werden, wenn nicht auf sie verzichtet werden kann, weil der Angeklagte durch eine Geldstrafe nicht nachhaltig zu beeindrucken ist oder weil die zu wahrende Rechtsordnung dies fordert (vgl. OLG Naumburg OLGSt StGB § 47 Nr. 15; KG Berlin, Beschluss vom
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(5)161 Ss 44/17 (28/17)). Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB darf dabei nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Dresden StV 2016, 649; OLG Frankfurt a.M. StV 1995, 27). Dabei muss beachtet werden, ob der abzuurteilenden Tat Vorbelastungen aufgrund gleicher oder ähnlicher Taten vorangegangen sind oder ob kein Zusammenhang zu etwaigen früheren Straftaten besteht (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2015, 10; KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 -

(5)161 Ss 44/17 (28/17) -). Randnummer 28 Darüber hinaus ist - wie im gesamten Bereich der Strafzumessung - das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge zu beachten (vgl. KG StV 2007, 35). Die Unverzichtbarkeit einer Freiheitsstrafe liegt umso ferner, je geringfügiger die konkrete Tatschuld ist (vgl. OLG Naumburg OLGSt StGB § 47 Nr. 15). Allerdings steht der Bagatellcharakter einer Tat der Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht ausnahmslos entgegen; vielmehr kann auch bei geringfügigen Delikten die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe etwa dann mit den Grundsätzen des § 47 Abs. 1 StGB vereinbar sein, wenn die Taten aus prinzipiell rechtsfeindlicher Gesinnung begangen wurden oder Umstände festgestellt sind, die ausweisen, dass Geldstrafen auf den Täter keine Wirkung entfalten (vgl. HansOLG StV 2007, 305; KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 -

(5)161 Ss 44/17 (28/17); OLG München, Beschluss vom

Juli 2009 - 5 St RR 180/09). Randnummer 29 Die Sanktionsentscheidung nach § 47 Abs. 1 StGB bedarf - dem Ausnahmecharakter der Norm entsprechend - einer besonderen und eingehenden Begründung (vgl. OLG Köln NJW 2001, 3491; OLG Hamm VRS 97, 410). Dabei deckt sich der Umfang des formellen Begründungszwangs nach § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO mit den strengen Anforderungen, die das materielle Recht an die Darlegung der Unerlässlichkeit einer kurzfristigen Freiheitsstrafe stellt (vgl. LR/Stuckenberg, StPO,
Aufl., § 267 Rdn. 106). Aus den Urteilsgründen muss nachvollziehbar hervorgehen, dass sich die Sanktion bei Gesamtwürdigung der die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. BGH StV 2003, 485). Randnummer 30 Erforderlich ist die umfassende Feststellung und erschöpfende Würdigung aller tat- und täterbezogenen Umstände, die unter Beachtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses für und gegen die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung sprechen (vgl.

§ 47Abs. 1 Umstände 7; OLG Naumburg St

V 2012, 734; HansOLG StV 2000, 353; LK/Theune, StGB, 12. Aufl., § 47 Rdn. 8). Es ist anhand konkreter Tatsachen in gründlicher Würdigung der Persönlichkeit, der Taten und ihrer Hintergründe, der Einstellung des Angeklagten sowie der den einschlägigen Vorstrafen zugrunde liegenden Taten darzustellen, warum jedes andere zulässige Reaktionsmittel keine Einwirkung auf den Angeklagten gewährleistet (vgl. BayObLG NStZ-RR 2003, 275; OLG Nürnberg OLGSt StGB § 47 Nr.10) oder die Wahrung der Rechtsordnung unbedingt die Freiheitsstrafe fordert (vgl. OLG Naumburg OLGSt StGB § 47 Nr. 15). Dies gilt umso mehr, wenn die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl.

§ 47Abs. 1 Umstände 1; Hans

OLG, Beschluss vom

September 1999 - II - 137/99). Die Begründung muss auch erkennen lassen, dass das Gericht sich der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist und die besondere Härte der kurzen Freiheitsstrafe im Vergleich zur Geldstrafe in seine Erwägungen einbezogen hat (vgl. KG Berlin, Beschluss vom
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(5)161 Ss 44/17 (28/17)). Randnummer 31 (c) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Erörterungen zu § 47 StGB rechtsfehlerhaft. Die Begründung des Amtsgerichts lässt besorgen, dass das Tatgericht die anzuwendenden Maßstäbe hinsichtlich der Unerlässlichkeit der kurzen Freiheitstrafe verkannt hat und sich des Ausnahmecharakters der Vorschrift des § 47 StGB nicht bewusst war. Der Umstand, dass die Angeklagten - nach den Feststellungen des Tatgerichts - nicht vorbestraft und damit Ersttäter sind, hätte es veranlassen müssen, sich mit den Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 47 StGB auseinanderzusetzen (vgl. Schönke/Schröder/Kinzig, StGB,

Aufl., § 47 Rdn. 16 m.w.N). Insbesondere in derartigen Fällen bedarf es zusätzlich einer Erörterung, warum auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht verzichtet werden kann und die Verhängung einer, auch hohen, Geldstrafe nicht ausreicht. Dies gilt umso mehr als sich beide Angeklagten erstmals - für über zwei Monate - in Untersuchungshaft befunden haben. Die Frage, welche Wirkungen die Haft auf den Angeklagten hatte, ist - ebenso wie sonstige Veränderungen in seinen Lebensverhältnissen (vgl. KG StV 2007, 35; OLG Naumburg, Beschluss vom
August 2015 - 2 Rev 94/15) - nicht erst im Rahmen der Bewährungsentscheidung, sondern schon bei der Frage zu prüfen, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist, wobei auf den Zeitpunkt der Entscheidung (Urteilsberatung) abzustellen ist, an. Daran fehlt es hier. Randnummer 32 Die Begründung der Unerlässlichkeit mit dem Umstand, dass die Angeklagten, die aufgrund ihres hohen Bildungsstands hätten erkennen müssen, dass die Tat bei Entdeckung bestraft werden würde, nicht von der Begehung der Tat Abstand genommen haben, ist unter keinem Gesichtspunkt geeignet, einen besonderen Umstand zu begründen. Sie gibt zudem Anlass darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB vorliegen, auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung abzustellen ist. Das Gericht hat in Fällen, in denen die Umstände zur Tatzeit für die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe sprechen, zu prüfen, ob sich seither Veränderungen ergeben haben, die die Verhängung einer solchen Sanktion nunmehr entbehrlich erscheinen lassen. Die Frage, welche Wirkungen die Haft auf den Angeklagten hatte, ist - ebenso wie sonstige Veränderungen in seinen Lebensverhältnissen (vgl. KG StV 2007, 35; OLG Naumburg, Beschluss vom
August 2015 - 2 Rev 94/15) - nicht erst im Rahmen der Bewährungsentscheidung, sondern schon bei der Frage zu prüfen, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist. Randnummer 33 Schließlich merkt der Senat an, dass erhöhte Begründungsanforderungen gelten, wenn das Gericht - wie hier - die Voraussetzungen der Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten bejaht, ihm aber dennoch eine günstige Prognose stellt (vgl.

§ 47Abs. 1 Umstände 1). Denn die Annahme der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 St

GB zieht regelmäßig - wenngleich nicht ausnahmslos (zur Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe bei Entbehrlichkeit ihrer Vollstreckung vgl. BGHSt 24, 164; LK/Theune, StGB,

Aufl. § 47 Rdn. 15) - eine negative Indizwirkung für die Aussetzungsfrage nach sich; die Urteilsgründe zu § 47 StGB und zu § 56 StGB dürfen sich nicht widersprechen (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2013, 41; MüKo/Maier,
Aufl., § 47 Rdn. 59). Dies ist vorliegend jedoch der Fall, da die Strafaussetzung zur Bewährung damit begründet wird, dass die Angeklagten nicht vorbestraft sind und sich in Untersuchungshaft befunden haben. Randnummer 34
Auf diesen aufgezeigten Erörterungsmängeln bzw. fehlerhaften Erwägungen, die eine Verletzung des sachlichen Rechts begründen, beruht der Strafausspruch; der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Gesamtwürdigung aller wesentlichen die Angeklagten entlastenden und belastenden Umstände eine Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten oder eine Geldstrafe verhängt hätte. Daher hebt er das angefochtene Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den Feststellungen auf und verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg-… zurück. Randnummer 35
Der Senat hat den Schuldspruch korrigiert, denn die gemeinschaftliche Begehungsweise ist in den Urteilstenor nicht aufzunehmen (vgl. BGHSt 27, 287). III. Randnummer 36 Die Kosten für die Wiedereinsetzung bleiben entgegen § 473 Abs. 7 StPO wegen Unaufklärbarkeit des Säumnisgrundes außer Betracht.

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