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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat 3 U 262/16 Urteil Zulässigkeit der Bezeichnung "Glen Els" oder "The Glen Els" für deutschen Whis

Zulässigkeit der Bezeichnung "Glen Els" oder "The Glen Els" für deutschen Whisky - The Glen Els Leitsatz The Glen Els 1. Das Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union (Brexit)

Art. 16Buchst.

  1. b)und
  2. c)Spirituosen-VO für die Handlungen des Kennzeichnens, Vertreibens und Bewerbens zu. 1. Randnummer 48 Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Entgegen der Ansicht des Beklagten scheitert die Zulässigkeit der Berufung nicht daran, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 22. Dezember 2016 beantragt hat, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, und sodann in der Berufungsbegründungsschrift den Antrag angekündigt hat, die Berufung zurückzuweisen. Es handelt sich um eine offensichtliche Unrichtigkeit, denn das Landgericht hatte die Klage bereits abgewiesen und die Klägerin hatte dagegen selbst Berufung eingelegt. Die Vorschrift des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO verlangt, dass die Berufungsbegründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll, was aber bereits dann der Fall ist, wenn die Berufungsbegründung den Schluss auf die Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens zulässt (BGH, Beschluss vom 20. August 2019, VIII ZB 29/19, juris). So liegt der Fall hier. Randnummer 49 Zwar hat die Klägerin den Hauptantrag aus der Klage vom 10.07.2015 nicht ausdrücklich wiederholt. Sie hat aber im Rahmen der weiteren Berufungsbegründung hinreichend deutlich gemacht, dass sie „mit ihrer Berufung die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten vollumfänglich“ weiterverfolgt (Seite 10 der Berufungsbegründung vom 10.02.2017) bzw. dass „dem Klagantrag (...) unter Abänderung des angegriffenen Urteils stattzugeben“ ist (Seite 36 der Berufungsbegründung vom 10.02.2017). Weitere Anträge hat sie ausdrücklich „hilfsweise“ gestellt. 2. Randnummer 50 Mit ihrem Berufungsantrag erstrebt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten mithin nach dem Klagantrag in erster Instanz.
  3. a)Randnummer 51 Gegenstand des Hauptantrages ist nach dem Wortlaut des Antrages das Verbot, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr einen Whisky, der nicht Scotch Whisky ist, zu kennzeichnen, herzustellen, abzufüllen, zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder kennzeichnen, herstellen, abfüllen, vertreiben und/oder bewerben zu lassen unter der Bezeichnung „Glen Els“ und/oder „The Glen Els“. Dieser Hauptantrag ist auf ein abstraktes Verbot gerichtet, die Bezeichnung „Glen Els“ und/oder „The Glen Els“ in irgendeiner Form für Whisky in der Bundesrepublik Deutschland zu verwenden, der nicht Scotch Whisky ist. Zwar enthält dieser Antrag einen mit dem Wort "insbesondere" eingeleiteten weiteren Teil, der Ausschnitte zweier konkreter Verletzungsformen zum Gegenstand hat, die die Angaben "Harzer Single Malt Whisky" bzw. "Single Hercynian Malt Whisky" in der nachfolgend abgebildeten Form aufweisen: Randnummer 52 oder Randnummer 53 Mit einem solchen Antrag wird jedoch nach der Rechtsprechung des Senats und des Bundesgerichtshofs ein abstraktes Verbot begehrt. Der „insbesondere“-Antragsteil verdeutlicht dabei lediglich beispielhaft, was unter der im abstrakten Antragsteil genannten Verletzungsform zu verstehen ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2018 - I ZR 73/17, GRUR 2019, 82 Rn. 21 = WRP 2019, 68 - Jogginghosen; siehe auch Büscher/Schmidt, 1. Aufl., § 12 Anh. I., Rn. 161ff.). Die Klägerin begehrt also ein Allgemeinverbot der Verwendung der angegriffenen Zeichen, das von der konkreten Verletzungsform unabhängig ist.
  4. b)Randnummer 54 Zur Begründung hat die Klägerin vorgetragen, der angesprochene Verkehr assoziiere mit dem Wort „Glen“ Scotch Whisky. Die Benutzung des Zeichenbestandteils „Glen“ rufe daher bei relevanten Anteilen des Verkehrs eine unrichtige Vorstellung über die geografische Herkunft der Produkte hervor. Die Klägerin hat ausdrücklich eine Verletzung von Art. 16 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen (im Folgenden: Spirituosen-VO) gerügt. Dabei kommt es für die Bestimmung des Streitgegenstandes nicht darauf an, ob die Regelungen des Art. 16 Spirituosen-VO über, wie die Klägerin meint, § 3a UWG oder richtigerweise über § 135 MarkenG (dazu nachfolgend unter II. 5) Anwendung finden (iura novit curia). Die Frage, ob mit den weiteren von der Klägerin genannten Rechtsgrundlagen, §§ 126, 127 und 128 MarkenG einerseits und § 5 Nr. 1 UWG andererseits, weitere eigenständige Streitgegenstände eingeführt worden sind, kann im Streitfall auf sich beruhen. 3. Randnummer 55 Zur Geltendmachung der Unterlassungsansprüche ist die Klägerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Der Feststellung des Landgerichts, dass die Klägerin mit der Anlage K 1 und ihrem weiteren Vortrag substantiiert dargelegt habe, dass sie als nach schottischem Recht verfasste rechtsfähige Organisation die Interessen einer Vielzahl schottischer Whiskyhersteller auch auf dem deutschen Markt fördere, ist der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr entgegengetreten. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. 4. Randnummer 56 Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt hat, ist ihre Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten des Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war, als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (stRspr; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 - I ZR 268/14, GRUR 2019, 185, Rn. 24 - Champagner Sorbet II). Der Umstand, dass das Vereinigte Königreich im Anschluss an das Referendum im Juni 2016 den Austrittsprozess gemäß Art. 50 des Vertrages über die Europäische Union am 29.03.2017 eingeleitet hat, steht der Annahme von Wiederholungsgefahr nicht entgegen. Zum einen ist das Vereinigte Königreich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch Mitglied der Europäischen Union. Zum anderen würde auch ein Ausscheiden des Vereinigten Königreichs nichts an der Geltung der Spirituosen-VO in der Bundesrepublik Deutschland ändern, auf deren Verletzung das begehrte Verbot gestützt ist. Denn die Spirituosen-VO gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 für alle in der Gemeinschaft vermarkteten Spirituosen, unabhängig davon, ob sie in der Gemeinschaft oder in Drittländern hergestellt wurden (vgl. auch Erwägungsgrund 5). Entsprechend sind nach ihrem Anhang III Nr. 1 "Ron de Guatemala" in der Europäischen Union als geografische Herkunftsbezeichnung für ein Erzeugnis mit Ursprung in Guatemala, nach Nr. 9 "Pisco" für ein Erzeugnis mit Ursprung Peru und nach Nr. 40 "Tequila" für ein Erzeugnis mit Ursprung in den Vereinigten Mexikanischen Staaten geschützt, ohne dass diese Staaten Mitgliedsstaaten der Europäischen Union sind. 5. Randnummer 57 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur vergleichbaren Rechtslage der für Weine geltenden VO (EG) Nr. 1234/2007 und VO (EU) Nr. 1308/2013 sind die nationalen Gerichte aufgrund des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gem. Art. 4 Abs. 3 EUV gehalten, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit möglich am Wortlaut und Zweck des Unionsrechts auszurichten, um diesem zur Durchsetzung zu verhelfen. Dieser Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als die bloße Auslegung innerhalb des Gesetzeswortlauts und findet seine Grenze erst dort, wo eine richterliche Rechtsfortbildung nach nationalen Methoden unzulässig ist. Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung fordert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, unionsrechtskonform fortzubilden (BGH, GRUR 2019, 185, Rn. 22 f - Champagner-Sorbet). Nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann daher ein Unterlassungsbegehren wegen der Verletzung von Bestimmungen zum Schutz geografischer Herkunftsangaben mangels einer in den genannten Verordnungen vorhandenen Regelung zur zivilrechtlichen Durchsetzung der für geografische Herkunftsangaben geltenden Schutzbestimmungen auf § 135 Abs. 1 S. 1 MarkenG analog gestützt werden. So liegt der Fall auch hier. Randnummer 58 Die im Streitfall einschlägige Spirituosen-VO enthält ebenfalls keine Regelungen, die eine zivilrechtliche Durchsetzung der in Art. 16 Spirituosen-VO enthaltenen Bestimmungen zum Schutz geografischer Herkunftsangaben explizit vorsehen. Nach Art. 24 Abs. 1 S. 2 Spirituosen-VO sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Vorschriften dieser Verordnung eingehalten werden. Die Bestimmung des § 135 Abs. 1 S. 1 MarkenG sieht für die in der VO (EG) Nr. 510/2006 niedergelegten Vorschriften zum Schutz geografischer Herkunftsangaben, an deren Stelle mit Wirkung zum 03.01.2013 die Vorschriften der VO (EU) Nr. 1151/2012 getreten sind, einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch vor (vgl. BeckOK.MarkenR/Schulteis, 13. Ed., § 135 MarkenG Rn. 1), der allerdings die Spirituosen-VO nicht erfasst. Diese war erlassen worden, weil die VO 510/2006 auf Spirituosen nicht anwendbar ist (vgl. Erwägungsgrund 14 der Spirituosen-VO). Randnummer 59 § 135 Abs. 1 S. 1 MarkenG ist daher analog, und nicht § 3a UWG, auf die Verbotstatbestände des Art. 16 Spirituosen-VO anwendbar. 6. Randnummer 60 Der Unterlassungsanspruch nach dem Hauptantrag folgt in der Sache aus § 135 MarkenG analog iVm § 8 Abs. 3 Nr.

Art. 16Buchst.

  1. b)und
  2. c)Spirituosen-VO. Art. 16 Spirituosen-VO lautet: Randnummer 61 Unbeschadet des Artikels 10 werden die in Anhang III eingetragenen geografischen Angaben geschützt gegen Randnummer 62
  3. a)jede direkte oder indirekte gewerbliche Verwendung einer eingetragenen geografischen Angabe für Spirituosen, die nicht unter die Eintragung fallen, sofern diese Erzeugnisse mit den unter dieser Bezeichnung eingetragenen Erzeugnissen vergleichbar sind oder durch diese Verwendung das Ansehen der geschützten Bezeichnung ausgenutzt wird; Randnummer 63
  4. b)jede widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung, selbst wenn der wahre Ursprung des Erzeugnisses angegeben ist oder die geschützte Bezeichnung in Übersetzung oder zusammen mit Ausdrücken wie „Art“, „Typ“, „Verfahren“, „Marke“, „Geschmack“ oder dergleichen verwendet wird; Randnummer 64
  5. c)alle sonstigen falschen oder irreführenden Angaben zur Herkunft, zum Ursprung, zur Beschaffenheit oder zu wesentlichen Merkmalen in der Bezeichnung, Aufmachung oder Etikettierung des Erzeugnisses, die geeignet sind, einen falschen Eindruck über den Ursprung zu erwecken; Randnummer 65
  6. d)alle sonstigen Praktiken, die geeignet sind, den Verbraucher über den tatsächlichen Ursprung des Erzeugnisses in die Irre zu führen.
  7. a)Randnummer 66 Die Bezeichnung „Scotch Whisky“ ist als geografische Angabe für Whisky aus dem Vereinigten Königreich (Schottland) in Anhang III Nr. 2 der Spirituosen-VO verzeichnet. Ein Verstoß gegen Art. 16 Buchst.
  8. a)Spirituosen-VO scheidet vorliegend, wie auch die Klägerin erkannt hat, aus. Denn eine direkte oder indirekte Verwendung der geschützten Bezeichnung liegt nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union liegt eine „indirekte gewerbliche Verwendung“ einer eingetragenen geografischen Angabe nur dann vor, wenn der streitige Bestandteil in einer Form verwendet wird, die mit dieser Angabe identisch oder ihr klanglich und/oder visuell ähnlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juni 2018 - C-44/17, GRUR 2018, 843, Rn. 39 - Scotch Whisky Association/Michael Klotz [Glen Buchenbach]). Das ist hier nicht der Fall.
  9. b)Randnummer 67 Im Streitfall liegt entgegen der Annahme des Landgerichts jedoch bereits eine widerrechtliche Anspielung in Bezug auf die eingetragene geografische Angabe iSd Art. 16 Buchst.
  10. b)Spirituosen-VO vor. Nach Maßgabe der Grundsätze der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann eine Anspielung der Angabe "Glen" auf schottischen Whisky bzw. Scotch Whisky nicht verneint werden. Die Angaben "Glen" bzw, "Glen Els" oder "The Glen Els" rufen aus Sicht des europäischen Durchschnittsverbrauchers einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu Waren hervor, die die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" tragen, wenn diese Angabe - und das ist der Streitgegenstand - auf einem Whisky angebracht ist.
  11. aa)Randnummer 68 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat das nationale Gericht bei der Beurteilung, ob eine „Anspielung“ im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, zu prüfen, ob der Verbraucher durch den Namen des betreffenden Erzeugnisses veranlasst wird, gedanklich einen Bezug zu der Ware herzustellen, die die geschützte geografische Angabe trägt (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 46). Dabei ist auf die Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen europäischen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 47). Dieser Verbraucherbegriff schließt die Verbraucher des Mitgliedstaats ein, in dem das Erzeugnis hergestellt wird, das zu der Anspielung auf die geschützte geografische Bezeichnung Anlass gibt oder mit dem diese Bezeichnung geografisch verbunden ist, und in dem das Erzeugnis überwiegend konsumiert wird (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Mai 2019 - C-614/17, GRUR 2019, 737, Rn. 50 - Stiftung Queso Manchego/IQC). Der Gerichtshof hat insoweit in der Entscheidung Scotch Whisky Association/Michael Klotz (GRUR 2018, 843, Rn. 48 - 54) ausgeführt, dass eine Anspielung auf eine geschützte geografische Angabe iSd Art. 16 Buchst.
  12. b)der Spirituosen-VO nicht nur dann vorliegt, wenn die Verkaufsbezeichnungen eine klangliche und visuelle Ähnlichkeit aufweisen (EuGH, Urteil vom 21. Januar 2016 - C-75/15, GRUR 2016, 388, Rn. 33 - Viiniverla, mwN) und eine solche Ähnlichkeit auch keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer „Anspielung“ i.S.v. Art. 16 Buchst.
  13. b)Spirituosen-VO darstellt. Sie ist nur eines der Kriterien, die das nationale Gericht zu berücksichtigen hat, wenn es beurteilt, ob der Verbraucher durch den Namen des betreffenden Erzeugnisses veranlasst wird, gedanklich einen Bezug zu der Ware herzustellen, die die geschützte geografische Angabe trägt. Das für die Bestimmung des Begriffs „Anspielung“ i.S.v. Art. 16 Buchst.
  14. b)Spirituosen-VO maßgebende Kriterium besteht darin, ob der Verbraucher durch eine streitige Bezeichnung veranlasst wird, einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu der Ware, die die geschützte geografische Angabe trägt, herzustellen, was das nationale Gericht zu prüfen hat, wobei es gegebenenfalls auch eine inhaltliche Nähe der Bezeichnung zu der Angabe zu berücksichtigen hat (Rn. 51). Es ist zu prüfen, ob ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger europäischer Durchschnittsverbraucher unmittelbar an die geschützte geografische Angabe - „Scotch Whisky“ - denkt, wenn er ein vergleichbares Erzeugnis vor sich hat, das die streitige Bezeichnung - im vorliegenden Fall „Glen“ - trägt, wobei es mangels einer klanglichen und/oder visuellen Ähnlichkeit dieser Bezeichnung mit der geschützten geografischen Angabe oder eines teilweisen Einschlusses dieser Angabe in der Bezeichnung die inhaltliche Nähe der Angabe zu der Bezeichnung zu berücksichtigen hat (Rn. 52). Eine irgendwie geartete Assoziation, die das streitige Zeichen mit der geschützten geografischen Angabe oder dem zugehörigen geografischen Gebiet hervorruft, ist nicht hinreichend, weil damit kein hinreichend unmittelbarer und eindeutiger Zusammenhang zwischen dem streitigen Bestandteil und der geschützten geografischen Angabe hergestellt wird (Rn. 53ff.).
  15. bb)Randnummer 69 Der Tatbestand der Anspielung ist deshalb, wie auch der Beklagte einräumt, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs weit gefasst. Insbesondere geht der Begriff der Anspielung über die markenrechtliche Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hinaus. Denn die Anspielung setzt, im Gegensatz zur Verwendung einer eingetragenen geografischen Angabe nach Art. 16 Buchst.
  16. a)Spirituosen-VO, gerade nicht voraus, dass die geschützte Bezeichnung selbst verwendet wird. Konsequenterweise kann eine Anspielung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auch durch Bildzeichen erfolgen (vgl. EuGH, GRUR 2019, 737, Rn. 22 - Stiftung Queso Manchego/IQC). Das maßgebende Kriterium ist, ob der Verbraucher durch eine streitige Bezeichnung des betreffenden Erzeugnisses veranlasst wird, einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu der Ware herzustellen, die die geschützte geografische Angabe trägt (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 51 - Scotch Whisky Association/Michael Klotz; GRUR 2019, 737, Rn. 20 - Stiftung Queso Manchego/IQC). Randnummer 70 Im Streitfall besteht ein unmittelbarer und eindeutiger Zusammenhang zwischen dem streitigen Bestandteil "Glen" und der geschützten geografischen Angabe "Scotch Whisky". Deshalb stellt jedenfalls ein relevanter Teil des Verkehrskreises der sich tatsächlich oder potentiell für Whisky interessierenden Durchschnittseuropäer aufgrund der Produktbezeichnung eines Whiskys mit der Angabe "Glen" einen gedanklichen Bezug zu Scotch Whisky her, der nicht nur in einer bloßen Assoziation liegt. Randnummer 71

(1)Die Angabe "Glen" tritt, wie die Klägerin dargelegt und das Landgericht festgestellt hat, dem Publikum als Bestandteil von Markenbezeichnungen schottischer Whiskys entgegen. Zum einen sind nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts 28 von 110 Scotch Whisky-Destillen nach dem Glen benannt, in dem sie liegen (Anlage K 11). Zum anderen stammen Whiskys mit dem Namensbestandteil Glen nur sehr vereinzelt nicht aus Schottland. Soweit sich das nach dem Beklagtenvortrag in Einzelfällen anders verhält, hat er nichts zur Marktverbreitung der Whiskys "Glendalough“ (aus Irland), „Glen Breton“ (aus Kanada) und „Glen Buchenbach“ (aus Deutschland) vorgetragen. Die Klägerin hat demgegenüber ergänzend im Berufungsverfahren dargelegt, dass den angesprochenen Verkehrskreisen in ausgewählten Mitgliedsstaaten im Einzelhandel ausschließlich Whiskys entgegentreten, die, sofern sie "Glen" in der Produktbezeichnung tragen, aus Schottland stammen. Diese Marktbeobachtung, der der Beklagte im Tatsächlichen nicht widersprochen hat, hat bestätigt, dass nur die angebotenen Scotch Whiskys, aber kein Whisky anderer Herkunft die Bezeichnung "Glen" im Namen tragen. Es ist daher unschädlich, dass „Glen“ kein Synonym für „Scotch Whisky“ ist ( LG Hamburg, Urteil vom 07. Februar 2019 - 327 O 127/16 , MD 2019, 785, juris Rn. 48 ). Denn für eine inhaltliche Nähe ist eine begriffliche Ähnlichkeit im Sinne eines Synonyms gerade nicht erforderlich. Randnummer 72
(2)Nach Auffassung des Senats geht gerade durch die Verwendung der Angabe "Glen" das Verständnis relevanter Teile des angesprochenen europäischen Verbraucherkreises über vage Assoziationen zu Schottland als Region hinaus und begründet eine unmittelbare und eindeutige Anspielung auf "schottischen Whisky" bzw. "Scotch Whisky" im Sinne eines gedanklichen Bezugs. Denn aufgrund der Aufnahme dieser Bezeichnung in die Liste der geschützten geografischen Herkunftsbezeichnungen steht die Besonderheit von schottischem Whisky (Scotch Whisky) für den Tatrichter fest. Es steht auch fest, dass es sich bei dieser geografischen Herkunft um eine im Markt relevante Herkunftskategorie handelt - oder sie sich zumindest als eine solche durchsetzen kann. Im Streitfall ist ferner zu berücksichtigen, dass die geschützte Herkunftsbezeichnung "Scotch Whisky" den Namen des geografischen Gebiets bereits selbst ohne jede Verfremdung enthält, anders als viele andere Herkunftsbezeichnungen, wie etwa "Queso Manchego" oder "Tequila". Randnummer 73 Die Argumentation des Beklagten, dass zwischen Scotch Whisky und schottischem Whisky zu differenzieren sei, weil allenfalls das Hervorrufen von Assoziationen mit Scotch Whisky und nicht allgemein mit schottischem Whisky geschützt werde, wird vom Senat nicht geteilt. Unstreitig wird (und darf) in Schottland nur Scotch Whisky hergestellt (werden). Es handelt sich daher um ein und dasselbe. Dem steht nicht entgegen, dass, wie der Beklagte meint, dem Verbraucher dieser Umstand möglicherweise nicht bekannt ist. Denn für die rechtliche Beurteilung sind beide Zuordnungen als relevant anzusehen. Randnummer 74
(3)Es liegt kein Fall vor, in welchem der Verkehr erst über eine - möglicherweise - mehrgliedrige Assoziationskette zur geschützten Herkunftsbezeichnung kommt. Randnummer 75 Der Gerichtshof zieht die Grenze dort, wo lediglich "eine irgendwie geartete Assoziation" mit der geschützten geografischen Angabe oder dem zugehörigen geografischen Gebiet hervorgerufen wird. Dies ist mit den Grundsätzen des Markenrechts zum gedanklichen Inverbindungbringen durchaus vergleichbar. Im Markenrecht kann eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Markeninhabern ausgeht. Auch dort genügt es nicht, dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen (vgl. BGH, Urteil vom
  1. Dezember 2008 - I ZR 200/06 GRUR 2009, 772, Rn. 69 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom
  2. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055, Rn. 37 - airdsl). Dabei ist zu sehen, dass der Schutz der geografischen Herkunftsangaben nach der Spirituosen-VO nicht auf wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge abstellt, sondern auf die geografische Herkunft einer Ware und ihre besondere Qualität. Im Streitfall sind jedoch nicht bloß entfernte Assoziationen mit Schottland als Region festzustellen, wie beispielsweise bei Landschaftsdarstellungen, die auf Schottland als geografische Herkunft - oder auch eine ganz andere Region - hinweisen können oder die Verwendung der englischen Sprache. Im Gegenteil: Im Markt sind, wie die Klägerin dargelegt hat, im Wesentlichen nur Scotch Whiskys mit einer Bezeichnung "Glen" im Namen vertreten, aber kein Whisky anderer Herkunft. Der Beklagte vermarktet das streitgegenständliche Erzeugnis als Whisky, so dass Warenidentität besteht. In einer solchen Konstellation verbinden jedenfalls relevante Teile des angesprochenen Verkehrs mit der Angabe "Glen" die unmittelbare Vorstellung, es handele sich um einen Scotch Whisky der geschützten geografischen Herkunft. Dieses Verständnis wird nicht nur durch die Verkehrsbefragung von Allensbach nahegelegt (dazu sogleich unter II.
  3. b) bb) [5]), sondern auch von den Registerlagen bei Marken sowie Entscheidungen von Gerichten anderer Mitgliedsstaaten. Auch solche Umstände sind geeignet, die Feststellung der Entwicklung einer Verkehrsvorstellung von einer geografischen Herkunft eines "Glen"-Whiskys nur aus Schottland indiziell zu unterstützen. Randnummer 76
(4)Dass die Angabe "Glen" für die Anspielung iSd Art. 16 Buchst. b) Spirituosen-VO ohne Bedeutung sei, lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Selbst wenn die Assoziation mit "schottischen Whisky" bzw. "Scotch Whisky" schon aufgrund der Produktkategorie Whisky naheliegen mag, wird eine solche vage - und zulässige - Grundassoziation durch die Verwendung der Angabe "Glen" massiv verstärkt. In diesem Zusammenhang ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu berücksichtigen, ob eine solche Ähnlichkeit oder Anspielung auf eine geschützte geografische Angabe auf Zufall beruht (vgl. EuGH, GRUR 2016, 388, Rn. 48). Das kann im Streitfall verneint werden. Zwar mag das gedankliche Inverbindungbringen mit schottischem Whisky auch auf dem Marktführereffekt beruhen. Gleichwohl beruht die Auswahl der Angabe "Glen" durch den Beklagten nicht auf Zufall, sondern ebenfalls auf dieser Marktstellung. Denn die Verwendung dieser Angabe war nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts als bewusste Hommage an bekannte Scotch-Marken sowie an den Harz gemeint (vgl. WELT-Artikel mit Zitat in indirekter Rede, Anlage K 50).
(5)Randnummer 77 Als weiteres Indiz für diese Beurteilung kann die ergänzend vorgelegte Verkehrsbefragung von Allensbach herangezogen werden. Randnummer 78 (
  1. aa)Die Klägerin hat mit den von ihr vorgelegten Verkehrsbefragungen dargelegt, dass der deutsche bzw. der europäische Durchschnittverbraucher die Angabe "Glen" mit Schottischem Whisky verbindet. Dieser Vortrag enthält zwar keine Belege für die hier zu beurteilende Rechtsfrage, kann aber als weiteres Indiz vom Senat bei seiner Beurteilung herangezogen werden. Dabei werden die grundsätzlichen Bedenken des Beklagten, die daran anknüpfen, dass sich die Befragungen auf das Wort „Glen“ in Alleinstellung beziehen, vor dem Hintergrund der angeführten EuGH-Rechtsprechung vom Senat nicht geteilt. Ist das Umfeld der angegriffenen Angabe unbeachtlich (dazu nachfolgend unter II. 6.
  2. b)cc]), dann ist es auch ein (ent-)lokalisierender Zusatz der Gesamtbezeichnung "Glen Els". Els weist weder für den deutschen Durchschnittsverbraucher, geschweige denn für den europäischen auf irgendetwas hin. Allerdings mag die Befragung von Pflüger zur Stütze des Klagbegehrens nicht uneingeschränkt geeignet sein, weil es ihr an der gebotenen Orientierung am maßgeblichen Verkehrskreis fehlt, nämlich dem europäischen Durchschnittsverbraucher, der sich tatsächlich oder potentiell für Whisky interessiert. Randnummer 79 (
  3. bb)Diesen Blickwinkel hat die Klägerin jedoch mit der im Berufungsverfahren vorgelegten Befragung des Instituts Allensbach berücksichtigt (vgl. Anlage K 81). Hier sind zunächst von der weiteren Befragung die Personen ausgenommen worden, die sich nicht für Whisky interessieren. Es zeigte sich, dass je nach Land zwischen einem Viertel (Österreich) und zwei Drittel (Schweden), insgesamt 41% der Befragten, sich überhaupt zum angesprochenen Verkehrskreis zählen. Beim offenen Assoziationstest verbanden knapp 60% mit der Angabe "Glen" und dabei ein Viertel (Befragte in Deutschland sogar 37%) mehr oder weniger konkrete Vorstellungen mit schottischen Whiskymarken (14%, Befragte in Deutschland 25%) oder Schottland (10%, Befragte in Deutschland 13%). Bei der anschließenden Abfrage, ob Herkunftsvorstellungen mit der Angabe "Glen" verbunden werden, bejahten dies 37% aller Befragten (Deutschland 39%), während 63% diese Frage verneinten; 27% nannten Schottland. Randnummer 80 Soweit der Beklagte beanstandet, dass die Befragung nicht erkennen lasse, wie viele Befragte auf die erste Frage nur geraten hätten, weil sie tatsächlich das Wort "Glen" überhaupt nicht kannten, zeigt er damit keinen grundsätzlichen methodischen Fehler dieser Verkehrsbefragung auf. Zwar dürfen bei Befragungen, die den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zum Gegenstand haben, diejenigen nicht weiter befragt werden, die bereits angegeben haben, dass ihnen das Zeichen bislang nicht begegnet sei. Wer das Zeichen mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nicht kennt, ist nämlich den Verkehrskreisen zuzurechnen, der das Zeichen nicht als Herkunftshinweis bewertet und muss von der weiteren Befragung ausgenommen werden, weil er raten muss (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 - I ZB 52/15, GRUR 2016, 1167, Rn. 45 - Sparkassen-Rot). Diese Grundsätze sind auf Verkehrsbefragungen indes nicht ohne weiteres übertragbar, die abprüfen wollen, ob der angesprochene Verkehrskreis durch die Bezeichnung eines Erzeugnisses veranlasst wird, einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu der Ware herzustellen, die eine geschützte geografische Angabe trägt. Auch Verkehrskreismitglieder, die dem Zeichen "Glen" bislang nicht begegnet sind, können rechtlich relevante Herkunfts- und Qualitätserwartungen mit dieser Angabe verbinden. Randnummer 81 (
  4. cc)Die Klägerin kann zwar auch mit der Befragung von Allensbach nicht verbindlich nachweisen, dass der Verkehr in der Angabe "Glen" stets oder mehrheitlich eine Anspielung auf Scotch Whisky sieht. Die Klägerin hat aber damit darlegen können, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Angabe „Glen“ (ungestützt) konkrete Vorstellungen mit Scotch-Waren verbindet und dass noch größere Teile des Verkehrs mit der Angabe "Glen" Schottland als geografische Herkunft verbinden. Zwar trifft es zu, worauf der Beklagte verweist, dass bloße Assoziationen zu Schottland als Region für eine Anspielung grundsätzlich nicht ausreichen. Damit sind Nennungen von "Schottland" nicht mit einer Anspielung auf Scotch Whisky gleichzusetzen. Auch hat die Klägerin nicht die Gegenprobe gemacht, ob die Assoziationen nicht schon auf der Produktkategorie "Whisky" beruhen und damit mehr auf dem sog. Marktführereffekt als auf der Angabe "Glen". Die Befragung liefert jedoch als Indiz, dass bereits ein Viertel der Befragten in Deutschland, 30% der Befragten in Italien und im Durchschnitt 14% der Befragten insgesamt zwischen „Glen“ und solchen Waren Verbindungen herstellen, die die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" tragen. Auch die Nennung von Schottland als Assoziation mit der Angabe "Glen" schließt i.Ü. noch nicht aus, dass damit gleichzeitig noch weitergehende qualitätsbezogene Herkunftserwartungen verbunden werden. Denn immerhin nannten weitere 8% der Befragten als unmittelbare Assoziation auch die Qualität des Produkts und weitere 6%, dass es sich um eine Whiskymarke handele.
  5. cc)Randnummer 82 Dass der Beklagte mit Zusätzen wie "Harzer Single Malt Whisky" oder "Single Hercynian Malt Whisky" mehr oder auch weniger deutlich auf dem Produkt auf den wahren Ursprung hinweist - wie aus dem im „insbesondere“-Teil des Antrags angeführten Beispiel ersichtlich - spielt demgegenüber schon nach dem Wortlaut der Norm des Art. 16 Buchst.
  6. b)Spirituosen-VO keine Rolle. Dementsprechend hat der Gerichtshof Art. 16 Buchst.
  7. b)der Verordnung dahin ausgelegt, dass bei der Feststellung, ob eine „Anspielung“ auf eine eingetragene geografische Angabe vorliegt, das Umfeld des streitigen Bestandteils und insbesondere der Umstand, dass er von einer Angabe über den wahren Ursprung des betreffenden Erzeugnisses begleitet wird, nicht zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 60). Hinzukommt, dass auch gegenüber einem Hersteller von Erzeugnissen, der in dem fraglichen geografischen Gebiet ansässig ist, Art. 16 Buchst.
  8. b)Spirituosen-VO anwendbar sein kann (vgl. EuGH, GRUR 2019, 737, Rn. 36 - Stiftung Queso Manchego/IQC zu Art 13 Buchst.
  9. b)der VO 510/2006). Auf den für den europäischen Durchschnittsverbraucher ohnehin keine Herkunftserwartung begründenden Zusatz "Els" in der Produktbezeichnung kommt es nach Maßgabe dieser Grundsätze daher erst Recht nicht an.
  10. c)Randnummer 83 Das begehrte Verbot findet nach dem Hauptantrag zudem auch in Art. 16 Buchst.
  11. c)Spirituosen-VO seine Stütze.
  12. aa)Randnummer 84 Mit dieser Vorschrift werden alle sonstigen falschen oder irreführenden Angaben zur Herkunft, zum Ursprung, zur Beschaffenheit oder zu wesentlichen Merkmalen in der Bezeichnung, Aufmachung oder Etikettierung des Erzeugnisses verboten, die geeignet sind, einen falschen Eindruck über den Ursprung zu erwecken. Diese Regelung erweitert den Schutz um Informationen für die Verbraucher in der Bezeichnung oder auf der Aufmachung oder Etikettierung des betreffenden Erzeugnisses, die zwar nicht auf die geschützte geografische Angabe anspielen, aber angesichts der Verbindungen zwischen dem Erzeugnis und der Angabe als falsch oder irreführend eingestuft werden (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 65). Mit Art. 16 Spirituosen-VO wird das Ziel verfolgt, eingetragene geografische Angaben zu schützen, und zwar sowohl im Interesse der Verbraucher, die nicht durch unangebrachte Angaben irregeführt werden sollen, als auch im Interesse der Wirtschaftsteilnehmer, denen höhere Kosten entstehen, damit die Qualität der Erzeugnisse, die geschützte geografische Angaben rechtmäßig tragen, gewährleistet ist. Diese Wirtschaftsteilnehmer müssen vor unlauteren Wettbewerbshandlungen geschützt werden. Die Erreichung dieser Ziele wäre jedoch gefährdet, wenn der Schutz der geografischen Angaben dadurch eingeschränkt werden könnte, dass es zusätzliche Informationen im Umfeld einer falschen oder irreführenden Angabe i.S.v. Art. 16 Buchst.
  13. c)Spirituosen-VO gibt, weil diese Auslegung dazu führen würde, dass eine solche Angabe verwendet werden dürfte, sofern sie von richtigen Angaben begleitet wird (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 69 f.). Könnte eine falsche oder irreführende Angabe aufgrund zusätzlicher, insbesondere den wahren Ursprung des betreffenden Erzeugnisses betreffender Informationen in ihrem Umfeld gleichwohl zulässig sein, verlöre diese Bestimmung aber ihre praktische Wirksamkeit (EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 68).
  14. bb)Randnummer 85 Nach diesen Maßstäben ist eine Irreführung zu bejahen. Der sich tatsächlich oder potentiell für Whisky interessierende Durchschnittseuropäer verbindet mit der Produktbezeichnung eines Whiskys mit der Angabe "Glen" die Vorstellung, dass der so bezeichnete Whisky ein schottischer Whisky bzw. Scotch Whisky sei. Auch insoweit wird die Argumentation des Beklagten, dass zwischen Scotch Whisky und schottischem Whisky zu differenzieren sei, weil allenfalls das Hervorrufen von Assoziationen mit Scotch Whisky und nicht allgemein mit schottischem Whisky geschützt werde, vom Senat nicht geteilt. Auch für die Beurteilung einer Irreführung des Verkehrs sind beide Zuordnungen als relevant anzusehen. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen. Randnummer 86 Wie bereits ausgeführt, existieren nach den Feststellungen des Landgerichts kaum Whiskys am Markt, die "Glen" in der Produktbezeichnung aufweisen und trotzdem nicht aus Schottland stammen. Die Klägerin hat mit ihrer Marktsichtung in mehreren EU-Staaten dargelegt, dass Whiskys mit dem Namensbestandteil „Glen“ zwar in Supermärkten in diversen europäischen Ländern vorgehalten werden, aber es sich dabei ausschließlich um Scotch Whiskys handelt. Dass umgekehrt wiederum nur ein kleiner Teil der Scotch Whiskys „Glen“ heißt, ist unerheblich. Streitentscheidend ist nämlich allein, ob die Gefahr besteht, das der Verbraucher bei einem Whisky, der „Glen“ im Namen führt, an Scotch Whisky denkt und nicht, ob er bei Scotch Whisky an „Glen“ denkt (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 07. Februar 2019 - 327 O 127/16 , MD 2019, 785, juris Rn. 51 - Glen Buchenbach). Die damit verbundene Irreführung kann aus der Systematik der Spirituosen-VO gerade nicht durch eine Erläuterung ausgeräumt werden (vgl. Etiketten in Anlagenkonvolut B 2), insbesondere nicht durch eine "Erläuterung" mit der nicht zur Aufklärung geeigneten Angabe "Els", wie im Streitfall.
  15. d)Randnummer 87 Aufgrund der Verletzung von Art. 16 Buchst.
  16. b)und
  17. c)Spirituosen-VO ist die Verwendung des angegriffenen Zeichens „Glen Els“ in jedem werblichen Umfeld unzulässig, so dass der Klägerin bereits das mit dem Hauptantrag verfolgte abstrakte Verbot zuzusprechen ist. Dies gilt allerdings nur soweit es auf die Benutzung der Bezeichnung gerichtet ist, mithin einen so bezeichneten Whisky zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder zu kennzeichnen. Nicht vom Unterlassungsanspruch in analoger Anwendung des § 135 MarkenG iVm § 8 Abs. 3 Nr.

Art. 16Buchst.

  1. b)und
  2. c)erfasst sind hingegen die Begehungsvarianten der Herstellung und des Abfüllens. Die Spirituosen-VO enthält nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Regeln für die Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen. Handlungen rund um den Herstellungsprozess sind dagegen nicht erfasst; auch in Art. 16 Spirituosen-VO werden keine weitergehenden verbotenen Begehungsformen adressiert. Zwar sieht der Gerichtshof der Europäischen Union den Schutz auch im Interesse der Wirtschaftsteilnehmer begründet, denen höhere Kosten entstehen, damit die Qualität der Erzeugnisse, die geschützte geografische Angaben rechtmäßig tragen, gewährleistet ist (vgl. EuGH, GRUR 2018, 843, Rn. 69). Dieser Schutzzweck wird bei der Herstellung und Abfüllung indes noch nicht berührt. Die Rechtslage entspricht daher in etwa derjenigen des § 4 Nr. 3 UWG, wo ebenfalls wegen des Gesetzeswortlauts "Anbieten" die Modalitäten des Herstellens nicht als erfasst angesehen werden (vgl. hierzu Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 4 Rn. 3.80). 7. Randnummer 88 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Teilabweisung erweist sich im Streitfall als nicht von Gewicht, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. 8. Randnummer 89 Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Sache erschöpft sich in der Anwendung gesicherter, durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall. Die Rechtsfragen zur Auslegung von Art. 16 Spirituosen-VO sind durch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf den Vorlagebeschluss der Zivilkammer 27 (LG Hamburg, Beschluss vom 19. Januar 2017 - 327 O 127/16, GRUR-RR 2017, 312) geklärt (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juni 2018 - C-44/17, GRUR 2018, 843 - Scotch Whisky Association/Michael Klotz [Glen Buchenbach] nachfolgend LG Hamburg, Urteil vom 07.02.2019 - 327 O 127/16 , BeckRS 2019, 5866 = MD 2019, 785, Berufung anhängig beim 5. ZS. zum Az. 5 U 43/19 ). Die Befassung des Bundesgerichtshofs ist daher nicht geboten.

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.