Werklieferungsvertrag: Rügeobliegenheit bei Falschlieferung Orientierungssatz 1. Ändern die Parteien ihre Vereinbarung dahingehend ab, dass der Werkunternehmer nur noch Herstellung und Lieferung (hier
§ 377Rn.
69). Außervertragliche Ansprüche bestehen nicht. Randnummer 71 Entgegen dem Berufungsangriff ist deshalb die Frage, inwieweit die Lieferung vertragswidrig oder mangelbehaftet war, nicht entscheidungserheblich und nicht durch Zeugenbeweis aufklärungsbedürftig. Randnummer 72 Um Handelskäufe schnell abzuwickeln und den Verkäufer möglichst rasch von der Unsicherheit einer möglichen Inanspruchnahme auf Gewährleistung zu befreien, hat der Käufer gem. § 377 Abs. 1 HGB bei einem beidseitigen Handelskauf unverzüglich nach der Ablieferung der Ware diese auf Sachmängel einschließlich einer Falschlieferung hin in zumutbarer Weise zu untersuchen. Entdeckt er dabei einen Sachmangel, muss er diesen gem. § 377 Abs. 1 a.E. HGB wiederum unverzüglich dem Verkäufer nach Art und Umfang erkennbar anzeigen, es sei denn, der Käufer akzeptiert den Mangel oder der Verkäufer hat auf eine Mängelanzeige verzichtet. Diese Rüge wird gem. § 377 Abs. 3 HGB bei verdeckten Sachmängeln ebenso unverzüglich gefordert, nachdem sie später bekannt geworden sind. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Randnummer 73 12. Zutreffend und auch nicht von der Berufung angegriffen sind die Ausführungen des Landgerichts, dass die Parteien als Kaufleute nach einer vereinbarten Vertragsänderung einen Werkliefervertrag i.S.d. § 651 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 650 BGB n.F. schlossen und dass auf diesen Vertrag mit dem zuletzt vereinbarten Inhalt Kaufrecht Anwendung findet. Es liegt ein beidseitiges Handelsgeschäft über die Lieferung von herzustellenden Waren vor, auf welches gemäß § 381 Abs. 2 HGB die Regeln zur kaufmännischen Rügeobliegenheit aus § 377 HGB Anwendung finden (OLG Köln NJW-RR 2015, 859; BeckOK HGB/
§ 381Rn.
6-8). Randnummer 74
- Mit der Ablieferung am 19.10.2015 entstand die Rügeobliegenheit und begann der Lauf der Rügefrist. Randnummer 75
- Die Beklagte hat eine Verschmutzung der Platten durch Fußspuren
(1)am 05.11.2015 sowie die Falschlieferung der Platten im Sinne einer Abweichung vom vertraglich vereinbarten abweichenden Material
(2)am 18.11.2015 gerügt. Etwaige Abweichung der Unterbaukonstruktion von den vertraglichen Vorgaben
(3)hat sie vorgerichtlich überhaupt nicht bzw. nicht ausreichend gerügt. Randnummer 76
- Die Rüge, Teile der Lieferung seien verschmutzt gewesen, erfolgte nicht rechtzeitig. Die Verschmutzung war bei Untersuchung ohne weiteres wahrnehmbar, der Mangel aufdeckbar. Die im konkreten Einzelfall nicht zu beanstandenden landgerichtlichen Ausführungen zum Ablauf der Untersuchungs- und der Rügefrist vor dem 05.11.2015, auf die Bezug genommen wird, greift die Berufung nicht an. Randnummer 77
- Entsprechend erfolgte auch die Rüge vom 18.11.2015, dass die Klägerin andere Platten als die zunächst bestellten geliefert hatte, verspätet. Randnummer 78 Es steht außer Frage, dass die Klägerin mit der Lieferung von helleren, unbeschichteten Eterplan-Platten statt mittelgrauer beschichteter Eternit-Platten erkennbar ihre vertragliche Pflicht erfüllen wollte, so dass eine dem Anwendungsbereich des § 377 HGB unterliegende Falschlieferung vorlag. Dass die Abweichung ein derartiges Maß gehabt hätte, dass die Genehmigungsfähigkeit nach allgemeinen Maßstäben ausgeschlossen gewesen wäre, ist nicht dargelegt. Dagegen spricht schon, dass die Beklagte das Material zunächst für den vorausgesetzten Gebrauch verwendete, indem sie mit den Platten tatsächlich die Sichtschutzwände montierte. Indessen kommt es hierauf auch nicht an, weil beim Gattungskauf selbst krasse und offensichtliche Fehllieferungen gemäß § 377 HGB gerügt werden müssen (Baumbach/Hopt HGB § 377 Rn. 16; BeckOK HGB/
§ 377Rn.
20). Randnummer 79 Die Beklagte hat nunmehr in der Berufungsinstanz (S. 3 des Schriftsatzes vom 28.06.2019) unstreitig gestellt, dass sie die Materialabweichung kannte bzw. entdeckt hatte, ihr also eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit bekannt war. War aber die Produktabweichung schon bei Lieferung bekannt, so war die Rügefrist bei der Mängelanzeige erst einem Monat nach Lieferung am 18.11.2015 erst recht schon abgelaufen. Randnummer 80 Eine Mängelrüge war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Parteien – nunmehr unstreitig - bei Lieferung über die Abweichung gesprochen hatten, aber die Beklagte sich zunächst mit einer Auskunft der Klägerin begnügt habe, man könne das Produkt mittels Anstrich in den Zustand des bestellten Produkts versetzten. Denn die Rüge muss inhaltlich in einer Weise erfolgen, dass deutlich wird, dass der Käufer sich nicht mit der mangelhaften Ware zufrieden gibt und dass insoweit also rechtliche Konsequenzen drohen (BeckOK HGB/
§ 377Rn.
57). Eine Beanstandung diesen Inhalts vor dem 18.11.2019 trägt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht vor. Randnummer 81 17. Weil die Beklagte etwaige Mängel an der Stahlbauunterkonstruktion vorgerichtlich überhaupt nicht ausreichend gerügt hat, bedarf es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen zur Rügefrist bzw. dazu, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren weiterhin überhaupt nicht substantiiert dargelegt hat, inwieweit die gelieferte Konstruktion – gerade auch in Abgrenzung zu einer etwaigen fehlerhaften Montage durch die Beklagte – vom vertraglich vereinbarten abwich. Die Vorlage von und der bloße Hinweis auf Konstruktionszeichnungen reicht nicht aus, wenn nicht zugleich nachvollziehbar geschildert wird, inwieweit eine Konstruktion abweichend von den Zeichnungen erfolgte. Randnummer 82 Hinsichtlich der unterbliebenen Rüge kann sich die Beklagte schon nicht mit dem Vortrag entlasten, sie habe als Gartenbauunternehmen den vertraglichen Leistungsumfang des Stahlbaus nicht erkannt oder nachvollzogen, auch weil nicht sie, sondern der Architekt bzw. die Hauptauftraggeberin die Konstruktionszeichnungen gefertigt und damit die Konstruktion vorgegeben hätte. Wenn die Beklagte einen solchen Auftrag annimmt und an eine Subunternehmerin weiterreicht, so ist es auch ihre Obliegenheit, sich über die von ihr vertraglich zugesagte und vom Subunternehmer bestellte Leistung zu informieren und nicht „blind irgendetwas“ anzunehmen. Randnummer 83 Spätestens als die Beklagte selbst die Montage der Stahlbaukonstruktion vornahm, musste sie sich mit den Konstruktionsplänen befassen und ggf. erkennen, ob das gelieferte Vorprodukt den Vorgaben des Konstruktionsplanes entsprach. Randnummer 84 Allerspätestens nachdem der Architekt mit der Mängelrüge vom 15.11.2015 (Anlage B17 aus 304 O 378/17) ausdrücklich nicht nur das Material der Platten, sondern auch die Konstruktion beanstandete, hätte die Beklagte dies zur Kenntnis nehmen und unverzüglich eine substantiierte Rüge erheben müssen, was an der gelieferten Unterbaukonstruktion ggf. nicht ordnungsgemäß war. Das Schreiben vom 18.11.2015 lässt Art und Umfang eines etwaigen Mangels der „Verarbeitung“ nicht hinreichend substantiiert erkennen. Denn die Mängelanzeige gem. § 377 HGB muss nach ständiger Rechtsprechung den Verkäufer in die Lage versetzen, aus seiner Sicht und Kenntnis der Dinge zu erkennen, in welchen Punkten und in welchem Umfang der Käufer die gelieferte Ware als nicht vertragsgemäß beanstandet. Ferner soll sie dem Verkäufer ermöglichen, die Beanstandungen zu prüfen und gegebenenfalls abzustellen, und ihn gleichzeitig gegen ein Nachschieben anderer Beanstandungen durch den Käufer schützen (BGH NJW 1996, 2228 m.w.N.; BeckOK HGB/
§ 377Rn.
55). Das Schreiben vom 18.11.2015 erfüllt diese Voraussetzung nur hinsichtlich der Beanstandung, dass die Klägerin falsche Platten geliefert habe. Randnummer 85 Soweit die Beklagte erstinstanzlich vortrug, mündlich Nachbesserung verlangt zu haben, hat sie nicht vorgetragen, ob/dass dies rechtzeitig erfolgt sein könnte, und hat dies auch nicht unter Beweis gestellt. Randnummer 86 Für das Vorliegen eines Mangels und dafür, dass dieser bei hinreichender Untersuchung nicht zu entdecken war, trägt im Übrigen die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BeckOK HGB/
§ 377Rn.
85. Beides hat die Beklagte hinsichtlich etwaiger Fehler der Stahlunterkonstruktion ebenfalls schon nicht ausreichend dargelegt und auch nicht unter Beweis gestellt. Randnummer 87
(4)Es kann daher dahinstehen, ob eine Rüge auch ausgeschlossen ist, weil – wie die Klägerin vorträgt - die Beklagte die Materialabweichung akzeptierte habe und Mängel nicht habe geltend machen wollen bzw. die Lieferung an Erfüllungs statt angenommen haben könnte, § 364 Abs. 1 BGB. Randnummer 88 18. Die Klägerin hat einen Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB auf den vertraglich vereinbarten Werklohn in Höhe von 5.580 € für Lieferung und Montage von Stahlwangen, nachdem die Klägerin die Leistung erbracht und in Rechnung gestellt und die Beklagte die Leistung abgenommen hat. Randnummer 89 19. Soweit das Landgericht zutreffend festgestellt hat, dass die Beklagte Vertragspartnerin geworden ist, wird dies von der Berufung nicht angegriffen. Randnummer 90 Die Beklagte hat auch keinen Sachverhalt vorgetragen, aus welchem sich ergäbe, dass der Geschäftsführer der Beklagten, der der Klägerin in einer ständigen Geschäftsbeziehung im Namen der Beklagten Aufträge erteilte, bei Erteilung des vorliegenden unternehmensbezogenen Geschäfts ausnahmsweise nicht für die Beklagte handeln wollte und dies kenntlich machen wollte, sondern im eigenen Namen gehandelt hätte. Dass die Beklagte nach dem gemeinsamen Verständnis der Parteien Vertragspartnerin war, folgt indiziell auch daraus, dass die Beklagte vorträgt, sich ihren Auftraggebern gegenüber zu der bei der Klägerin als Subunternehmerin bestellten Leistung verpflichtet zu haben, und dass dies nach dem als Anlagen B13, B14 und K5 aus 304 O 368/17 vorgelegten nachträglichen Schriftverkehr das gemeinsame Verständnis beider Parteien war. Anhaltspunkte für ein „Missverständnis“ sind nicht ersichtlich. Randnummer 91 20. Der Anspruch ist nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Es fehlt an einer aufrechenbaren Gegenforderung. Die Beklagte hat wegen einer verspäteten Lieferung und Montage der Stahlwangen keinen Anspruch auf Verzugsschadensersatz aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB. Randnummer 92 Entgegen dem Berufungsangriff ist deshalb die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe überhaupt Mehrkosten durch eine verspätete Vertragserfüllung entstanden sein könnten, nicht entscheidungserheblich und nicht durch Zeugenbeweis aufklärungsbedürftig. Randnummer 93
- aa)Einem Ersatzanspruch steht entgegen, dass sich die Klägerin mit der Lieferung und Montage der Stahlwangen nicht im Verzug befand, weil ihr ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zustand. Randnummer 94 21. Die Klägerin hatte einen gegenseitigen und fälligen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte wegen der seit Juli 2015 fällig gewordenen Raten aus dem Ratenzahlungsvergleich, s.o. unter II.1. Randnummer 95 Für ihre Behauptung einer Stundungsvereinbarung, in welcher die Klägerin einer Unterbrechung der Ratenzahlung zugestimmt hätte, ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Dem vorgelegten Schriftverkehr ist eine solche Abrede nicht zu entnehmen. Randnummer 96 22. Die Ansprüche auf Montage der Stahlwangen und auf Zahlung der Raten aus dem Ratenzahlungsvergleich bzw. des Werklohns aus den zugrunde liegenden Werkverträgen waren konnex i.S.d. § 273 Abs. 1 BGB. Der ein einheitliches Lebensverhältnis begründende tatsächliche und wirtschaftliche Zusammenhang besteht darin, dass die Ansprüche jeweils aus einer dauernden Geschäftsbeziehung stammen, in welcher die Beklagte die Klägerin regelmäßig mit Leistungen des Metallbaus gegen Zahlung von Werklohn betraute. Darüber hinaus besteht eine ausdrückliche vertragliche Verknüpfung, weil sich die Klägerin in der seitens der Beklagten nicht erfüllten Ratenzahlungsvereinbarung, wegen derer sie ihr Zurückbehaltungsrecht geltend machte, ausdrücklich zur Fortsetzung der Geschäftsbeziehung und Entgegennahme weiterer Aufträge wie den vorliegenden Auftrag verpflichtete. Randnummer 97 23. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts war auch weder kraft Gesetz, noch aus dem Rechtsgrund der Leistung noch kraft Treu und Glauben ausgeschlossen. Randnummer 98 Vor dem Hintergrund, dass schon länger Zahlungsschwierigkeiten auftraten, dass trotz der Gewährung von Ratenzahlung bis Anfang Oktober 2015 erneut ein Rückstand von jedenfalls drei Raten in Höhe von insgesamt rund 2.000 € aufgelaufen war, dass der insgesamt geschuldete Restbetrag die Vergütung aus dem vorliegenden Auftrag überstieg und dass die Klägerin mit dem Einbau der Stahlwangen ohne Absicherung ihres Vergütungsanspruchs hätte vollständig in Vorleistung treten müssen, war das Zurückhalten einer Leistung im vereinbarten Wert von 5.580 € keinesfalls unverhältnismäßig. Randnummer 99 Die Klägerin handelte auch nicht treuwidrig, soweit sie – nach dem unbestrittenen Vortrag – den erneuten Auftrag nur akzeptiert hatte, nachdem der Sanierungsanwalt der Beklagten die Wiederaufnahme der Ratenzahlung angekündigt hatte. Auch war es durchaus legitim und vom Zweck des § 273 BGB gedeckt, sich insoweit ein weiteres Druckmittel für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung zu verschaffen. Randnummer 100 24. Die Klägerin hat sich auch tatsächlich in einer den Schuldnerverzug ausschließender Weise auf die Einrede des § 273 BGB berufen, indem sie zum von der Beklagten behaupteten vertraglichen Lieferzeitpunkt mitteilte, die Fertigung aufgrund der offenen Forderungen zu stoppen. Nachdem sich die Klägerin auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen hat, schadet es auch nicht, dass ein Mitarbeiter der Klägerin nachfolgend noch einen anderen Grund für die Nichtlieferung, nämlich einen angeblichen Materialverlust, geltend machte. Dass die Klägerin sich deshalb nicht mehr auch auf ihr Zurückbehaltungsrecht hätte berufen wollen, ist nicht ersichtlich. Auch steht dem verzugshindernden Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen, dass die Klägerin trotz weiter ausbleibender Zahlungen und Fortbestehens ihres Zurückbehaltungsrechts zu einem späteren Zeitpunkt dennoch leistete. Randnummer 101
- bb)Nur ergänzend weist das Berufungsgericht im Nachgang zur Diskussion in der Berufungshauptverhandlung darauf hin, dass dem Landgericht auch zuzustimmen ist, dass die Beklagte einen Verzugsschaden nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt hat. Randnummer 102 Nicht unter Beweis gestellt ist die bestrittene Behauptung, dass eine Fälligkeit der Leistung zum 1./2.10.2015 überhaupt vertraglich vereinbart war und deshalb schon ab dem 03.10.2015 Verzug eintrat. Randnummer 103 Es mag ordnungsgemäß vorgetragen und unter Beweis gestellt sein, welche Gewerke ohne die Leistung der Klägerin nicht rechtzeitig ausgeführt werden konnten. Jedoch ist zur Schadenshöhe durch den Verweis auf aus sich selbst heraus nicht verständliche Anlagen nicht kompatiblen Inhalts, zuletzt auf die Anlage B19, keinesfalls ordnungsgemäß vorgetragen. Zudem fehlt auch in der Berufungsinstanz weiter jeder schlüssige Vortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität, d.h. warum durch die verspätete Arbeit an welchen Folgengewerke die von der Beklagten in der Anlage B19 nur pauschal berechneten Schadenspositionen tatsächlich in behaupteter Höhe angefallen sein könnten und etwa wann die einzelnen Folgegewerke jeweils hätten ausgeführt werden sollen und wann sie tatsächlich ausgeführt werden konnten. Hierzu hatte das Landgericht auch ausreichende Hinweise erteilt. Randnummer 104 25. Der Anspruch auf Erstattung der nach Verzug begründeten und der Höhe nach nicht angegriffenen und nicht zu beanstandenden Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung folgt aus §§ 280 Abs.1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Randnummer 105 26. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 106 27. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.