Irreführende Werbung: Nichtkenntlichmachen eines Affiliate-Verhältnisses bei einem redaktionell gestalteten Produktvergleich; Darlegungs- und Beweislast Orientierungssatz
(152)– Späte Urteilsbegründung). Die Vermutung der Dringlichkeit ist allerdings widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“ (BGH a.a.O. – Späte Urteilsbegründung). Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 3.15c). Randnummer 34 Die vorliegend verstrichene Zeit des „Zuwartens“ auf Seiten der Antragstellerin ist noch nicht als dringlichkeitsschädlich im obigen Sinne zu bewerten. Die Zeitspanne zwischen Kenntnisnahme am 16.07.2018 bis zur Antragstellung am 21.8.2017 liegt nur knapp über der von vielen Oberlandesgerichten bei der Frage der Dringlichkeit angewandten Regelfrist von einem Monat (vgl. hierzu die Aufstellung bei Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 3.15b), binnen der die Eilbedürftigkeit in keinem Fall abgelehnt wird. Eine nur geringfügige Überschreitung dieser Frist führt allerdings auch in Hamburg nicht zu einer automatischen Bejahung der Dringlichkeit. Vielmehr sind nach ständiger Rechtsprechung der Hamburger Gerichte, die keine starren Regelfristen anwenden, jeweils die Umstände des Einzelfalles zu würdigen, wobei eine längere Untätigkeit des Unterlassungsgläubigers dringlichkeitsschädlich ist (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 07. Februar 2007 – 5 U 140/06 –, Rn. 17, juris). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, ist eine Gesamtbetrachtung ihres prozessualen und vorprozessualen Verhaltens geboten ( OLG Hamburg, WRP 2013, 196 ff. Rn. 28 ; WRP 2019, 917 ff. Rn. 24 ). Zu berücksichtigen sind unter anderem etwa die Art des Verstoßes und die Schwierigkeit der Materie, die Erforderlichkeit von Ermittlungen, die Reaktion des Gegners auf eine Abmahnung, Einigungsverhandlungen, Feiertage u.ä. Randnummer 35 Die demnach vorzunehmende Gesamtbetrachtung der Umstände führt vorliegend nicht dazu, die Vermutung der Dringlichkeit als widerlegt anzusehen. Randnummer 36 Die Entdeckung des vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes und die folgenden vorprozessualen Vorgänge fielen mitten in die Hauptsommerferienzeit 2018 und sowohl der Antragstellervertreter als auch zahlreiche seiner Bürokollegen waren zeitweise verreist. Nach Ende des eigenen dreiwöchigen Urlaubs, den der Antragstellervertreter anwaltlich versichert hat und der sich unmittelbar an die Abmahnung anschloss, vergingen nur gute zwei Wochen bis zur Einreichung des Antrags bei Gericht. In Anbetracht der nach einer Urlaubsrückkehr üblichen Arbeitsmehrbelastung und Vertretungssituation ist die vorliegende Bearbeitungszeit noch nicht als zu zögerlich anzusehen. Als der Antragstellervertreter absehen konnte, dass ihm eine kurzfristige Fertigstellung des Antrags nicht möglich sein würde, hat er pflichtgemäß seine Kollegin Dr. V. eingeschaltet, um weitere Verzögerungen zu vermeiden. Nachvollziehbar erscheint schließlich der Einwand der Antragstellerseite, dass es den Entschluss zur Antragstellung erschwert habe, dass die Antragsgegnerin in ihrer Abmahnungsantwort mit ihrem Verteidigungsvortrag (kein Affiliate-Verhältnis) „hinter dem Berg“ hielt und nicht offengelegt hat, warum sie den Anspruch für unbegründet hielt. Dies führte zu weiteren Prüfungsaufwand und dem Erfordernis einer Rücksprache mit der Mandantin. Bei einer Gesamtwürdigung all dieser Umstände sieht der Senat mit dem Landgericht für den Vorwurf einer zögerlichen Prozessführung seitens der Antragstellerin keinen hinreichenden Anlass. Randnummer 37 Auch die nachträgliche Erweiterung der Antragsbegründung in Richtung eines ggf. nur mittelbaren Affiliate-Verhältnisses ist nicht als dringlichkeitsschädlich anzusehen. Der anspruchsbegründende Tatsachenvortrag der Antragstellerin bleibt im Kern derselbe, dass nämlich m....de in irgendeiner Form Affiliate und damit Werbepartner der Antragsgegnerin sei, was zur Wettbewerbswidrigkeit der Webseite führe. Die Vortragserweiterung begründet damit keinen neuen Streitgegenstand. Dies kann im Ergebnis allerdings dahinstehen, weil die Antragstellerin das Vorliegen jedweden Affiliate-Verhältnisses nicht glaubhaft gemacht hat und es damit jedenfalls an einem Verfügungsanspruch fehlt. 2. Randnummer 38 Der Antragstellerin steht aber kein Verfügungsanspruch aus dem Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen Werbung nach §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 6, 8 Abs. 1, 2 UWG zur Seite. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Werbung irreführend sei und dass die Antragsgegnerin hierfür verantwortlich gemacht werden könne. Randnummer 39 Der ursprünglich gestellte Hauptantrag, Randnummer 40 dass es die Antragsgegnerin zu unterlassen habe, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Produktvergleichen für Matratzen zu werben, wenn dies geschieht wie unter www.m....de wie in den Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 dargelegt, Randnummer 41 ist allerdings nicht wegen mangelnder Bestimmtheit als unzulässig zu werten. Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung oder die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist (vgl. BGHZ 156, 126, 131, bei juris Rz. 19 - Farbmarkenverletzung I). So liegt es hier. Durch die Bezugnahme auf die konkret beanstandeten Internetseiten ist der Antragsgegnerin klar, dass sie jedenfalls auf exakt diese Art und Weise nicht mehr werben dürfte. Randnummer 42 Indessen ist der so gestellte Hauptantrag zu weit gefasst und damit unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Unterlassung dessen, was sie in ihrem Verfügungsantrag formuliert hat. Der abstrakte Teil des Antrags, „im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit Produktvergleichen für Matratzen zu werben“, umschreibt kein wettbewerbswidriges Vorgehen und trifft nicht den Kern des hier beanstandeten Verhaltens. Er erfasst auch erlaubtes Verhalten. Auch aus den in Bezug genommenen Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 ergibt sich für sich genommen nichts Verbotswürdiges (hierzu noch unten unter a)). Anknüpfungspunkt für ein Verbot könnte allein die Tatsache einer Bezahlung der Werbung durch die Antragsgegnerin sein. Dies kommt allerdings in der Antragsformulierung nicht zum Ausdruck und ergibt sich auch nicht aus den in Bezug genommen Anlagen. Randnummer 43 Aber auch der in der Berufungsverhandlung hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Inhalte der angegriffenen Webseiten unter www.m....de sind für sich genommen nicht als irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG anzusehen. Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Affiliate-Verhältnisses nicht glaubhaft gemacht, so dass eine Irreführung wegen dessen Nicht-Offenbarung gemäß § 5a Abs. 6 UWG nicht gegeben ist. Aus diesem Grund kommt auch eine Haftung der Antragsgegnerin für die angegriffenen Inhalte aus § 8 Abs. 2 UWG nicht in Betracht.
- a)Randnummer 44 Der in Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 enthaltene „Matratzenvergleich“ ist nicht gemäß § 5 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 1 UWG als irreführende Werbung anzusehen. Randnummer 45 Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware wie Beschaffenheit oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren enthält. Randnummer 46 Eine Irreführung in diesem Sinne ist vorliegend nicht zu bejahen. Es liegt insbesondere keine Irreführung über Testergebnisse vor, wie die Antragstellerin meint. Eine solche kann darin liegen, dass ein Unternehmen Werbung mit dem Ergebnis einer vergleichenden Warenuntersuchung eines Testveranstalters macht und dieser Test unter erheblichen Fehlern leidet. Eine solche Werbung mit Testergebnissen ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn der fälschliche Eindruck erweckt wird, der Test sei in dem Bemühen um Objektivität sachkundig und neutral durchgeführt worden. Ein durch die Werbung angesprochener durchschnittlicher Verbraucher geht nämlich davon aus, dass der Test unter Einhaltung dieser Anforderungen zustande gekommen ist. So darf z.B. nicht der Eindruck erzeugt werden, der Test stamme von einem neutralen Institut, obwohl der Testveranstalter vom Anbieter des Produkts wirtschaftlich abhängig ist oder von diesem vor Durchführung des Vergleichstests Zuwendungen erhalten hat (OLG Stuttgart, GRUR 2018, 1066 Rn. 69 ff., 73 m. w. N. ; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2019 – 2 U 40/18 –, Rn. 78, juris). Randnummer 47 Diese Konstellation ist vorliegend aber nicht gegeben. Der streitgegenständliche Internetauftritt erweckt nirgends den Eindruck, die E....-Matratze habe gute Ergebnisse bei einem objektiven Test erzielt, wie die Antragstellerin meint. Es wird auch keine vermeintlich besondere Qualität der „getesteten“ Matratzen vorgetäuscht. Tatsächlich wird an keiner Stelle Bezug auf einen objektiven Test genommen, sei es ein selbst durchgeführter oder der Test eines Dritten. Randnummer 48 Vielmehr werden die in Anlagen AS 1, AS 2 und AS 3 dargelegten Inhalte eingeleitet mit „Endlich wieder richtig gut schlafen – unser Matratzenvergleich zeigt dir den Weg zur bequemen Matratze, sei sie von C., B.e., e., m. oder D.“. Passend hierzu folgt auf den nächsten Seiten ein redaktionell eingeleiteter Bericht über die Schwierigkeiten bei der Auswahl einer Matratze und mögliche Kriterien des Matratzenkaufs, der in den Vergleich verschiedener Matratzen mündet. Dabei wird aber nicht auf einen (eigenen oder fremden) Test der Matratzen rekurriert, sondern es werden verschiedene Aspekte der in den Vergleich aufgenommenen Produkte vorgestellt. Es liegt damit offensichtlich kein Fall einer irreführenden Werbung mit Testergebnissen vor. Der von m....de vorgenommene Matratzenvergleich ist auch in sonstiger Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Informationen sind sachlich gehalten, stellen jeweils Vorteile, aber auch Nachteile der verglichenen Matratzen dar und enthalten Erfahrungsberichte, die ebenfalls nicht nur lobend-anpreisend sind. Zwar ist den Texten ein werblicher Charakter nicht abzusprechen. Diesen erkennt man bei Lektüre der Seiten aber sofort; er wird nicht getarnt. Aus Sicht des Senats gibt sich der Internetauftritt schon nicht als umfassender objektiver Vergleich, der völlig neutrale Hilfestellung bei der Matratzenauswahl geben will. Der Verbraucher erkennt, dass der Anbieter einige Matratzen für seinen Vergleich ausgewählt hat und diese nach bestimmten Kriterien dem Leser vorstellt. Dabei untersucht die Seite Fakten, die sich offenbar aus den Internetseiten der Hersteller selbst ergeben, z.B. die Möglichkeit zum Probeschlafen und zur Rückgabe einer nicht genehmen Matratze, Maße, Preise, Lieferzeiten, Kundendienst, Zahlungsarten usw. Die Seite m.....de nimmt nicht für sich in Anspruch, vollständig über alle verfügbaren oder vergleichbaren Matratzen zu berichten, sondern beschränkt sich ausdrücklich auf einige Hersteller. Sie gibt auch nicht vor, ausschließlich neutrale redaktionelle Inhalte zu verbreiten oder ein unabhängiger, kompetenter Tester zu sein. Es wird nirgendwo „über Objektivität und Aussagekraft des Tests getäuscht“, wie die Antragstellerin meint. Von einem eigenen Qualitätstest ist auf der Seite nicht die Rede. Randnummer 49 Grundsätzlich ist es niemandem verwehrt, eigene Produktvergleiche oder auch Tests anzustellen und deren Ergebnisse zu veröffentlichen, so lange nicht über die Modalitäten der Durchführung oder sonstige tatsächliche Umstände getäuscht wird. Vielmehr ist es von der Meinungsfreiheit gedeckt, beliebige, auch wertende, Inhalte auf der eigenen Webseite zu veröffentlichen, sofern darin kein Wettbewerbs- oder sonstiger Rechtsverstoß zu sehen ist. Die schlichte Tatsache einer Werbung für dritte Produkte ist keinesfalls per se verbotswürdig.
- b)Randnummer 50 Auch eine Irreführung nach § 5a Abs. 6 UWG ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Dieser Tatbestand wäre erfüllt, wenn zwischen dem Betreiber der Seite m....de und der Antragsgegnerin eine Affiliate-Beziehung bestünde, so dass m....de für jedes Anklicken der auf seiner Seite gesetzten Links zur E....-Webseite eine Vergütung erhielte. Der dann bestehende kommerzielle Charakter des Matratzenvergleichs wird dem Leser nämlich nicht kenntlich gemacht. Randnummer 51 Ein solches Affiliate-Verhältnis wäre des Weiteren die Voraussetzung dafür, dass die Antragsgegnerin aus § 8 Abs. 2 UWG für die Darstellungen auf m....de überhaupt haftet. Denn dafür müsste der Betreiber von m.....de „Beauftragter“ der Antragsgegnerin sein. Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, das in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Geschäftstätigkeit dem Betriebsinhaber zugutekommt, wenn diesem ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist oder doch ohne weiteres hätte eingeräumt werden können (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – I ZR 174/08 –, Rn. 11, 15, juris - Änderung der Voreinstellung III). Dies hat der BGH für Affiliate-Partner bejaht: Unterhält ein Unternehmen ein Werbepartnerprogramm, bei dem seine Werbepartner auf ihrer Website ständig einen Link auf die das Angebot dieses Unternehmens enthaltende Internetseite bereitstellen, so sind diese Werbepartner jedenfalls dann als Beauftragte des Unternehmens i.S. von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen, wenn ihnen für jeden Besucher, der über diesen Link zu dem Unternehmen gelangt und mit diesem einen Geschäftsabschluss tätigt, eine Provision gezahlt wird (BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009 – I ZR 109/06 –, 2. LS, juris - Partnerprogramm). Diese Rechtsprechung gilt auch für § 8 Abs. 2 UWG. Randnummer 52 Für eine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für die beanstandeten Inhalte auf m....de müsste also – da zwischen beiden Beteiligten sonst keine Verbindung besteht – eine solche Werbepartnerschaft, namentlich ein Affiliate-Verhältnis, vorliegen. Randnummer 53 Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hierfür liegt bei der Antragstellerin. Dieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Die Antragstellerin beschränkt sich im Kern auf den Vortrag, dass die Seite m....de gemäß ihrer AGB auch Affiliate-Links setze. Eine Affiliate-Beziehung sei auch gegenüber der Antragsgegnerin zu vermuten. Die Lebenserfahrung spreche dafür, dass derartige Werbeseiten vom Beworbenen veranlasst und finanziert würden; niemand würde solche Inhalte und Verlinkungen rein altruistisch vornehmen. Randnummer 54 In dieser Annahme ist der Antragstellerin zwar grundsätzlich zuzustimmen, jedenfalls dann, wenn es sich um einen eindeutig und rein werbenden Inhalt handelt, der schlichtweg keinen anderen Zweck als die Anpreisung der Waren des Advertisers haben kann – wie in den Werbe-E-Mails, die den zitierten Entscheidungen des KG Berlin (etwa GRUR-RR 2018, 78-81 – Spam-Krokodil) zu Grunde lagen. Hiervon unterscheidet sich aber der vorliegende Fall schon dadurch, dass hier jedenfalls auch redaktionelle Inhalte platziert wurden und der Betreiber der Seite m....de seinen Lesern durch den Vergleich verschiedener Matratzen und Tipps für den Kauf jenseits schlichter Werbung einen lesenswerten Artikel vermitteln wollte. Dies ergibt sich auch aus der AGB-Klausel „Affiliate-Links“ (Anlage AS 8), in welcher ausgeführt wird: „Außerdem arbeitet unsere Redaktion komplett unabhängig. Unsere Redakteure wissen beim Schreiben der Beiträge nicht, ob irgendwann Affiliate-Links im Beitrag gesetzt werden. [...]“. Dies hält der Senat nicht per se für völlig unglaubhaft. Es scheint insgesamt nicht undenkbar, dass der Betreiber von m....de die E....-Matratze auch ohne direkte finanzielle Gegenleistung in seinen Artikel aufgenommen hat – sei es, weil er auf eine spätere Affiliate-Partnerschaft hoffte, Einnahmen durch andere Werbungen generierte oder zu anderen Matratzenherstellern Affiliate-Beziehungen hatte. Randnummer 55 Selbst wenn man mit der Antragstellerin eine Vermutung dahingehend annähme, dass solche Inhalte in der Regel gegenfinanziert würden, führte dies allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast der Antragsgegnerin dahingehend, ob und bejahendenfalls in welcher Art von geschäftlichem Verhältnis sie zum Betreiber der Seite m....de steht, und ggf. auch darzulegen, in welcher Art sie durch wen im Internet für sich werben lässt, z.B. über Affiliate-Unternehmen o.ä. (vgl. KG Berlin, GRUR-RR 2018, 78-81, Rn. 47 – Spam-Krokodil). Randnummer 56 Dieser sekundären Darlegungslast wäre die Antragsgegnerin hinlänglich nachgekommen. Sie hat von Beginn an substanziiert bestritten, dass eine Affiliate-Beziehung zu m.....de bestehe. Sie hat vorgetragen, dass die dort platzierten Links zur E...-Webseite keinen Affiliate-Code enthielten. Sie hat durch ihren Geschäftsführer eidesstattlich versichert, dass sie, die E. M. GmbH, keine Affiliate-Partnerschaft zum Betreiber von m....de unterhalte und auch kein Vertrag mit Dritten bestehe. Schließlich hat sie die sehr dezidierte Bestätigung des Betreibers der Seite m.....de, T. R., beigebracht (Anlage BB 5). In dieser original unterschrieben zur Akte gereichten Bestätigung, an deren Authentizität der Senat keine Zweifel hat, schließt T. R. jegliche Affiliate- oder ähnlich geartete Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin aus. Er habe über die Aufnahme der E…. Matratze auf seine Website und die Verlinkung aus eigenem Antrieb entschieden. Eine Abstimmung mit der Fa. E. . GmbH oder ein Auftrag dieser habe zu keiner Zeit existiert. Er habe nie eine Provision oder einen anderen wirtschaftlichen Vorteil von der Antragsgegnerin oder jemandem anders erhalten. Randnummer 57 Mit diesem substanziierten Vortrag hat die Antragsgegnerin eine etwaige zu ihren Lasten sprechende Vermutung hinreichend entkräftet. Die Antragstellerin konnte ihrerseits keinen konkreten, durch Fakten untermauerten Gegenvortrag für ein direktes oder mittelbares Affiliate-Verhältnis oder eine sonstige wirtschaftliche Gegenleistung der Antragsgegnerin an m....de liefern. Sie konnte auch dem technischen Vortrag der Antragsgegnerin, dass die Seite keine (einen Affiliate-Codes enthaltende) Affiliate-Links gesetzt habe, nicht begegnen. Der Verweis auf andere Tracking-Methoden wie Cookies genügt nicht, so lange es an konkretem Sachvortrag in Bezug auf die hier angegriffene Seite m....de fehlt. Randnummer 58 Damit ist im Ergebnis jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Bestehen eines Affiliate-Verhältnisses auszugehen, so dass die beanstandeten Seiten einerseits nicht als irreführend anzusehen sind und andererseits die Antragsgegnerin nicht nach § 8 Abs. 2 UWG Schuldnerin des Unterlassungsanspruches ist. 3. Randnummer 59 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.