„Testsieger“ nicht vergeben, sondern wird in der Darstellung des Testergebnisses ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein bereits bei einem früheren Test getestetes Produkt besser abgeschnitten habe, ist es irreführend, wenn das im aktuellen Test am besten bewertete Produkt werblich als „Testsieger“ bezeichnet wird, ohne darauf hinzuweisen, dass bei einem früheren Test ein Wettbewerbsprodukt besser getestet worden ist. (Rn.26) (Rn.29) 2. Die Angabe, eine Matratze sei anderen Matratzen in bestimmten Eigenschaften „ein Nickerchen voraus“, versteht der angesprochene Verkehr im Kontext einer Testsiegerwerbung dahin, dass die so beworbene Matratze allen anderen getesteten Matratzen im Hinblick auf die angesprochenen Eigenschaften überlegen ist. (Rn.32) 3. Bei der werblichen Behauptung, ein Produkt sei anderen Wettbewerbsprodukten hinsichtlich einer bestimmten Eigenschaft „meilenweit voraus“ handelt es sich um eine Spitzenstellungsbehauptung, die irreführend ist, wenn der damit behauptete Abstand zu den Wettbewerbsprodukten tatsächlich nur marginal ist. (Rn.39) Verfahrensgang nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 28. Februar 2019, 3 U 209/17, Urteil Tenor I. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die „ C.“-Matratze wie folgt zu bewerben: 1. mit „ Testsieg “ beim Matratzentest der Stiftung Warentest 9/2017, wenn das geschieht wie in Anlage ASt 1, in Anlage ASt 2 oder in Anlage ASt 3, oder mit der Aussage, die Stiftung Warentest habe die C.-Matratze „ zum Testsieger 09/17 gekürt “, wie in Anlage ASt 2, und/oder 2. mit einer unzutreffenden Vorrangstellung bei Teilergebnissen im Test der Stiftung Warentest zu werben, insbesondere wenn das geschieht mit der Aussage: „In den wichtigsten Teilen des Tests, ‚Haltbarkeit‘ und ‚Liegeeigenschaften‘, ist sie anderen Matratzen ein Nickerchen voraus“, wenn das geschieht wie in Anlage ASt 2, 3. mit der Aussage „Der außergewöhnliche Aufbau durch die verschiedenen Schaumarten ermöglicht es der C. Matratze, gleichzeitig komfortabel, langlebig und druckentlastend zu sein. So kann sie sich optimal an Schlafmützen aller Art anpassen – unabhängig von Figur oder Schlafposition“ oder „Gut für alle Schlafmützen“, wenn das geschieht wie in Anlage ASt 2, 4. mit der Behauptung, dass die C.-Matratze von der Haltbarkeit anderen Matratzen meilenweit voraus sei, wenn das geschieht wie in Anlage ASt 2. II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens nach einem Verfahrenswert von € 200.000,- zu tragen. Tatbestand Randnummer 1 Die Antragstellerin, welche über ihren Webshop www. b. ihre in Eigenproduktion hergestellten „ B.“ Matratzen vertreibt, verlangt von der im selben Gewerbe tätigen Antragsgegnerin die Unterlassung verschiedener Werbeaussagen, welche letztere im Internet im Rahmen ihres Webshops www.c. .com bezüglich ihrer „ C.“-Matratze geschaltet hat. Randnummer 2 Die aus Schaumstoff bestehende „ B.“-Matratze der Antragstellerin wurde in der ersten Jahreshälfte 2015 von der Stiftung Warentest getestet und erhielt die Testnote „test-QUALITÄTSURTEIL GUT (1,8)“ (ASt 12), wobei dieses Ergebnis im Rahmen eines Nachtests bestätigt wurde. Im September 2017 kam es zu einem weiteren Test von Matratzen, wobei die Stiftung Warentest 20 neue Schaumstoffmatratzen testete, u.a. die „ C.“-Matratze der Antragsgegnerin, welche bei diesem Test die beste Gesamtnote „GUT (2,3)“ erhielt (ASt 14). Randnummer 3 Die Ergebnisse dieses Testlaufs waren in einer Tabelle auf Seite 56 der Testveröffentlichung zusammenfassend dargestellt, wobei auch die Bewertung der „ B.“- Matratze der Antragstellerin explizit „Zum Vergleich“ einbezogen und diese mit der Überschrift „Die beste ist eine alte Bekannte“ eingeführt wurde. Weiterhin wurde in der Testveröffentlichung, auf deren Einzelheiten verwiesen wird, auf Seite 55 explizit auf die Matratze der Antragstellerin wie folgt Bezug genommen: Randnummer 4 „Die 2015 getestete B. von B. für 199 Euro in der Größe 90 mal 200 Zentimeter ist weiterhin die beste Matratze, die wir je im Labor hatten. Auf ihr schlafen alle Körpertypen gut. Die beste Schaumstoffmatratze aus dem aktuellen Test ist C. für 475 Euro“. Randnummer 5 Einen „Testsieger“ kürte die Stiftung Warentest in dieser Testveröffentlichung expressis verbis nicht. Randnummer 6 Aufgrund der Testveröffentlichung fing die Antragsgegnerin am 13.09.2017 an, auf ihrer Website an verschiedenen Stellen unter Verwendung des Logos der Stiftung Warentest damit zu werben, dass ihre „ C.“-Matratze Testsiegerin des Matratzentests 09/2017 geworden bzw. hierzu gekürt worden sei (ASt 1 & 2). Weiterhin wird damit geworben, dass die „ C.“-Matratze „in den wichtigsten Teilen des Tests ‚Haltbarkeit‘ und ‚Liegeeigenschaften‘“ anderen Matratzen „ein Nickerchen voraus“ sei (ASt 2). Darüber hinaus heißt es an anderer Stelle „Der außergewöhnliche Aufbau durch die verschiedenen Schaumarten ermöglicht es der C. Matratze, gleichzeitig komfortabel, langlebig und druckentlastend zu sein. So kann sie sich optimal an Schlafmützen aller Art anpassen – unabhängig von Figur oder Schlafposition“ sowie „Gut für alle Schlafmützen“ (ASt 3). Und schließlich wirbt die Antragsgegnerin damit, dass die Haltbarkeit ihrer Matratze der anderer „meilenweit“ voraus sei. Randnummer 7 Die Antragstellerin macht geltend, dass das Testverhalten der Stiftung Warentest sich in den letzten 5 – 10 Jahren verändert habe. Früher habe es im Regelfall pro Produktgruppe nur im Abstand mehrerer Jahre einen Test gegeben, der eine repräsentative Auswahl aller relevanten Produkte zum Gegenstand gehabt habe. Bei einem derartigen Testverhalten sei der Testsieg in einem Einzeltest aussagekräftig gewesen. Inzwischen habe die Stiftung Warentest dagegen ein einheitliches Testverfahren eingeführt, das sukzessive durch aufeinander folgende Klein- und Kleinstgruppentests durchgeführt werde. Seit dem 25.10.2012, dem Tag, an welchem die letzte Änderung der Testkriterien von Seiten der Stiftung Warentest vorgenommen worden sei, seien bis zum September 2017 insgesamt 300 Matratzen getestet worden. Hiervon würden 130 immer noch verkauft werden. Um auch bei diesem mehrjährigen Dauertest eine Vergleichbarkeit der Testergebnisse zu ermöglichen, habe die Stiftung Warentest auf der Seite www.test.de einen „Produktfinder“ eingeführt, durch welchen man eine Übersicht über alle Matratzentests und ihre Ergebnisse erhalte. Randnummer 8 Ausgehend davon sei die Werbung mit dem Begriff „ Testsieger “ irreführend, denn es werde der Eindruck erweckt, dass die Matratze der Antragstellerin nach Ansicht der Stiftung Warentest derzeit die beste Matratze am Markt sei, weil sie „Testsiegerin“ sei und das beste Ergebnis bei Matratzen erzielt habe. Da die „ B.“-Matratze der Antragstellerin insgesamt jedoch besser abgeschnitten habe, wenn auch nicht in demselben Testlauf, sondern im Gesamttest, bei welchem alle Ergebnisse der nach dem aktuellen Verfahren getestete Matratzen miteinander tabellarisch verglichen würden, werde durch diese Werbung ein falscher Eindruck erweckt. Die Werbung mit einem „ Testsieg “ bezogen auf den konkreten Testvorgang sei darüber hinaus unzulässig, da der Test 09/2017 im Hinblick auf lediglich 20 getestete Schaumstoffmatratzen als solcher nicht repräsentativ gewesen sei. Irreführend sei auch die „ Nickerchen “-Werbung der Antragsgegnerin, da es in Bezug auf die Liegeeigenschaften den Testergebnissen nach deutlich bessere Matratzen gebe als die „ C.“-Matratze. Dies stelle überdies auch eine unzulässige vergleichende Werbung i.S.v. § 6 UWG dar. Randnummer 9 Da die Stiftung Warentest die Matratze für H-Typen (große, kompakte Statur, mehr Bauch als Po) in Bezug auf Seitenschläfer lediglich als „ BEFRIEDIGEND “ eingestuft habe, seien auch die Aussagen, dass die „ C.“-Matratze „ Gut für alle Schlafmützen “ sei und sich „ optimal an Schlafmützen aller Art“ anpasse „ unabhängig von Figur oder Schlafposition “ irreführend. Die Werbung, dass die „ C.“-Matratze von ihrer Haltbarkeit her anderen Matratzen „ meilenweit “ voraus sei, beinhalte eine unzulässige Spitzenstellungsbehauptung auf, weil hierdurch ein großer („ meilenweiter “), tatsächlich nicht bestehender Abstand zum restlichen Markt behauptet werde. Randnummer 10 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 11 wie erkannt. Randnummer 12 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 13 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Randnummer 14 Sie wendet im Hinblick auf eine andere von der Antragstellerin unter dem 11.09.2017 erwirkte einstweilige Verfügung Rechtsmissbrauch ein und macht geltend, da ihre Matratze im Test 09/2017 als Beste abgeschnitten habe, dürfe sie sehr wohl mit dem Begriff „ Testsieg “ werben, zumal die Matratze der Antragstellerin an dem Test nicht teilgenommen habe. Außerdem seien die Testergebnisse der verschiedenen Testläufe nicht miteinander vergleichbar, da die Testbedingungen, insbesondere die Gewichtung der unterschiedlichen Bewertungskriterien sich geändert hätten. Außerdem sei der Test durchaus repräsentativ für das Gesamtangebot auf dem Markt, da sowohl fünf neue online vertriebene „One-fits-all“ als auch 15 Matratzen bekannter und bundesweit vertretener Anbieter getestet worden seien, weshalb es sich um einen umfangreichen Test gehandelt habe. Es sei dem Verbraucher überdies auch bekannt, dass im Rahmen der Matratzentests der Stiftung Warentest bloß eine Auswahl aus dem Gesamtangebot getroffen werde. Randnummer 15 Die „ Nickerchen “-Werbung sei selbstironisch und treffe keine Aussage über einen qualitativen oder quantitativen Vorsprung gegenüber anderen Matratzen, zumal es keine Maßeinheit „ Nickerchen “ gebe. Insbesondere heiße es auch nicht, ihre Matratze sei allen anderen ein Nickerchen voraus, sondern nur, dass sie „ anderen Matratzen ein Nickerchen voraus“ sei, was zutreffend sei. Randnummer 16 Die Aussage, die „ C.“-Matratze könne „ sich optimal an Schlafmützen aller Art anpassen – unabhängig von Figur oder Schlafposition“ sei, da die Angabe einer bestimmten Note fehle und es sich vielmehr um einen Ausschnitt aus einer Textpassage handele, mit der die Anforderungen an die unterstützende Funktion einer Matratze beschrieben würden und die Einteilung der sog. „ HEIA-Typen “ erläutert werde. Die Aussage „ Gut für alle Schlafmützen “ sei nicht irreführend, da sie sich im Kontext nicht auf eine konkrete Benotung („ gut “) beziehe. Randnummer 17 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien eingereichten Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Randnummer 19 I. Gegen die Zulässigkeit des Begehrens der Antragstellerin bestehen keine Bedenken. Randnummer 20 Für das Bestehen eines Verfügungsgrundes gilt die im UWG normierte Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG, welche vorliegend von der Antragsgegnerin nicht widerlegt worden ist. Randnummer 21 Für ein etwaiges rechtmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die beiden Verfügungsanträge führen aufgrund eines internen Versehens des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin zwar dasselbe Datum, jedoch ist es logisch ausgeschlossen, dass eine einstweilige Verfügung am 11.09.2017 erlassen wurde, die erst am 23.09.2017 beantragt wurde. Überdies ist keine Bündelungsmöglichkeit ausgelassen worden, da es zum Zeitpunkt der Antragstellung des ersten Antrags die hier zu beurteilende Werbung noch gar nicht gab. Randnummer 22 II. Soweit es die einzelnen Unterlassungsbegehren betrifft gilt Folgendes. Randnummer 23 1. Die Antragstellerin kann zunächst gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es unterlässt, ihre „ C.“-Matratze in Bezug auf den Test der Stiftung Warentest 9/2017 mit „ Testsieg “ bzw. „zum Testsieger 09/17 gekürt “ entsprechend der Anlagen ASt 1 bis 3 zu bewerben. Randnummer 24 Die im Internet zu findende Werbung mit einem „ Testsieg “ beim Matratzentest der „Stiftung Warentest“ oder mit „ zum Testsieger 09/17 gekürt “ ist eine irreführende Handlung i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Voraussetzung für das Vorliegen einer Irreführung i.S.d. §§ 3, 5 UWG ist, dass eine Diskrepanz zwischen Realität und Verkehrsauffassung besteht. Es kommt somit nicht darauf an, ob die Angaben in der Werbung objektiv richtig oder falsch sind und wie der Werbende selber seine Werbeaussage verstanden haben will. Entscheidend ist vielmehr, ob die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Angabe eine Bedeutungsvorstellung von dem beworbenen Angebot entwickeln, die nicht mit der objektiven Realität übereinstimmt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., 2017 § 5, Rn. 1.57; Ruess, in Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Auflage, 2014, § 5 Rn. 161). Als Maßstab gilt nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für den gesamten Anwendungsbereich des UWG das Leitbild des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., 2017, § 5, Rn. 14; Ruess, a.a.O., Rn. 176 m.w.N.). Ausreichend ist dabei die Gefahr der Irreführung bei einem nicht lediglich unerheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises. Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Randnummer 25 Nach der Rechtsprechung dürfen die Untersuchungsergebnisse von Tests wie dem vorliegenden namentlich nicht dazu verwendet werden, den Verbrauchern einen Eindruck von der Überlegenheit einzelner Produkte zu vermitteln, den die Untersuchungsergebnisse nicht rechtfertigen. Den Werbenden treffen daher in gewissem Umfang Hinweispflichten (vgl. BGH GRUR 1982, 437, 438 – Test gut; Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 2.280). Das ist der Fall, wenn bei den angesprochenen Verkehrskreisen falsche Vorstellungen über den vorgenommenen Test und/oder dessen Ergebnisse hervorgerufen werden. Auch muss jedenfalls die inhaltliche Ausrichtung des Tests zutreffend zum Ausdruck kommen (vgl. OLG Brandenburg BeckRS 2012, 14958 m.w.N.). Randnummer 26 Nach diesen Maßstäben sind die angegriffenen Testsieger-Werbeaussagen im Rahmen der konkreten Verletzungsformen irreführend im Sinne des § 5 Abs.2 Nr. 1 UWG. Die Stiftung Warentest hat in Bezug auf den Matratzentest nicht nur kein Prädikat „ Testsieger “ verliehen, das Ergebnis des Tests darf auch nicht in der angegriffenen Form dargestellt werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – nicht durch Hinweise klargestellt wird, worauf sich der Test bezog. Randnummer 27
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.