Patentverletzungsverfahren bezüglich eines Pappregals für die Warenpräsentation in einem Supermarkt; Aussetzung des Verletzungsverfahrens bei gleichzeitigem Nichtigkeitsverfahren Orientierungssatz 1.
§§ 139Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 Pat
G sowie §§ 242, 259, 398 BGB und einen Anspruch aus Art.
§ 139Abs. 2 Pat
G auf Erstattung der Abmahnkosten (dazu unter 4.). Randnummer 38 1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Randnummer 39 Für den Unterlassungs- sowie für den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ab dem 24.07.2019 ist die Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin aus eigenem Recht aktivlegitimiert. Die Klägerin hat nämlich insofern mittels der notariellen Urkunde vom 24.07.2019 vollen Beweis dafür erbracht, dass ihr jedenfalls mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt eine ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt worden ist. Randnummer 40 Bei der notariellen Urkunde handelt es sich um eine öffentliche Urkunde iSd. § 415 ZPO. Öffentliche Urkunden erbringen den vollen Beweis für die Abgabe der beurkundeten Erklärung einschließlich der Identität der Erklärenden. Sie erbringen demgegenüber keinen Beweis für die inhaltliche Richtigkeit der abgegebenen Erklärungen (Zöller- Feskorn, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 415 Rn 5). In Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin mit der notariellen Urkunde vom 24.07.2019 nicht die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz durch den Patentinhaber S. an sie vor oder am 14.08.2008 bewiesen, jedoch die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz jedenfalls ab dem 24.07.2019 sowie die Abtretung der dem Patentinhaber S. vom 14.08.2008 bis zum 23.07.2019 zustehenden Ansprüche. Randnummer 41 Die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz ab dem 24.07.2019 ergibt sich aus Nr. 4 iVm Nr. 2 der notariellen Urkunde. Nr. 2 nimmt Bezug auf die Bestätigung vom 14.08.2008, die der notariellen Urkunde auch als Anlage beigefügt ist und die eine ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent zum Gegenstand hat. Herr S. und die vertretungsberechtigten Personen der Klägerin, was sich aus der notariellen Urkunde und den Handelsregisterauszügen (Anlagen K 8 und K 9) ergibt, erklären in Nr. 4, dass die Lizenzvereinbarung, welche in Nr. 2 und der Vereinbarung vom 14.08.2008 näher dargelegt ist, unverändert fortgelten soll. Damit bringen sie - unabhängig davon, ob das frühere Bestehen einer Lizenzvereinbarung bewiesen ist, unzweifelhaft zum Ausdruck, dass eine ausschließliche Lizenzvereinbarung mit dem Inhalt der Nr. 2 der notariellen Urkunde und der Vereinbarung vom 14.08.2008 jedenfalls ab dem 24.07.2019, dem Tag der Beurkundung gelten soll und für die damit korrespondierenden, übereinstimmenden Willenserklärungen erbringt die notarielle Urkunde nach § 415 ZPO auch den vollen Beweis. Randnummer 42 Die Abtretung der für den Zeitraum vom 14.08.2008 bis zum 23.07.2019 geltend gemachten Schadensersatz- sowie Auskunfts- und Rechenlegungsansprüche ergibt sich ebenfalls aus Nr. 4 der notariellen Urkunde vom 24.07.2019. Sowohl in Nr. 2 der notariellen Urkunde als auch in der in Nr. 2 in Bezug genommenen Bestätigung vom 14.08.2008 tritt Herr S. der Klägerin sämtliche aus dem Klagepatent resultierenden Ansprüche für die Vergangenheit ab. Nach dem insofern objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) bringen die Parteien damit erneut - und mit voller Beweiskraft hinsichtlich der insofern abgegebenen Erklärungen - zum Ausdruck, dass vorsorglich sämtliche Ansprüche für den Zeitraum vor Neuabschluss einer ausschließlichen Lizenzvereinbarung in der notariellen Urkunde vom 24.07.2019 an die Klägerin abgetreten werden sollen. Randnummer 43 2. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Nachdem der Beklagten die Klageschrift am 03.07.2019 zugestellt worden ist, hat sie erstmals mit Schriftsatz vom 20.07.2020, 10 Tage vor der mündlichen Verhandlung am 30.07.2020, ihre Passivlegitimation in Abrede gestellt. Randnummer 44
- a)Dieser Vortrag ist bereits gemäß §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Randnummer 45 Wann ein vorbereitender Schriftsatz, der ein neues Verteidigungsmittel enthält, einzureichen ist, damit iSd. § 282 Abs. 2 ZPO von einer so zeitigen Mitteilung auszugehen ist, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag, beurteilt sich unabhängig von § 132 ZPO einerseits danach, welcher Zeitraum erforderlich ist, um dem Gegner eine sachgerechte Replik vor oder spätestens in der mündlichen Verhandlung zu ermöglichen, andererseits aber auch danach, inwiefern der das Verteidigungsmittel vorbringenden Partei ein früheres Vorbringen möglich gewesen wäre (Zöller- Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 282 Rn 4a). Randnummer 46 Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es an einer rechtzeitigen Mitteilung des Verteidigungsmittels iSd. § 282 Abs. 2 ZPO. Bei den bestrittenen Tatsachen handelt es sich um solche, die in der Sphäre der Beklagten, jedenfalls aber des M.-Konzerns, deren Teil sie ist, lagen. Daraus folgt, dass es sich um Umstände handelt, die einerseits die Klägerin - wenn überhaupt - nur unter zeitaufwändigen Erkundigungen in Erfahrung hätte bringen können, um sachgerecht replizieren zu können, und die andererseits die Beklagte ohne Weiteres bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorbringen können. Randnummer 47 Das danach verspätet vorgebrachte Verteidigungsmittel war gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhte. Dies ergibt sich besonders deutlich aus den Umständen des konkreten Einzelfalles. Die Klägerin hätte sich aufgrund der soeben bereits erörterten Umstände weder vor noch in der mündlichen Verhandlung zu dem Verteidigungsmittel sachgerecht einlassen können, so dass es zwangsläufig zu einer Verzögerung durch Absetzung des Verhandlungstermins gekommen wäre, die kausal allein auf das verspätete Vorbringen des Verteidigungsmittels zurückzuführen gewesen wäre. Die Verspätung beruhte auch auf einer groben Nachlässigkeit der Beklagten, denn bei sorgfältiger Wahrnehmung ihrer Prozessförderungspflicht hätte sie dieses - seine Berechtigung unterstellt - auf der Hand liegende Verteidigungsmittel der fehlenden Passivlegitimation bereits unmittelbar in der Klageerwiderung vorbringen können und müssen. Randnummer 48
- b)Der die Passivlegitimation in Abrede stellende Vortrag ist aber auch deswegen unbeachtlich, weil es sich um ein nicht ausreichend substantiiertes Bestreiten der die Passivlegitimation begründenden Tatsachen handelt. Sowohl bei dem in der Klageschrift exemplarisch in Bezug genommenen als auch bei dem in der mündlichen Verhandlung von der Beklagten selbst mitgebrachten Display handelte es sich um ein solches, welches mit der Marke „ M.“ versehen sowie mit Produkten der Marke „ M.“ befüllt war bzw. befüllt wurde. Damit handelte es sich um ein Display, welches jedenfalls aus dem Konzernverbund, dem die Beklagte angehört, stammt. Vor diesem Hintergrund konnte sich die Beklagte sowohl im vorbereitenden Schriftsatz als auch in der mündlichen Verhandlung unter Beachtung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast für ein ausreichendes Bestreiten nicht schlicht darauf berufen, mit dem - in der mündlichen Verhandlung sogar von ihr selbst präsentierten - Display nichts zu tun zu haben. Randnummer 49 3. Die angegriffene Ausführungsform, also das in der Klagebegründung in Bezug genommene, von der Beklagten verwendete, zum Befüllen mit Waren vorgesehene Display, macht von der Lehre des durch das Bundespatentgericht eingeschränkten Anspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Randnummer 50
- a)Das Klagepatent hat ein Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe oder dergleichen mit einem Regalträger einerseits und mindestens einem einsteckbaren Regalboden andererseits zum Gegenstand, das als Warenauslage oder zu anderen Zwecken dann Verwendung findet, wenn niedrige Material- und Herstellungskosten, leichte Aufbaubarkeit und einfache Entsorgung präferiert werden (Absätze [0001] und [0002] des Klagepatents). Vor dem Hintergrund des Standes der Technik, der sich insbesondere dadurch auszeichnet, dass die Seitenwände bei hohem Materialverbrauch nahezu genauso tief sind wie die Regalböden, liegt der Erfindung des Klagepatents daher die Aufgabe zugrunde, ein Regal zu schaffen, das gegenüber einem Regal nach dem Stand der Technik ohne Stabilitätseinbußen mit weniger Material auskommt und dabei aufgrund der auch seitlich zugänglichen Regalböden einen transparenten Gesamteindruck erzielt (Absatz [0003] des Klagepatents). Um diese Aufgabe zu lösen, sieht das Klagepatent ein Regal vor, dessen Anspruch 1, auf welchen sich die Klägerin stützt, in der durch das Bundespatentgericht eingeschränkten Fassung folgende Merkmale aufweist (nach der Merkmalsgliederung Anlage K 5, die der Merkmalsgliederung des Bundespatentgerichts entspricht): Randnummer 51 Anlage K 5 BPatG Merkmale a 1.1 Regal aus einem knickbaren, flächigen Material wie Pappe oder dergleichen b 1.2 mit einem Regalträger
(1)und c 1.3 mindestens einem einsteckbaren Regalboden
(2), d 1.4 wobei der Regalboden
(2)mindestens eine über eine Knickkante gelenkig mit dem Regalboden
(2)verbundene Lasche
(10)zum Einstecken in einen Schlitz
(11)im Regalträger
(1)aufweist, dadurch gekennzeichnet, e 1.5 dass der Regalboden
(2)eine Grundfläche
(8)sowie f 1.5 mit der Grundfläche
(8)über Knickkanten verbundene Wandteile
(9)aufweist, g 1.6 dass die Lasche
(10)an einem der Wandteile
(9)oder einer Verlängerung eines der Wandteile
(9)angeordnet ist und h 1.7 dass der Schlitz
(11)bei aufgestelltem Regal oberhalb eines durch die Grundfläche
(8)definierten Niveaus liegt, i 1.8 wobei der Schlitz
(11)an einer Stelle ist, an welcher der Träger
(1)mindestens zweilagig ist, so dass die Lasche
(10)in eingestecktem Zustand zwischen zwei Lagen liegt, j 1.9 wobei der Regalboden
(2)mindestens zwei Laschen
(10)an seitlichen Wandteilen
(9)oder Verlängerungen seitlicher Wandteile
(9)aufweist, k 1.10 wobei der Regalträger
(1)eine Rückwand
(3)und zwei Seitenwände
(4)aufweist, l 1.11 wobei beide Seitenwände
(4)jeweils einen bei aufgestelltem Regal oberhalb des durch die Grundfläche
(8)definierten Niveaus liegenden Schlitz
(11)zur Aufnahme einer Lasche
(10)aufweisen, m 1.12 wobei die Laschen
(10)an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden können, n 1.13 wobei der Regalboden
(2)im aufgebauten Zustand des Regals an die Rückwand
(3)anstößt Randnummer 52
- b)Zwischen den Parteien sind lediglich die Merkmale j/1.9, m/1.12 und n/1.13 im Hinblick darauf streitig, ob die von der Beklagten verwendeten Displays sie verwirklichen. Die Verwirklichung der übrigen Merkmale wird von der Beklagten zu Recht nicht in Abrede gestellt. Randnummer 53 Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht alle drei streitigen Merkmale unmittelbar, so dass eine wortsinngemäße Patentverletzung durch die Beklagte vorliegt. Randnummer 54
- aa)Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht Merkmal j/1.9. Randnummer 55 Nach diesem Merkmal weist der Regalboden mindestens zwei Laschen an seitlichen Wandteilen oder Verlängerungen seitlicher Wandteile auf. Nachdem die Laschen erfindungsgemäß (siehe Merkmal l/1.11) in die Schlitze in den beiden Seitenwänden eingeführt sind, hängen die Regalböden im Wesentlichen an den Laschen (Absatz [00026]). Dies führt gleichzeitig zu einer stabilen wie transparenten, seitlich gut zugänglichen Konstruktion des Displays. Wie die Wandteile, die mittels einer Knickkante mit den Regalböden verbunden sind (Absatz [00025]), ausgestaltet sind, welche Form sie aufweisen, ob sich noch weitere Laschen an den Regalböden befinden - zu all diesen Punkten macht das Klagepatent keine Vorgaben, so dass etwaige Abweichungen der angegriffenen Ausführungsform von einzelnen Zeichnungen des Patents insofern nicht aus der Verwirklichung des Merkmals j/1.9 und damit einer Patentverletzung hinaus führen. Sind die Wandteile einstückig ausgestaltet, sind die Laschen an einem der Wandteile angeordnet, alternativ bei etwaigen mehrstückigen Wandteilen hingegen an Verlängerungen der Wandteile. Ebenso wie hinsichtlich der Bestimmtheit des Antrags hindert die alternative Formulierung in Merkmal j/1.9 die Verwirklichung des Merkmals nicht - vielmehr führt die Verwirklichung einer Alternative zur Verwirklichung des Merkmals. Randnummer 56 Vor dem Hintergrund dieser, sich im Wesentlichen bereits aus dem Wortlaut ergebenden Auslegung des Merkmals j/1.9 wird es von der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht, denn diese weist Laschen auf, die an seitlichen, einstückigen Wandteilen des Regalbodens an deren oberen Enden zu finden sind. Randnummer 57
- bb)Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal m/1.12. Randnummer 58 Nach diesem Merkmal können die Laschen an einer in Richtung der Rückwand versetzten Stelle in den Regalträger eingehängt werden. Da die Einhängung der Laschen in die Schlitze der Seitenwände erfolgt, sind mit den „in Richtung der Rückwand versetzten Stellen“ die Positionen der Schlitze gemeint. Da die Funktion dieses Merkmals darin besteht, die Seitenwände der Displays in ihrer Tiefe zu reduzieren, um so Material zu sparen und die seitliche Zugänglichkeit der Regalböden zu erhöhen, ist - so auch das Bundespatentgericht in seinem Urteil - Bezugspunkt des Versatzes in Richtung der Rückwand die Grundfläche des Regalbodens. In Richtung der Rückwand nach hinten versetzt befinden sich die Laschen von ihrer Position her danach dann, wenn sie jenseits der Mitte der an die Seitenwände angrenzenden Seiten des jeweiligen Regalbodens zur Rückwand hin angeordnet sind. Die in Absatz [0005] aufgenommene Formulierung „an einer deutlich in Richtung der Rückwand versetzten Stelle“ sowie die Beschreibung, realistisch sei eine Positionierung im Bereich oberhalb des letzten Drittels des Regalbodens zur Rückwand hin, sind nicht in Anspruch 1 des Klagepatents aufgenommen worden. Eine solche Positionierung der Laschen im letzten Drittel oder deutlich zur Rückwand hin versetzt erfordert auch die Funktion der Laschen bzw. ihres Versatzes nach hinten nicht, wenn man sich die durch diesen Versatz zu lösende Aufgabe vor Augen führt, die im Klagepatent ebenfalls beschrieben wird - eine Reduzierung der Tiefe der Seitenwände bei gleichbleibender Stabilität. Diese wird nämlich bereits bei jeglichem Versatz in die hintere, zur Rückwand gerichtete Hälfte gemessen an der Seite der Regalböden erreicht, wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass die Laschen nicht auf Höhe der Grundfläche der Regalböden, sondern auf einem darüber liegenden Niveau in die Seitenwände eingehängt werden können. Die Kombination aus Versatz und Verlegung nach oben macht den erfinderischen Schritt des Klagepatents aus und erfordert keinen deutlichen Versatz, auch wenn die Reduzierung der Tiefe der Seitenwände mit der Steigerung des Versatzes nach hinten zunimmt. Randnummer 59 Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht das so interpretierte Merkmal m/1.12. Die Laschen befinden sich nämlich auch bei dieser - ungeachtet der weiteren Laschen auf Höhe des Regalbodens - jenseits der Mitte der an die Seitenwände angrenzenden Seiten des jeweiligen Regalbodens zur Rückwand hin. Dies ergibt sich daraus, dass sich der gedachte Mittelpunkt der Laschen (in Längsrichtung von vorne nach hinten) zur Rückwand hin versetzt hinter dem gedachten Mittelpunkt der an die Seitenwände angrenzenden Seiten befindet. Randnummer 60
- cc)Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht schließlich auch das Merkmal n/1.13. Randnummer 61 Nach diesem Merkmal stößt der Regalboden im aufgebauten Zustand des Regals an die Rückwand an. Für die Frage der Verwirklichung des Merkmals kann es dahinstehen, ob man es mit dem Landgericht Düsseldorf (Urteil vom 30.06.2020 - Az.: 4a O 83/17) weit versteht und jeglichen Kontakt zwischen Regalboden und Rückwand ausreichen lässt oder aber verlangt, dass die Rückwand im Sinne der vom Patentinhaber auch im Nichtigkeitsverfahren betonten Zug-Stoß-Wirkung eine gewisse Belastung, also Kraft vom Regalboden aufnimmt. Ein Kontakt zwischen Regalboden und Rückwand besteht unstreitig. Die Beweisaufnahme vor der Kammer hat jedoch darüber hinaus auch eindrücklich belegt, dass die angegriffene Ausführungsform entgegen der Argumentation der Beklagten nicht nach dem Prinzip einer „fixierten Schaukel“ funktioniert, bei welcher der Regalboden auch ohne Rückwand wegen der zusätzlichen zwei Laschen in Höhe der Regalböden nicht nach hinten schwingt, die Rückwand somit bei bestimmungsgemäßer Belastung keine Kräfte der Regalböden aufnimmt. Vielmehr beruht auch sie auf dem Prinzip von Zug auf den Regalboden (durch die nach hinten versetzten Laschen) und korrespondierend Stoß gegen die Rückwand verbunden mit der Aufnahme einer gewissen Kraft der Regalböden durch die Rückwand mittels des Anstoßens: Nachdem ein Mitarbeiter der Hersteller der Displays bei einem von der Beklagten mitgebrachten Display den an einen bestimmungsgemäß belasteten, mit M. Schokoladenweihnachtsmännern befüllten Regalboden angrenzenden Teil der Rückwand mit einem Teppichschneidemesser entfernt hatte, war bei seitlicher Ansicht, die der Kammer unmittelbar eröffnet war, zu sehen, wie der Regalboden ruckartig deutlich nach hinten schwang und in einer Position verblieb, in der er gegenüber den Seitenwänden, die bündig mit der Rückwand abschließen, ein bis zwei Zentimeter nach hinten überstand und vorne entsprechend nach unten abgesackt war, so dass er sich nunmehr in Schräglage mit leichter Neigung nach vorne befand. Der Regalboden erwies sich somit nicht als die behauptete fixierte, sondern als eine veritabel schwingende Schaukel, auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Beklagten beteuerte, dies sei bei vorangegangenen Demonstrationen noch nie passiert. Randnummer 62 4. Auf der Grundlage der unter 3. festgestellten Patentverletzung stehen der Klägerin gegen die Beklagte die nachfolgenden Ansprüche zu. Randnummer 63
- a)Der Klägerin steht gemäß Art.
§ 139Abs. 1 Pat
G der tenorierte Unterlassungsanspruch zu. Zur Bestimmtheit des Unterlassungstenors wird auf die unter I. und II. angestellten Erwägungen zur Bestimmtheit des Klageantrags und zum Streitgegenstand verwiesen. Randnummer 64 b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung über die Herkunft und den Vertriebsweg der benutzten patentverletzenden Displays im tenorierten Umfang gemäß Art.
§ 140bAbs. 1, 3 Pat
G und §§ 242, 259 BGB, vom 14.08.2008 bis zum 23.07.2019 iVm § 398 BGB aus abgetretenem Recht, ab dem 24.07.2019 aus eigenem Recht. Die Klägerin ist zur Bezifferung des ihr bzw. dem Patentinhaber S. entstandenen Schadens auf die begehrte Auskunft und Rechnungslegung angewiesen und sie ist der Beklagten auch ohne unzumutbare Belastungen möglich. Randnummer 65 c) Die Beklagte ist der Klägerin gemäß Art.
§ 139Abs. 2 Pat
G zum Ersatz der ihr durch die Abmahnung entstandenen Rechts- und Patentanwaltskosten in Höhe von 12.253,80 € zuzüglich Umsatzsteuer verpflichtet. Randnummer 66 d) Die Beklagte ist der Klägerin auch gemäß Art.
§ 139Abs. 2 Pat
G dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, der dem Patentinhaber S. aus der Patentverletzung für den Zeitraum vom 14.08.2008 bis zum 23.07.2019, insofern iVm § 398 BGB, entstanden ist, und der ihr selbst ab dem 24.07.2019 entstanden ist und in der Zukunft noch entsteht. Die Beklagte hat insofern fahrlässig gehandelt, als sie bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt hätte prüfen und erkennen können, dass die von ihr verwendeten Displays fremde Patentrechte verletzen. Da die Höhe des Schadens weder für die Zukunft noch - ohne die ebenfalls begehrte Auskunft - für die Vergangenheit feststeht, hat die Klägerin ein entsprechendes Feststellungsinteresse iSd. § 256 ZPO. III. Randnummer 67 Das Verfahren war nicht gemäß § 148 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen das Klagepatent gerichteten Nichtigkeitsverfahrens auszusetzen. Randnummer 68 1. Das Gericht kann ein Verfahren gemäß § 148 ZPO bei Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens aussetzen. Unter Beachtung der Kompetenzverteilung zwischen Verletzungsgericht einerseits und Bundespatentgericht im Hinblick auf den Rechtsbestand des Patents andererseits hindert der Angriff gegen das Klagepatent eine Verurteilung wegen dessen Verletzung grundsätzlich nicht. Eine Aussetzung des Verletzungsverfahrens ist dementsprechend in Ausübung des Ermessens des Verletzungsgerichts allein in solchen Fällen angezeigt, in denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren keinen Bestand haben wird (BGH GRUR 2014, 1237 Rn 4 - Kurznachrichten). Gegen eine solche Wahrscheinlichkeit spricht insbesondere eine erstinstanzliche Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren, durch die das Klagepatent aufrechterhalten worden ist, da es nicht Aufgabe des Verletzungsgerichts ist, diese Entscheidung zu überprüfen. Etwas anderes gilt nur in extremen Ausnahmefällen, etwa wenn das Bundespatentgericht von einer nachweisbar unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist, die Argumentation die Grenze des Vertretbaren klar überschreitet oder aber mit einem gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegten Rechtsmittel neue Tatsachen, etwa zum Stand der Technik und/oder zur erfinderischen Tätigkeit vorgetragen werden, die nunmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit begründen, dass das Klagepatent in der Berufung für nichtig erklärt werden wird (Benkard PatG/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl. 2015, § 139 Rn 107). Randnummer 69 2. Vor diesem Hintergrund war das vorliegende Verfahren nicht auszusetzen. Randnummer 70
- a)Die erstinstanzliche Entscheidung des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren lässt keine Umstände erkennen, die dafür sprechen, dass in der Berufung eine Nichtigerklärung des Patents überwiegend wahrscheinlich ist. Das Bundespatentgericht hat unter 6. auf den Seiten 16 ff seiner Entscheidung in nachvollziehbarer und in der Sache überzeugender Weise dargelegt, warum sich das Klagepatent nach dem dortigen Hilfsantrag, also unter Hinzunahme der Merkmale M 1.12 und M 1.13 (entspricht den Merkmalen m und n in der Merkmalsgliederung in Anlage K 5) als rechtsbeständig erweist. So hat das Bundespatentgericht zunächst in nachvollziehbarer und gut vertretbarer Weise explizit begründet, warum in der Nichtaufnahme des adjektivischen Zusatzes „deutlich“ in das hinzugefügte Merkmal M 1.12 vor dem Hintergrund des Standes der Technik keine unzulässige Erweiterung des Klagepatents liegt. Hinsichtlich des Merkmals M 1.12 fehlt es auch nicht an der erforderlichen Klarheit. Vielmehr hat das Bundespatentgericht ausführlich und überzeugend (unter Bezugnahme auf seine Ausführungen unter I. 4) dargelegt, dass Bezugspunkt für die nach hinten versetzten Laschen der Regalboden ist und dass mit dem Versatz gemeint ist, dass die Laschen in der zur Rückwand gerichteten Hälfte des Regalbodens an den Wandteilen angeordnet sind, während die Position des Schlitzes in den Seitenwänden vom Klagepatent nicht näher beschrieben oder gar definiert wird. Entsprechendes gilt für das Merkmal M 1.13. Das Bundespatentgericht hat auch insofern vertretbar dargelegt, dass das Anstoßen der Regalböden an die Rückwand in den Figuren 2 bis 4 und 8 offenbart ist. Auch hinsichtlich des Merkmals M 1.10 vermag die Kammer keine unvertretbare Auslegung durch das Bundespatentgericht zu erkennen. Erneut basiert die Auslegung auf einer begründeten, sehr gut vertretbaren Argumentation. Schließlich hat das Bundespatentgericht auch gut vertretbar dargelegt, warum ungeachtet der Druckschrift US 3,139,192 (Anlage K-9 im Nichtigkeitsverfahren) eine erfinderische Tätigkeit vorliegt. Auch der Kammer erschließt sich nicht, warum der Fachmann, insbesondere angesichts der auch im Übrigen abweichenden Konstruktion, veranlasst gewesen sein sollte, statt verklebter nunmehr eingesteckte Laschen als gleichwertig zu verwenden. Sämtliche diesbezüglichen Betrachtungen erfolgen rückschauend, was sich insofern verbietet. Randnummer 71
- b)Auch die Berufungsbegründung der S. K. Z. D. und V. GmbH gegen das erstinstanzliche Urteil des Bundespatentgerichts (Anlage B 7) lässt keine anderweitige Entscheidung in der Berufungsinstanz als überwiegend wahrscheinlich erscheinen. Die Nichtigkeitsklägerin hat insofern lediglich ihren Vortrag aus der ersten Instanz vertieft, dabei aber keine wesentlichen neuen Tatsachen, Widersprüche oder unvertretbare Argumentationen vorgebracht, die es hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass das Klagepatent für nichtig erklärt werden wird. IV. Randnummer 72 Die mündliche Verhandlung war nicht gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Der in Teilen bereits schwer nachvollziehbare Vortrag der Beklagten zu den Gründen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verfängt nicht. Randnummer 73 1. Die Kammer hat ihr unter I. 2. dargelegtes Verständnis des Streitgegenstands in der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2020 der Beklagten bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten gegenüber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht und dazu rechtliches Gehör gewährt, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht geboten war. Randnummer 74
- a)Zunächst trifft es nicht zu, dass sich die Mitglieder der Kammer widersprüchlich und bzw. oder ungenau zum Streitgegenstand geäußert haben. Der Berichterstatter hat in der Diskussion nicht das geäußert hat, was sodann auf Seite 3, vierter Absatz ins Protokoll aufgenommen worden ist (so die Beklagte im Schriftsatz vom 10.09.2020, S. 17). Die Vorsitzende hat dies als Protokollführende als Ergebnis der Inaugenscheinnahme eines von der Beklagten selbst mitgebrachten Displays, das mit der Marke „ M.“ versehen war, ins Protokoll aufgenommen (§ 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO). Die weitere Beisitzerin hat sich zum Streitgegenstand gar nicht geäußert, so dass die Widersprüche, die zwischen den Mitgliedern der Kammer von der Beklagten zu konstruieren versucht werden, schlicht nicht bestanden. Randnummer 75 Vor allem aber hat sich die Kammer im Rahmen der protokollierten Erörterung der Sach- und Rechtslage präzise dahingehend geäußert, dass sie den Streitgegenstand so wie unter I. 2. dargelegt versteht. Dies zeigen auch die von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2020 wiedergegebenen, teilweise freilich nicht ganz zutreffenden Äußerungen. So hat die Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung betont, dass entsprechend dem Klageantrag, dem Anspruch 1 des Klagepatents zugrunde liegt, Streitgegenstand Displays unabhängig von der befüllten Ware seien, die von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machten. Im Rahmen der Inaugenscheinnahme ist sodann ein exemplarisch mit Schokoladenweihnachtsmännern befülltes Display in Augenschein genommen worden, da die Displays - von beiden Parteien nicht in Frage gestellt - von der Beklagten regelmäßig in befüllter Form verwendet werden und sich nur bei dieser auch in der Beschreibung des Patents vorgesehenen Verwendung (Warenauslage) nachvollziehen lässt, ob bzw. inwiefern die Rückwand Kräfte der Regalböden aufnimmt, da der Regalboden „bei bestimmungsgemäßer Belastung“ nach hinten schwingt (so die Beklagte selbst in ihrem Schriftsatz vom 26.06.2020, Seite 5: „Entgegen der klägerischen Behauptung schwingt bei der angegriffenen Ausführungsform der Regalboden bei bestimmungsgemäßer Belastung nicht nach hinten in Richtung der Rückwand.“). Dadurch, dass die Kammer das Gebrauchmachen von der Lehre des Klagepatents im Rahmen einer Beweisaufnahme unter bestimmungsgemäßer Verwendung der Vorrichtung des Klagepatents beurteilt hat, hat sie den Streitgegenstand nicht auf diese exemplarische Verwendung beschränkt. Die Beklagte hat anschließend auch vom Gericht Gelegenheit erhalten, sich zu den Ausführungen der Kammer zum Streitgegenstand zu äußern, was sie ausweislich Seite 2 des Protokolls durch die nach § 160 Abs. 4 ZPO protokollierten Äußerungen auch getan hat. Randnummer 76 Somit ist festzuhalten: Die Kammer hat sich zum Streitgegenstand in der mündlichen Verhandlung klar und eindeutig geäußert und die Beklagte hat im Anschluss daran Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten, von der sie auch Gebrauch gemacht hat. Damit hat die Kammer weder ihre Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139 Abs. 3 und 4 ZPO noch das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Randnummer 77
- b)Rein vorsorglich sei ergänzt, dass diese von der Kammer in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweise zum Streitgegenstand in Reaktion auf die von der Beklagten behauptete Verengung auch aktenkundig sind, da im Protokoll aufgenommen ist, dass die Sach- und Rechtslage erörtert wurde, und die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2020 - wenn auch im Hinblick auf die angebliche Widersprüchlichkeit unzutreffend - wiedergegeben hat, wie sich die Kammer zum Streitgegenstand geäußert hat. Randnummer 78 2. Die Ausführungen der Beklagten zur angeblich fehlenden Entscheidung über einen Protokollierungsantrag, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfordern sollen, sind kaum nachvollziehbar und entbehren jeder Grundlage. Die Beklagte hat beantragt, gemäß § 160 Abs. 4 ZPO ihre Äußerungen zum Streitgegenstand in das Protokoll aufzunehmen. Dies ist ausweislich des Protokolls geschehen. Damit ist ihr Antrag auf Aufnahme der Äußerungen positiv beschieden worden. Was daran verfahrensfehlerhaft sein soll, erschließt sich der Kammer nicht. Vollkommen unverständlich sind die in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen der Beklagten zur angeblich bloßen Protokollierung ihres Antrags. Es wurde nicht der Antrag protokolliert, sondern gemäß dem Antrag der Beklagten wurden deren Äußerungen protokolliert und damit der Protokollierungsantrag positiv beschieden. V. Randnummer 79 1. Die Kostenentscheidung folgt auch § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin im Hauptantrag zu II., der im Gegensatz zum Hilfsanspruch den Schadensersatzanspruch aus eigenem statt aus abgetretenem Recht für den Zeitraum vom 14.08.2008 bis zum 24.07.2019 betrifft, ist als geringfügig anzusehen. Randnummer 80 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO. Randnummer 81 3. Die Streitwertfestsetzung erfolgte auf Grundlage des § 51 Abs. 1 ZPO. Dabei waren zum Zwecke der gesonderten vorläufigen Vollstreckbarkeit Einzelstreitwerte für die verschiedenen, mit der Klage geltend gemachten Ansprüche festzusetzen. Diese belaufen sich für den Unterlassungsanspruch (Tenor I.1) auf 800.000,- €, für den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch gemeinsam (Tenor I. 2. und 3.) auf 100.000,- € sowie für den Feststellungsanspruch hinsichtlich der Schadensersatzpflicht (Tenor II.) ebenfalls auf 100.000,- €.