Randnummer 79 Dies gilt nicht für Programmmitarbeiterinnen und Programmmitarbeiter, denen vom N. in der Zeit zwischen dem
Randnummer 88 Dies gilt nicht für Programmmitarbeiter*innen, denen vom N. in der Zeit zwischen dem
(2017)nicht mehr als 98.000,00 Euro betragen haben. Im Einzelnen wird ergänzend auf das Antragsformular verwiesen (Anlage B 6, Bl. 866 d. A.). Mit E-Mail vom 9. November 2018 (B 7, Bl. 868 d. A.) teilte die Personalabteilung der Beklagten mit, der Urlaubsantrag werde nicht bewilligt. Im Einzelnen heißt es wie folgt: Randnummer 100 „ (...) dieser 2018er Urlaubsantrag wird nicht bewilligt! Randnummer 101 Ihr letzter Urlaubsantrag (für 2017) - gestellt in 2018 - wurde schon nur unter Vorbehalt genehmigt nämlich wg. des fehlenden Einkommensteuerbescheides. Und das würde für den 2018er jetzt auch zutreffen...(...) Randnummer 102 Also es ist wichtig, dass so schnell wie möglich jetzt der EStB 2017 kommt, sodass Sie es dann noch einmal probieren können.“ Randnummer 103 Der Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2017 erging am 7. März 2019 und war an die Steuerberater des Klägers adressiert (Anlage BK 14 – 17, Bl. 840 – 842 d. A.). Der Kläger legte den Bescheid mit E-Mail seiner früheren Prozessbevollmächtigten vom 13. März 2019 der Beklagten vor. Diese zahlte an den Kläger im April 2019 Urlaubsvergütung für den Urlaub aus 2018 in Höhe von 13.808,95 Euro, nachdem die Bundesagentur für Arbeit (BfA) die Zahlung mit befreiender Wirkung an den Kläger trotz des mitgeteilten Anspruchsübergangs genehmigt hatte. Randnummer 104 Mit der Klage , die bei dem Arbeitsgericht Hamburg am 20. Dezember 2018 eingegangen ist und der Beklagten am 2. Januar 2019 zugestellt worden ist, sowie der Klageänderung vom 29. August 2019 und der Klageerweiterung in der Kammerverhandlung am 25. September 2019 hat der Kläger – soweit hier noch von Interesse – die Feststellung begehrt, dass das Beschäftigungsverhältnis der Parteien nicht zum 31.12.2018 beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht. Ferner hat er die Verurteilung der Beklagten zur Übernahme des Klägers in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der überwiegend ausgeübten Tätigkeit verlangt, hilfsweise die Weiterbeschäftigung als Autor, Realisator und Reporter nach dem Tarifvertrag über befristete Programmmitarbeit, zudem noch die Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung „über diese Klage“ zu den in der letzten Rahmenvereinbarung festgelegten Bedingungen als Autor / Realisator / Reporter gemäß Ziffer IV. 6 Absatz 3 TV PM. Randnummer 105 Hinsichtlich des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. September 2019 – 23 Ca 311/18 – Bezug genommen (dort S. 5 – 10, Bl. 576 – 581 d. A.). Randnummer 106 Mit Urteil vom 25. September 2019 – 23 Ca 311/18 – hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Dabei hat es die Klageanträge Ziffer 2, 3 und 4 als unzulässig abgewiesen, die Klage im Übrigen (hinsichtlich der Anträge Ziffer 1 und 5) als unbegründet abgewiesen. Randnummer 107 Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich der Abweisung der Anträge Ziffer 2 – 4 ausgeführt, der Klageantrag Ziffer 2 sei unzulässig, da nicht ausreichend bestimmt. Die Anträge Ziffer 3 und 4 seien unzulässig wegen doppelter Rechtshängigkeit. Randnummer 108 Das Arbeitsgericht hat den Antrag Ziffer 1 auf Feststellung des Fortbestandes des Beschäftigungsverhältnisses als unbegründet abgewiesen. Es hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte könne die Beschäftigung des Klägers zum 31. Dezember 2018 wirksam beenden, da der Kläger sich nicht auf den Bestandsschutz in Ziffer IV. 6 TV PM berufen könne. Er sei nämlich nicht „wiederkehrend“ mindestens 25 Jahre lang für die Beklagte tätig gewesen. Auch der weitere Fall (15 Jahre Tätigkeit und Vollendung des 55. Lebensjahres) habe nicht vorgelegen. Daher benötige die Beklagte keinen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB, um die Tätigkeit mit dem Kläger zu beenden. Randnummer 109 Zur Erfüllung des Merkmals „wiederkehrend“ sei nicht nur eine Tätigkeit an jährlich 72 Tagen (25 Jahre lang) Voraussetzung, sondern kumulativ auch, dass die erwerbsmäßigen Gesamteinkünfte in dieser Zeit jährlich jeweils unter 98.000 € lagen. Dies ergebe die Auslegung der Ziffer VI. des Tarifvertrages. Dabei spreche die Wortbedeutung des Wortes „wiederkehrend“ zunächst für die Ansicht des Klägers, dies bedeute nämlich unter anderem „sich wiederholen“. Auch werde in Ziffer IV. 6 TV PM keine Einkommensgrenze genannt. Andererseits gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Wort „wiederkehrend“ in Ziffer IV. 1 und 2 und IV. 6 TV PM eine unterschiedliche Bedeutung zukommen solle. In Ziffer IV. 1 TV PM werde für eine „wiederkehrende“ Tätigkeit einerseits auf die zeitliche Voraussetzung (72 Tage) und andererseits auf die Höhe der Einkünfte abgestellt. Ein Komma nach der Formulierung „für den N. tätig war“ fehle, was dagegen spreche, dass „wiederkehrend“ nur die zeitliche Komponente umfasse. Dieses Verständnis werde auch durch die Regelung in Ziffer IV. 2 a. E. TV PM gestützt. Die Tarifvertragsparteien hätten deutlich gemacht, dass auch die Höhe der Einkünfte für die Frage, ob eine „wiederkehrende“ Tätigkeit vorliegt, zu berücksichtigen sei. Randnummer 110 Dieses Verständnis des Begriffs „wiederkehrend“ entspreche auch Sinn und Zweck des in Ziffer IV. 6 TV PM geregelten Bestandsschutzes. Es handle sich nach der Formulierung der Tarifvertragsparteien um einen „sozialen“ Bestandsschutz. Die Regelung solle Mitarbeiter schützen, die überwiegend für die Beklagte tätig, aber auch aufgrund ihrer geringen Einkommenshöhe von ihr abhängig seien. Der Bestandsschutz solle deren Beschäftigungszeit bis zum Renteneintrittsalter gewährleisten. Mitarbeiter mit höheren Einkünften als jährlich 98.000 Euro könnten selbst aufgrund ihrer hohen Einkünfte für ihren Unterhalt sorgen und seien weniger schutzwürdig. Ausgehend von diesem Verständnis der tariflichen Regelung könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger „wiederkehrend“ für die Beklagte tätig gewesen sei. Zwar könne zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass er insgesamt 25 Jahre jeweils mindestens 72 Tage pro Jahr für die Beklagte gearbeitet habe. Er habe aber trotz des Bestreitens der Beklagten nicht dargelegt, dass er in diesen Jahren auch jeweils Einkünfte von nicht mehr als 98.000,00 Euro erzielt habe. Da der Kläger bereits die Voraussetzungen für den Bestandsschutz nach Ziffer IV. 6 TV PM nicht erfüllt habe, komme es auf die Frage, ob der Bestandsschutz ausgesetzt worden sei, nicht an. Auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz scheide aus. Randnummer 111 Die Regelung in Ziffer IV. 6 TV PM verstoße auch nicht wegen unmittelbarer oder mittelbarer Altersdiskriminierung gegen §§ 1,7 Abs. 2 AGG. Es könne offenbleiben, ob der Kläger durch die genannte Regelung unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werde. Eine solche Benachteiligung sei jedenfalls gemäß § 10 S. 1, 2 und 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Randnummer 112 Der Klageantrag Ziffer 5 sei ebenfalls unbegründet. Der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger nicht den sozialen Bestandsschutz gem. Ziffer IV. 6 TV PM erlangt habe. Randnummer 113 Ergänzend wird auf den gesamten Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen (S. 10 – 16 des Urteils, Bl. 581 - 587 d. A.). Randnummer 114 Das Urteil ist dem Kläger am 17. Oktober 2019 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 5. November 2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 16. Dezember 2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Randnummer 115 Der Kläger wendet sich mit zum Teil geänderten Anträgen unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vortrags gegen das angegriffene Urteil. Randnummer 116 Der Kläger hält die Auslegung des Begriffes „wiederkehrend“ in Ziffer IV. 6 TV PM durch das Arbeitsgericht für fehlerhaft. Richtigerweise sei der Begriff wiederkehrend rein zeitlich zu verstehen, nämlich im Sinne einer Beschäftigung von jährlich mindestens 72 Tagen. Dies ergebe sich klar aus Ziffer IV. 1 TV PM, der den Begriff „wiederkehrend“ definiere. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den grammatikalischen Schlussfolgerungen seien unzutreffend. Es fehle tatsächlich im Text des Tarifvertrages in Ziffer IV.1 TV PM ein Komma, aber an anderer Stelle als das Arbeitsgericht meine, nämlich nach der Formulierung „(unter Einbeziehung der Zeiten bezahlten Urlaubes)“. Die Tarifvertragsparteien hätten – wenn sie dies gewollt hätten – ohne weiteres auch in Ziffer IV. 6 TV PM auf eine Einkommensobergrenze abstellen können. Dies sei dort aber gerade nicht aufgenommen. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung greife unzulässig in die Tarifautonomie ein und führe auch in der Sache zu untragbaren Ergebnissen. Randnummer 117 Die Verwendung des Begriffs „regelmäßig“ in Ziffer XII. 2. ´TV PM spreche gerade gegen die Auslegung des Arbeitsgerichts. Der Begriff „regelmäßig“ tauche in Ziffer IV.1 TV PM des Tarifvertrages gar nicht auf. Dennoch heiße es in Ziffer XII.2 „regelmäßig im Sinne von Ziff. IV.1. dieses Tarifvertrages“. Gerade dies zeige, dass beide Begriffe in gleicher Weise – nämlich rein zeitlich – zu verstehen seien. Randnummer 118 Das Arbeitsgericht habe bei der Auslegung verkannt, dass der „soziale Bestandsschutz“ nur in Ziffer IV.1 – 5 TV PM geregelt sei, Ziffer IV. 6 TV PM demgegenüber den „besonderen Bestandsschutz“ regele. So spreche auch der Ergänzungstarifvertrag in der Aussetzungsregelung im Hinblick auf Ziffer IV. 6 TV PM von „besonderem Bestandsschutz“. Da das Arbeitsgericht diese Unterscheidung nicht treffe, verkenne es auch Sinn und Zweck der Regelung. Der besondere Bestandsschutz knüpfe an eine langjährige Tätigkeit für die Beklagte bzw. an eine lange Tätigkeit und das Lebensalter des Mitarbeiters an. Der besondere Bestandsschutz trage dem Umstand Rechnung, dass es bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen erfahrungsgemäß für diese Mitarbeiter schwer sein wird, eine anderweitige Beschäftigung zu finden. Aus den unterschiedlichen Regelungskreisen des sozialen Bestandsschutzes und des besonderen Bestandsschutzes erkläre sich, dass in Ziffer IV. 6 TV PM nur auf eine (im zeitlichen Sinne) wiederkehrende Tätigkeit abgestellt werde, nicht aber auf irgendwelche Einkommensgrenzen. Randnummer 119 Für die Sichtweise des Klägers spreche auch, dass in Ziffer IX. TV PM für die Geltendmachung von Ansprüchen Nachweispflichten festgeschrieben sind, unter anderem die Nachweispflicht über „ihre / seine Gesamteinkünfte im Sinne von Ziffer IV.1 in dem gemäß Ziffer IV. 1. und V. maßgebenden Zeitraum vor Geltendmachung eines Anspruches“. Eine solche Nachweispflicht sei im Hinblick auf die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß Ziffer IV. 6 TV PM dort nicht formuliert. Dies wäre aber zu erwarten gewesen, wenn es auch für den Bestandsschutz nach Ziffer IV. 6 TV PM auf die Höhe der Einkünfte in den 15 bzw. 25 Jahren der Tätigkeit für die Beklagte hätte ankommen sollen. Randnummer 120 Schließlich verweist der Kläger noch auf die ursprüngliche Fassung des Tarifvertrages für arbeitnehmerähnliche Personen vom 30.9.1977, der in Ziffer 5.2 eine Legaldefinition des Begriffes „wiederkehrend“ wie folgt enthalten habe: „unter wiederkehrend im Sinne von Ziffer 5.2 ist eine Tätigkeit zu verstehen von mindestens 72 Tagen im Jahr für den N.“. Randnummer 121 Ausgehend von dem zutreffenden Verständnis des Begriffs „wiederkehrend“ habe der Kläger bis zum 31. Dezember 2018 die Voraussetzungen gem. Ziffer IV. 6 Abs. 2 TV PM in zweifacher Hinsicht erfüllt. Zum einen sei er schon ab 1989 in dem genannten Sinne wiederkehrend – nämlich jährlich mehr als 72 Tage – für die Beklagte tätig, somit mehr als 25 Jahre. Soweit die Beklagte dies bestreite, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Der Kläger verweist auf die von ihm für die Jahre 1989 bis 1996 und für das Jahr 1999 vorgelegten detaillierten Aufstellungen der Beschäftigungstage (Anlagen K 29 – K 31 (Jahre 1989, 1990 und 1999), Bl 268 – 295 d. A.; Anlagen K 44 – K 49 (Jahre 1991 – 1996), Bl. 412 – 489 d. A.). Die Beklagte habe dies nicht ausreichend bestritten. Sie könne sich nicht darauf zurückziehen, keine Unterlagen mehr zu haben. Auch im Jahr 1999 habe der Kläger deutlich mehr als 72 Tage für den Beklagten gearbeitet, nämlich sogar an 88 Tagen. Randnummer 122 Der Kläger erfülle die Voraussetzungen gem. Ziffer IV. 6 TV PM aber auch insoweit, als er – unstreitig – am 9. November 2018 (also noch während der Laufzeit der letzten Rahmenvereinbarung) 55 Jahre alt geworden ist und mehr als 15 Jahre mit jeweils mehr als 72 Tagen im Jahr bei der Beklagten beschäftigt war. Selbst wenn man zusätzlich nur solche Jahre berücksichtigen wollte, in denen seine erwerbsmäßigen Gesamteinkünfte nicht über 98.000,00 Euro lagen, erfülle er auch diese Voraussetzung. Wie sich aus den vorgelegten Steuerbescheiden für die Jahre 1989 bis 2002 und 2014 bis 2018 ergebe, habe er in diesen Jahren – und damit in mehr als 15 Jahren – die Grenze der erwerbsmäßigen Gesamteinkünfte von 98.000,00 Euro pro Jahr nicht überschritten. Randnummer 123 Entgegen der Sichtweise der Beklagten sei nicht zu verlangen, dass zusätzlich noch die in Ziffer IV. 1 TV PM genannten Voraussetzungen vorliegen. Dem widerspreche schon die Systematik der Regelungen in Ziffer IV. 1 und IV. 6 (sozialer / besonderer Bestandsschutz). Auch der Wortlaut spreche dagegen, da in Ziffer IV. 1 TV PM von einem Zeitraum „vor Antrag auf Zahlung des Übergangsgeldes“ abgestellt werde. Hier gehe es ja aber gerade nicht um Übergangsgeld, sondern um den dauerhaften Bestandsschutz gegen eine Vertragsbeendigung bei langjährig beschäftigten / älteren Mitarbeitern. Diese Anforderung ergebe sich auch nicht mit Blick auf § 12 a TVG. Die Tarifvertragsparteien des TV PM hätten im Rahmen ihrer Tarifautonomie ein „Beschäftigungsverhältnis sui generis“ geschaffen. Dies spreche auch dagegen, bei der Auslegung des Begriffs „wiederkehrend“ in Ziffer IV. 6 TV PM einen „Gehaltsdeckel“ hineinzulesen. Ergänzend wird auf die weiteren Ausführungen des Klägers hierzu, insbesondere im Schriftsatz vom 30. Juli 2020 (dort S. 1 – 7, Bl. 790 – 796 d. A.) sowie im Schriftsatz vom 28. August 2020 (S. 4 – 8, Bl. 877 – 881 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 124 Der Kläger erfülle zudem auch die Voraussetzungen gem. Ziffer IV. 1 TV PM. Er habe in den Jahren 2016, 2017 und 2018 – wie sich aus den insoweit allein maßgeblichen Steuerbescheiden für diese Jahre ergebe – in jedem der genannten Jahre Gesamteinkünfte iSd. Definition in Ziffer IV.1 des TV PM unter 98.000,00 Euro erzielt. Zudem sei er – was unstreitig ist – in jedem der Kalenderjahre 2016 – 2018 auch weit mehr als 72 Tage pro Jahr für die Beklagte tätig gewesen. Die erst im Jahr 2019 zugeflossene Urlaubsvergütung sei nicht „fiktiv“ den erwerbsmäßigen Gesamteinkünften des Jahres 2018 hinzuzurechnen, wie die Beklagte meine. Der Kläger habe die Auszahlung dieses Betrages noch im Jahr 2018 keineswegs treuwidrig verzögert. Irgendein Versäumnis seinerseits sei nicht ersichtlich. Die Beklagte hätte ohne weiteres – wie auch in vielen Fällen zuvor – die Zahlung der Urlaubsvergütung auf den Antrag des Klägers vom November 2018 noch vor Jahresende unter Vorbehalt zur Auszahlung bringen können. Es sei also nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten selbst zu vertreten, dass ihm diese Zahlung nicht schon im Jahr 2018 zugeflossen sei. Randnummer 125 Soweit in den Ergänzungstarifverträgen zum TV PM von 2015, 2017 und 2019 jeweils die befristete Aussetzung der Bestandsschutzregelung vereinbart sei, sei der Kläger davon nicht betroffen, da die Beklagte mit ihm – unstreitig – am 31. August 2015 eine weitere befristete Rahmenvereinbarung abgeschlossen habe. Er falle daher unter die Ausnahmeregelung und könne – derzeit mindestens bis 30. Juni 2022 – die Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses wegen des Bestandsschutzes gem. Ziffer IV. 6 Abs. 2 TV PM geltend machen. Selbst wenn man zusätzlich verlangen wollte, dass bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung im August 2015 die Voraussetzungen der Ziffer IV. 6 TV PM vorlagen, sei dies beim Kläger der Fall gewesen. Er sei bereits zu dem Zeitpunkt mehr als 25 Jahre wiederkehrend – mit mindestens 72 Beschäftigungstagen pro Kalenderjahr – bei der Beklagten beschäftigt gewesen, nämlich durchgehend bereits seit dem Jahr 1989. Randnummer 126 Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht den Antrag Ziffer 2 als zu unbestimmt und daher unzulässig abgewiesen. Der Beklagten stehe insoweit ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB zu. Sie könne bestimmen, was für ein Angebot sie dem Kläger mache. Da ein Angebot nicht erfolgt sei, müsse das Gericht sein Ermessen ausüben, § 315 Abs. 3 BGB. Gleichwohl präzisiert der Kläger in der Berufung seinen Antrag und meint, angemessen sei jedenfalls eine Tätigkeit als Redakteur mit einer Vergütung gem. Vergütungsgruppe (VG) 3 Stufe 6 der geltenden Eingruppierungsregelungen des MTV sowie der gültigen Gehaltstabellen, hilfsweise auch mit einer geringeren Vergütung bzw niedrigeren Stufe, mindestens aber einer Vergütung nach VG 4 Stufe 3. Randnummer 127 Der Kläger meint, die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass ihr die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich ist. Dies sei ihr nicht gelungen. Das Fehlen einer freien Planstelle sei kein Fall der Unmöglichkeit iSd. tariflichen Regelung. Der Stellenplan betreffe nur die Frage der Finanzierung. Die Beklagte sei im Rahmen der ihr obliegenden verantwortungsvollen Personalplanung verpflichtet gewesen, Vorsorge zu treffen. Sie habe hierfür eine entsprechende Planstelle hinterlegen müssen, um sie dem Kläger nach Eintritt des Bestandsschutzes anbieten zu können. Die Möglichkeit einer Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ergebe sich zudem schon aus dem Umstand, dass das von ihm erfundene Sendeformat „L.“ – unstreitig – auch nach dem 31. Dezember 2018 noch produziert und ausgestrahlt werde. Die Sendung sei weiterhin sehr beliebt. Der Kläger habe – was nicht im Streit steht – zudem auch andere Formate bedient, so habe er je eine Ruder und Sportreportage in 2017 und 2018, zu je 30 Minuten erstellt und drei Sendungen „M.“ (zu je 90 Minuten). Die Beklagte habe ihn über Jahrzehnte in sehr hohem Maße beschäftigt. Dieser Bedarf habe sich Ende 2018 nicht einfach in Luft aufgelöst. Randnummer 128 Sofern ein Arbeitsvertragsangebot im Tarifsinne nicht möglich sei, müsse die Beklagte den Kläger jedenfalls als Programmmitarbeiter nach dem TV PM weiterhin beschäftigen, und zwar unbefristet. Dies gelte nach dem Wortlaut der Regelung in Ziffer IV. 6 Abs. 3 (letzter Satz) TV PM für den Fall, dass ein Angebot auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von dem Mitarbeiter abgelehnt werde („so erfolgt die weitere Beschäftigung auf der Grundlage dieses Tarifvertrages.“). Erst recht müsse ein solcher Anspruch bestehen, wenn nicht mal ein Angebot eines Arbeitsvertrages erfolgt sei. Randnummer 129 Der Kläger meint, er habe aus Ziffer IV. 6 TV PM einen Anspruch gegen die Beklagte auf Beschäftigung auf der Grundlage des TV PM mit einem monatlichen Jahresverdienst in Höhe von 105.690,81 brutto – also entsprechend dem Jahresverdienst 2018, wie ihn der Kläger beziffert. Zwar sei im TV PM eine Mindestbeschäftigung nicht geregelt. Dieser Anspruch ergebe sich aber im Hinblick auf Sinn und Zweck der Bestandsschutzregelung. Hinsichtlich der Ausführungen des Klägers zur Höhe der – auch hilfsweise – beantragten Jahresverdienstsummen wird ergänzend auf sein Vorbringen (insbesondere im Schriftsatz vom 30. Juli 2020 (S. 15 – 17, Bl. 804 – 806 d. A.) Bezug genommen. Der Kläger meint, aus dem TV PM ergebe sich ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Er verweist auf den Wortlaut in Ziffer IV. 6 Abs. 3 letzter Satz TV PM. Zudem dürfe der Kläger im Hinblick auf einen Beschäftigungsanspruch nicht anders behandelt werden als ein Arbeitnehmer, der ja ebenfalls auf Grundlage des TV PM beschäftigt werden könne (Ziffer I. 1 TV PM). Randnummer 130 Der Kläger beantragt zuletzt, Randnummer 131 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. September 2019 – 23 Ca 311/18 – abzuändern und Randnummer 132 1. festzustellen, dass das Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf der Grundlage der letzten Rahmenvereinbarung der Parteien und des Tarifvertrages über befristete Programmmitarbeit über den 31. Dezember 2018 hinaus fortbesteht; Randnummer 133 2. die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 134 dem Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Angebot zu machen, Randnummer 135 ihn als programmgestaltenden Mitarbeiter / Redakteur Randnummer 136 nach Maßgabe des Manteltarifvertrages vom 01.01.1977 in der Fassung vom 27.07.2017 sowie des Tarifvertrags über die Vergütungsordnung in der durch Tarifvertrag vom 24.03.2014 geänderten Fassung und des Tarifvertrags über die Gehaltstabelle und deren ab dem 1.4.2018 geltenden Gehaltstabellen Randnummer 137 ab dem 01.01.2019 Randnummer 138 unbefristet in Vollzeit Randnummer 139 insoweit hilfsweise: Randnummer 140 mindestens jedoch mit einer Teilzeitquote von 67,58 % - Randnummer 141 mit einer Vergütung unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe 3, Stufe 6 der Gehaltstabelle zu beschäftigen; Randnummer 142 hilfsweise zu dem Antrag zu 2.) Randnummer 143 2.
- a)die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger als programmgestaltenden Mitarbeiter / Redakteur Randnummer 144 die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Vollzeit Randnummer 145 insoweit hilfsweise: Randnummer 146 mit einer Teilzeitquote von 67,48 % Randnummer 147 ab dem 01.01.2019 Randnummer 148 nach Maßgabe des Manteltarifvertrages vom 01.01.1977 in der Fassung vom 27.07.2017 sowie des Tarifvertrags über die Vergütungsordnung in der durch Tarifvertrag vom 24.03.2014 geänderten Fassung und des Tarifvertrags über die Gehaltstabelle und deren ab dem 01.04.2018 geltenden Gehaltstabellen Randnummer 149 unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe 3, Stufe 6 der Gehaltstabelle, Randnummer 150 insoweit hilfsweise Randnummer 151 der Vergütungsgruppe 3, Stufe 5 der Gehaltstabelle, Randnummer 152 insoweit hilfsweise Randnummer 153 der Vergütungsgruppe 3, Stufe 4 der Gehaltstabelle, Randnummer 154 insoweit hilfsweise Randnummer 155 der Vergütungsgruppe 3, Stufe 3 der Gehaltstabelle, Randnummer 156 insoweit hilfsweise Randnummer 157 der Vergütungsgruppe 4, Stufe 6 der Gehaltstabelle, Randnummer 158 insoweit hilfsweise Randnummer 159 der Vergütungsgruppe 4, Stufe 5 der Gehaltstabelle, Randnummer 160 insoweit hilfsweise Randnummer 161 der Vergütungsgruppe 4, Stufe 4 der Gehaltstabelle, Randnummer 162 insoweit hilfsweise Randnummer 163 der Vergütungsgruppe 4, Stufe 3 der Gehaltstabelle, Randnummer 164 anzubieten; Randnummer 165 hilfsweise zu dem Antrag Ziffer 2.
- a)Randnummer 166 3. die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 167 den Kläger gemäß Ziffer IV. 6., Abs. 3, Satz 3 des Tarifvertrages über befristete Programmmitarbeit vom 20.06./25.06./01.07.1996 in der zuletzt durch Tarifvertrag vom 05.12./18.12.2019 geänderten Fassung als programmgestaltenden Mitarbeiter Randnummer 168 zu einem Jahreseinkommen von mindestens € 105.690,81 brutto, Randnummer 169 hilfsweise € 92.130,00 brutto, Randnummer 170 hilfsweise € 89.836,65 brutto, Randnummer 171 weiter hilfsweise € 78.310,50 brutto Randnummer 172 zu beschäftigen; Randnummer 173 für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 3.) Randnummer 174 4. die Beklagte zu verpflichten, Randnummer 175 den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens bezüglich des Klageantrages zu 3.) Randnummer 176 gemäß Ziff. IV. 6., Abs.3, Satz 3 des Tarifvertrages über befristete Programmmitarbeit vom 20.06./26.06./01.07.1996 in der zuletzt durch Tarifvertrag vom 05.12./18.12.2019 geänderten Fassung als programmgestaltenden Mitarbeiter, Randnummer 177 zu einem Jahreseinkommen von mindestens € 105.690,81 brutto, Randnummer 178 hilfsweise € 92.130,00 brutto, Randnummer 179 hilfsweise € 89.836,65 brutto, Randnummer 180 weiter hilfsweise € 78.310,50 brutto Randnummer 181 zu beschäftigen; Randnummer 182 für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2.) oder 2. a): Randnummer 183 5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Falle einer Ablehnung des ausgeurteilten Angebots der Beklagten auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag durch den Kläger verpflichtet ist, Randnummer 184 den Kläger gemäß Ziff. IV. 6. Abs. 3, Satz 3 des Tarifvertrages über befristete Programmmitarbeit vom 20.06./26.06./01.07.1996 in der zuletzt durch Tarifvertrag vom 05.12./18.12.2019 geänderten Fassung als programmgestaltenden Mitarbeiter Randnummer 185 zu einem Jahreseinkommen von mindestens € 105.690,81 brutto, Randnummer 186 hilfsweise € 92.130,00 brutto, Randnummer 187 hilfsweise € 89.836,65 brutto, Randnummer 188 weiter hilfsweise € 78.310,50 brutto Randnummer 189 zu beschäftigen Randnummer 190 Die Beklagte beantragt, Randnummer 191 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 192 Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags das angegriffene Urteil. Randnummer 193 Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe den Begriff „wiederkehrend“ zutreffend ausgelegt. Der Kläger erfülle danach die Voraussetzungen gem. Ziffer IV. 6 TV PM nicht. Er habe in den meisten Jahren wesentlich mehr als 98.000,00 Euro jährlich bei der Beklagten verdient. Auch die erwerbsmäßigen Gesamteinkünfte seien ja in den meisten Jahren höher gewesen als 98.000,00 Euro. Die Regelung in Ziffer IV. 6 TV PM schütze nur solche Mitarbeiter, die einerseits überwiegend für die Beklagte tätig gewesen seien und andererseits aufgrund der geringen Einkommenshöhe von ihr abhängig seien, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt habe. Es habe zutreffend darauf hingewiesen, dass Mitarbeiter mit höheren Einkünften als 98.000,00 Euro pro Jahr selbst für ihren Unterhalt sorgen könnten. Sie sollten nach dem Willen der Tarifvertragsparteien gerade keinen sozialen Bestandsschutz erlangen. Dieses Verständnis des Begriffs „wiederkehrend“ ergebe sich auch mit Blick auf § 12 a TVG. Die Tarifvertragsparteien des TV PM hätten – wie beim Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen – nur an Jahre anknüpfen wollen, in denen der Mitarbeiter wirtschaftlich abhängig und sozial schutzwürdig beschäftigt gewesen sei, Das seien nur Jahre mit erwerbsmäßigen Gesamteinkünften von nicht mehr als 98.000,00 Euro und 72 Beschäftigungstagen. Die Tarifvertragsparteien seien für beide Tarifverträge – den TV PM wie den Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen – von demselben Verständnis des Begriffs „Sozialer Schutzbedürftigkeit“ ausgegangen. Randnummer 194 Der Tarifvertrag differenziere auch nicht zwischen einem „sozialen“ Bestandsschutz in Ziffer IV. 1 TV PM und dem „besonderen Bestandsschutz“ in Ziffer IV. 6 TV PM. Dies zeige schon die einheitliche Überschrift „Bestandsschutz“ über der Ziffer IV. Auch spreche dagegen, dass unklar sei, wie dann die weiteren Ziffern 7 und 8 der Ziffer IV TV PM zuzuordnen sein sollen. So gehe es in Ziffer 7 wieder um das Übergangsgeld. Dies mache deutlich, dass Ziffer IV eine einheitliche Regelung enthalte. Da der Kläger dies verkenne, gehe auch seine Argumentation zu Sinn und Zweck der Regelung in Ziffer IV. 6 TV PM fehl. Den Begriff des „besonderen Bestandsschutzes“, den der Kläger einführe, gebe es im Übrigen nicht. Randnummer 195 Zudem müssten die weiteren Voraussetzungen der Regelung in Ziffer IV. 1 TV PM auch für die Inanspruchnahme des Bestandsschutzes gem. Ziffer IV . 6 TV PM vorliegen, woran es bei dem Kläger fehle. Die Tarifvertragsparteien hätten den Begriff der sozialen Schutzbedürftigkeit in zulässiger Weise als allgemeine Voraussetzung für den Bestandsschutz definiert. Ziffer IV 1 betreffe nicht nur den Fall „schwindenden Einkommens“, wie der Kläger meine, sondern die Voraussetzungen für den Bestandsschutz ganz allgemein. Der Kläger erfülle die in Ziffer IV. 1 TV PM genannten weiteren Voraussetzungen nicht. Die Beklagte hält insoweit für maßgeblich, dass sie an den Kläger in den Jahren 2016 bis 2018 – was unstreitig ist – jeweils Honorare von mehr als 98.000,00 Euro zahlte. Darauf, dass die Steuerbescheide der Jahre 2016 bis 2018 erwerbsmäßige Gesamteinkünfte unter 98.000,00 Euro auswiesen, könne es nicht ankommen. Hierauf könne der Kläger sich nicht berufen, denn dies beruhe allein auf geschickten steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten, wie etwa der Beschäftigung seiner Ehefrau bei seiner eigenen Produktionsfirma mit einem Gehalt von 455,00 Euro monatlich. Solche selbst erzeugten „Verluste“ dürften nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Sie hätten nur den Hintergrund, die zu versteuernden Gesamteinkünfte des Klägers unter den Einkommensdeckel des TV PM zu bringen. Randnummer 196 Zudem sei den erwerbsmäßigen Gesamteinkünften des Jahres 2018 die erst 2019 zugeflossene Urlaubsvergütung hinzuzurechnen, so dass die Grenze von 98.000 Euro überschritten sei. Der Kläger habe die verspätete Auszahlung der Urlaubsvergütung absichtlich und treuwidrig herbeigeführt. Er habe es unterlassen, der Beklagten rechtzeitig noch im Jahr 2018 den Steuerbescheid des Vorjahres 2017 vorzulegen, obwohl die Beklagte diesen bereits mit Schreiben vom 14. Februar 2018 angefordert habe. Dass der Kläger den Steuerbescheid für das Jahr 2017 erst im März 2019 erhalten habe, entlaste ihn nicht. Das habe er selbst zu vertreten. Er ignoriere offenbar seine Pflicht, Steuerbescheide früh zu beantragen. Randnummer 197 Außerdem sei die Geltung des Bestandsschutzes gem. Ziffer IV. 6 TV PM nach den einschlägigen Ergänzungstarifverträgen weiterhin ausgesetzt. Der Kläger falle nicht unter die dortige Ausnahmeregelung. Davon seien ausschließlich solche Mitarbeiter erfasst, die bereits in der Zeit vom 1. Juli 2015 bis 30. November 2015 in ihrer Person alle Voraussetzungen der Ziffer IV. 6 TV PM erfüllt hätten. Dies sei bei dem Kläger – selbst wenn unter „wiederkehrend“ nur eine Tätigkeit von mindestens 72 Tagen pro Kalenderjahr verstehe – nicht der Fall gewesen. Die Beklagte bestreitet weiterhin mit Nichtwissen, dass der Kläger bereits in den Jahren 1989 und 1990 in diesem Sinne „wiederkehrend“ für sie tätig gewesen sei. Aufzeichnungen hierzu seien nicht mehr vorhanden. Auch sei er im Jahr 1999 nur 70 Tage für die Beklagte tätig gewesen. Mit Schriftsatz vom 10. September 2020 vertritt die Beklagte – noch weitergehend – die Ansicht, es könnten sich sogar nur diejenigen Mitarbeiter auf die Ausnahme von der Aussetzung der Bestandsschutzregelung berufen, die bereits vor dem Beginn der Aussetzung – also vor dem 1. Januar 2010 – in ihrer Person alle Voraussetzungen für den Bestandsschutz gem. Ziffer IV. 6 TV PM erfüllt hätten. Auch deshalb falle der Kläger nicht unter die Ausnahmeregelung. Randnummer 198 Die Beklagte meint, selbst wenn der Kläger Bestandsschutz beanspruchen könne, bestehe jedenfalls kein Anspruch auf Abgabe eines Arbeitsvertragsangebots seitens der Beklagten gemäß Ziffer IV. 6 Abs. 3 TV PM. Dies sei ihr mangels freier Redakteursstelle nach dem Stellenplan nicht möglich. Mit der entsprechenden Formulierung im TV PM („soweit dazu eine Möglichkeit besteht.“) könne nur das Vorhandensein einer geeigneten, freien und unbefristeten Planstelle gemeint sein. Im Übrigen sei nicht die Beklagte, sondern der Kläger, der den Anspruch geltend mache, insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Die Beklagte habe zudem eben nicht vor, das „L.“-Format dauerhaft und unverändert im bisherigen Umfang fortzusetzen. Es sei bereits erheblich verringert worden. So habe der Kläger in den Jahren 2011 bis 2015 weitere, auf die „L.“ bezogene Sendungen produziert, die es seit 2016 nicht mehr gebe. Entscheidungen zu einer Veränderung des Formats seien allein Sache der Beklagten im Rahmen ihrer grundrechtlich geschützten Programmgestaltungs- und Rundfunkfreiheit. Da der Kläger überwiegend dieses Sendeformat bedient habe, könne man ihm auch deshalb keine unbefristete Anstellung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses anbieten. Unter angemessener Berücksichtigung seiner bisherigen Tätigkeit sei im Übrigen allenfalls eine Tätigkeit als Redakteur mit einer Vergütung gemäß VG 4 Stufe 3 anzubieten. Die Vorstellungen des Klägers hierzu stünden nicht im Einklang mit den bei der Beklagten geltenden Grundsätzen der Eingruppierung und Einstufung. Ergänzend wird auf ihr weiteres Vorbringen hierzu verwiesen (Bl 747 ff. d. A.). Randnummer 199 Soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag Ziffer 3 eine Beschäftigung als Programmmitarbeiter auf der Grundlage des TV PM mit einem bestimmten Mindestjahreseinkommen verlange, sei eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich. Ein solcher Anspruch folge jedenfalls nicht aus Ziffer IV. 6 Abs. 3 TV PM. Die Ausführungen des Klägers zur Höhe der im Antrag genannten Beträge seien nicht nachvollziehbar. Er verlange mit dem Antrag Ziffer 3 Beträge, die noch deutlich über einer Vergütung gemäß VG 3 Stufe 6 lägen, die ihm schon nicht zustehe. Randnummer 200 Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften und Hinweisbeschlüsse des Gerichts sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 201 Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 1 zulässig und begründet. Sie ist im Übrigen zwar zulässig, aber unbegründet. A. Randnummer 202 Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). B. Randnummer 203 Die Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 1 begründet, im Übrigen unbegründet. I. Randnummer 204 Erfolgreich wendet sich der Kläger dagegen, dass das Arbeitsgericht Hamburg mit Urteil vom 25. September 2019 – 23 Ca 311/19 – den Klageantrag Ziffer 1 abgewiesen hat. Auf den Antrag des Klägers ist – unter entsprechender teilweiser Abänderung des angegriffenen Urteils – festzustellen, dass das Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf der Grundlage der letzten Rahmenvereinbarung vom 21. November 2016 / 4. Januar 2017 und des TV PM über den 31. Dezember 2018 hinaus fortbesteht. Randnummer 205 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Randnummer 206
- a)Der Kläger hat nach Hinweis des Gerichts in der Berufungsverhandlung am 2. Dezember 2020 durch eine gem. § 533 ZPO zulässige Umformulierung des Klageantrags klargestellt, dass es ihm darum geht, den Fortbestand des bisherigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2018 hinaus feststellen zu lassen. Auch in seiner früheren Formulierung („Festzustellen, dass das Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 30. Dezember 2017 nicht zum 31. Dezember 2018 beendet worden ist“) wäre der Antrag in dieser Weise auszulegen gewesen, da die Beklagte sich zu keinem Zeitpunkt auf eine Beendigung „aufgrund der Beendigungsmitteilung“ berufen hat, sondern diese allein mit dem Fristablauf zum 31. Dezember 2018 begründet hat. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht ( BAG, 17. März 2015 – 9 AZR 702/13 – Rn. 13, Juris ). Davon ausgehend hat das Berufungsgericht den Kläger mit Beschluss vom 17. Juni 2020 darauf hingewiesen, wie es den Feststellungsantrag versteht. Diesem Hinweis hat der Kläger durch die Abänderung des Feststellungsantrags in der letzten mündlichen Verhandlung in zulässiger Weise Rechnung getragen. Randnummer 207
- b)Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig. Randnummer 208
- aa)Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Die Klage ist nicht auf eine abgeschlossene Zeitspanne in der Vergangenheit gerichtet, sondern gegenwartsbezogen. Für einen solchen Antrag ist das besondere Feststellungsinteresse regelmäßig gegeben ( vgl. BAG, 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 – Rn. 18, Juris ). Das Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung ergibt sich daraus, dass die Beklagte sich darauf beruft, das Beschäftigungsverhältnis habe mit Ablauf der zeitlichen Befristung zum 31. Dezember 2018 geendet. Bereits mit der Beendigungsmitteilung vom 30. Dezember 2017 hat die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen, dass die Zusammenarbeit auf der Grundlage der letzten Rahmenvereinbarung der Parteien „wie vertraglich vorgesehen am 31.12.2018 endet“. Randnummer 209
- b)Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger verlangt die Feststellung, dass das Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf der Grundlage der letzten Rahmenvereinbarung der Parteien sowie des TV PM über den Befristungszeitraum – den 31. Dezember 2018 – hinaus fortbesteht. Randnummer 210 2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Das Beschäftigungsverhältnis der Parteien auf Grundlage der letzten Rahmenvereinbarung hat nicht zum 31. Dezember 2018 geendet, da der Kläger bereits vor dem 31. Dezember 2018 Bestandsschutz gem. Ziffer IV. 6 Abs. 2 TV PM erlangt hat und die Beklagte daher das Beschäftigungsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund iSd. § 626 BGB beenden kann. Bei dem Kläger liegen die Voraussetzungen für das Eingreifen des besonderen Bestandsschutzes sämtlich vor. Er ist von der befristeten Aussetzung der Bestandsschutzregelung der Ziffer IV. 6 TVPM nicht betroffen. Er fällt unter die in den entsprechenden Ergänzungsvereinbarungen (seit dem Ergänzungstarifvertrag vom Dezember 2015) enthaltenen Ausnahmen von der Aussetzung. Dies hat zur Folge, dass er sich – jedenfalls derzeit mit Wirkung bis zum 30. Juni 2022 – weiterhin auf den besonderen Bestandsschutz gem. Ziffer IV. 6 TV PM berufen kann. Eine Beendigung aufgrund Fristablaufs – wie in der letzten Rahmenvereinbarung vereinbart – war damit nicht möglich. Eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aus wichtigem Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB ist seitens der Beklagten nicht erfolgt. Randnummer 211
- a)Der Kläger kann sich auf die Bestandsschutzregelung in Ziffer IV. 6 Abs. 2 TV PM berufen. Randnummer 212
- aa)Der Kläger ist – wie die Beklagte – tarifgebunden. Der Kläger ist bereits seit den 90er Jahren Mitglied im Deutschen Journalisten Verband (DJV), der mit der Beklagten den TV PM abgeschlossen hat. Randnummer 213
- bb)Der Kläger ist vom Geltungsbereich des TV PM erfasst. Gemäß der Protokollnotiz zu Ziffer IV. 1 TV PM kommt es für die Geltendmachung von Ansprüchen nach dem TV PM darauf an, dass im Jahr der Anspruchsstellung überwiegend programmgestaltende Tätigkeit ausgeübt wurde. Dies ist der Fall. Der Kläger ist im Jahr 2018 zeitlich weit überwiegend für die Beklagte als Programmmitarbeiter tätig gewesen. Randnummer 214
1 BGB beendet werden kann, wenn ein nach diesem Tarifvertrag befristet beschäftigter Programmmitarbeiter wiederkehrend mindestens 25 Jahre für die Beklagte tätig gewesen ist oder er das