Gewerbesteuer: Keine Abfärbung von gewerblichen Beteiligungseinkünften bei der Gewerbesteuer Leitsatz 1. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unterne

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 ESt

G nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt. Das gilt auch für Personengesellschaften, die ansonsten Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielen (Anschluss an BFH, Urteil vom 6. Juni 2019, IV R 30/16, BStBl II 2020, 649). (Rn.29) (Rn.38) 2. Bei den Ausführungen

BFH in dieser Entscheidung zur verfassungskonform einschränkenden Auslegung

§ 2Abs. 1 Satz 2 Gew

StG handelt es sich nicht um ein obiter dictum, sondern um entscheidungstragende Rechtssätze. (Rn.41) Orientierungssatz 1. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az.

BFH: VIII B 38/21).

1. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesfinanzhof die Revision zugelassen (BFH-Beschluss vom27.12.2021 - VIII B 38/21, nicht dokumentiert). Die Revision wird unter dem Aktenzeichen VIII R 1/22 geführt. Verfahrensgang nachgehend BFH,
2. Dezember 2021, VIII B 38/21, Beschluss nachgehend BFH,
3. Februar 2025, VIII R 1/22, Beschluss Tatbestand Randnummer 1 Streitig ist, ob Einkünfte einer Personengesellschaft aus selbständiger Arbeit aus einer Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft in Einkünfte aus Gewerbebetrieb umzuqualifizieren sind und der Gewerbesteuer unterliegen. Randnummer 2 Die Klägerin ist eine Steuerberatungsgesellschaft, die ursprünglich in der Rechtsform einer GmbH gegründet wurde. Mit Beschluss vom ... 2014 wurde sie im Wege

Formwechsels rückwirkend zum

1. Januar 2014 in eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) umgewandelt und am ... 2014 in das Partnerschaftsregister eingetragen. Randnummer 3 Nach dem Gesellschaftsvertrag vom ... 2014 waren am Gesellschaftskapital von ... € Herr A zu 85 % und Frau B zu 15 % beteiligt. Randnummer 4 Mit Schenkungsvertrag vom ... 2014 schenkte A B einen Anteil in Höhe von 35 % unter der Auflage, den geschenkten Anteil zum
2. März 2019 auf den Sohn

A, Herrn C, zu übertragen, falls dieser zu dem Stichtag als Steuerberater und/oder Wirtschaftsprüfer zugelassen sein sollte. Es ist zwischen den Beteiligten aber unstreitig, dass A weiterhin Mitunternehmer der Klägerin blieb. Randnummer 5 Mit Kaufvertrag vom ... 2014 veräußerte A einen Anteil von 50 % an Herrn D zum Preis von ... €. Randnummer 6 Die Klägerin war an der E ... GmbH & Co. KG (im Folgenden: E-KG) beteiligt. Sie hatte diese Beteiligung in 2005 zur Refinanzierung einer Pensionszusage erworben. Randnummer 7 Am

1. September 2015 reichte die Klägerin eine Gewerbesteuererklärung für 2014 ein und erklärte einen Gewinn aus der Anteilsveräußerung an D in Höhe von ... € als Gewerbeertrag. Randnummer 8 In ihrer Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für das Streitjahr 2014 in der zuletzt am
2. Januar 2018 korrigierten Fassung erklärte die Klägerin neben laufenden Einkünften aus selbständiger Arbeit den Veräußerungsgewinn aus der Anteilsveräußerung an D. Randnummer 9 Der Beklagte erließ - jeweils erklärungsgemäß - am
3. April 2017 einen Gewerbesteuermessbescheid (Gewerbesteuermessbetrag: ... €) und am
4. Januar 2018 einen Feststellungsbescheid für 2014 (Einkünfte aus selbständiger Arbeit: ... €). Randnummer 10 Mit Bescheid vom
5. Dezember 2017 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2014 für die E-KG wurden für die Klägerin Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von ... € festgestellt. Randnummer 11 Ab dem
6. März 2019 führte der Beklagte bei der Klägerin für den Zeitraum 2014 bis 2017 eine Außenprüfung durch. Der Prüfer vertrat die Auffassung, dass aufgrund der gewerblichen Beteiligungseinkünfte sämtliche Einkünfte der Klägerin im Streitjahr 2014 als gewerblich zu qualifizieren seien; eine Bagatellgrenze gelte insoweit nicht. Außerdem sei der Gewinn aus der Anteilsveräußerung kein begünstigter Veräußerungsgewinn, weil A mangels wirtschaftlicher Umsetzung

Schenkungsvertrages nicht seinen gesamten Mitunternehmeranteil an D veräußert habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht über die Außenprüfung vom

1. Juni 2019 (...) Bezug genommen. Randnummer 12 Der Beklagte erließ am
2. Juli 2019 geänderte Bescheide für 2014 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und über den Gewerbesteuermessbetrag, in denen sowohl die laufenden Einkünfte als auch der Gewinn aus der Anteilsveräußerung in Höhe von insgesamt ... € als Einkünfte aus Gewerbebetrieb festgestellt bzw. angesetzt wurden. Randnummer 13 Gegen beide Bescheide legte die Klägerin mit Schreiben vom
3. Juli 2019 Einspruch ein und nahm zur Begründung auf die Entscheidung

BFH vom

1. Juni 2019 (IV R 30/16) Bezug. Randnummer 14 Mit Einspruchsentscheidung vom
2. Juli 2020 verband der Beklagte die Einsprüche zu gemeinsamer Entscheidung und wies sie als unbegründet zurück. Der Feststellungsbescheid sei rechtmäßig, weil die Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft ohne Anwendung einer Geringfügigkeitsgrenze zu einer Umqualifizierung aller weiteren Einkünfte führe, wie der BFH mit Urteil vom
3. Juni 2019 (IV R 30/16) entschieden habe. Der von der Klägerin erzielte laufende Gewinn unterliege auch der Gewerbesteuer. Das vom BFH aus verfassungsrechtlichen Gründen befürwortete Auseinanderfallen der Qualifikation als Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 3 Nr. 1,
4. Alt.

Einkommensteuergesetzes (EStG) und nach § 2 Abs. 1 Satz 2

Gewerbesteuergesetzes (GewStG) sei abzulehnen. Denn es sei dem Steuerpflichtigen zumutbar, die mit der Abfärbung verbundenen Belastungen durch eine entsprechende Gestaltung, etwa durch die Gründung einer beteiligungsidentischen Schwestergesellschaft oder durch die Zuweisung gewerblicher Einkünfte zum Sonderbetriebsvermögen, zu entgehen. Gegenüber einem Einzelunternehmen bestehe damit sogar der Vorteil einer Wahlmöglichkeit. Im Übrigen sei der Gewerbesteuermessbescheid nicht Gegenstand

vom BFH in dem genannten Urteil entschiedenen Verfahrens gewesen und die von ihm aufgestellten gewerbesteuerlichen Grundsätze seien daher nicht allgemein anzuwenden. Randnummer 15 Die Klägerin hat am

1. August 2020 Klage erhoben. Sie trägt vor, dass sie aufgrund der steuerberatenden Tätigkeit unstreitig Einkünfte aus selbständiger Arbeit erziele, weil alle Gesellschafter als Steuerberater zugelassen seien und ausschließlich steuerberatende Leistungen erbracht würden. Randnummer 16 Der hiesige Fall entspreche dem vom BFH mit Urteil vom
2. Juni 2019 entschiedenen Fall (IV R 30/16). Danach komme es nach § 15 Abs. 3 Nr. 1,
3. Alt. EStG zwar zu einer Abfärbung der gewerblichen auf die nicht gewerblichen Einkünfte. Jedoch gelte ein gewerbliches Unternehmen i.S. dieser Vorschrift nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb. Eine einschränkende Auslegung dieser Vorschrift sei verfassungsrechtlich geboten, um zu verhindern, dass an sich nicht gewerbliche und nicht gewerbesteuerbare Einkünfte mit Gewerbesteuer belastet würden. Randnummer 17 Daher unterliege lediglich der Erlös aus der Anteilsveräußerung

A in Höhe von ... € der Gewerbesteuer. Der ursprüngliche Gewerbesteuermessbescheid für 2014 vom 27. April 2017 sei somit rechtmäßig und der Änderungsbescheid aufzuheben. Randnummer 18 Nur vorsorglich und hilfsweise werde die Änderung

Feststellungsbescheids für 2014 im Hinblick auf die Einkunftsart beantragt. Denn wenn die Auffassung

BFH, dass die umqualifizierten Einkünfte nicht der Gewerbesteuer unterlägen, abzulehnen wäre, könne es insgesamt nicht zu einer Infizierung kommen. Denn die angenommene Infizierung ohne Bagatellgrenze sei nur verfassungsgemäß, wenn es hierdurch nicht zu einer Gewerbesteuerbelastung komme. Dies werde auch im vorliegenden Fall deutlich, in dem der Anteil der Erträge der E-KG immer unter 0,2 % der gesamten Nettoumsätze gelegen habe und auch deutlich unter dem gewerbesteuerlichen Freibetrag von 24.500 €. Es wäre verfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn die eigene gewerbliche Betätigung einer Personengesellschaft unterhalb der Bagatellgrenze nicht zu einer Belastung mit Gewerbesteuer führte, während bei geringfügigen gewerblichen Beteiligungseinkünften die Bagatellgrenze keine Anwendung fände. Randnummer 19 Die Klägerin beantragt sinngemäß, den geänderten Gewerbesteuermessbescheid für 2014 vom

1. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
2. Juli 2020 aufzuheben, hilfsweise, den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2014 vom
3. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
4. Juli 2020 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb niedriger auf ... € festgestellt werden sowie Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von ... €. Randnummer 20 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Der Beklagte nimmt auf die Begründung der Einspruchsentscheidung Bezug. Randnummer 22 Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. Randnummer 23 Auf die Sitzungsniederschrift

Erörterungstermins vom

1. November 2020 wird Bezug genommen (...). ... Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die Entscheidung ergeht mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung. I. Randnummer 25 Die Klage ist zulässig und begründet. Sie hat bereits im Hauptantrag Erfolg, sodass über den Hilfsantrag und über eine in diesem Zusammenhang erforderliche Beiladung (§ 60 Abs. 3 FGO) nicht zu entscheiden ist. Randnummer 26 Der geänderte Gewerbesteuermessbescheid für 2014 vom
2. Juli 2019 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
3. Juli 2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat für den Gewinn der Klägerin aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Steuerberatungsgesellschaft zu Unrecht Gewerbesteuer festgesetzt. Randnummer 27
4. a) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird, der Gewerbesteuer. Als Gewerbebetrieb definiert § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG ein gewerbliches Unternehmen im Sinne

EStG. Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausübt (Alternative 1) oder gewerbliche Einkünfte im Sinne

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bezieht (Alternative 2). Danach führt einkommensteuerrechtlich jede Beteiligung, aus der die Gesellschaft gewerbliche Einkünfte bezieht, zu einer Umqualifizierung aller weiteren Einkünfte dieser Gesellschaft in solche aus Gewerbebetrieb. § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 EStG ist auch ohne Berücksichtigung einer Geringfügigkeitsgrenze, bis zu deren Erreichen die gewerblichen (Beteiligungs-) Einkünfte nicht auf die übrigen Einkünfte der Gesellschaft abfärben, verfassungsgemäß (BFH, Urteil vom 6. Juni 2019, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994). Randnummer 28 b) Im Streitfall bezog die Klägerin in 2014 gewerbliche Einkünfte i.S.

§ 15Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt

G aus ihrer Beteiligung an der E-KG. Dass diese Einkünfte nicht einmal 0,2 %

Gesamtumsatzes der Klägerin ausmachten und unterhalb

gewerbesteuerlichen Freibetrages lagen, hindert die Verwirklichung

Tatbestandes

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 ESt

G nicht. Randnummer 29 2. Jedoch ist § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG nach Auffassung

BFH, der der erkennende Senat folgt, verfassungskonform einschränkend dahin auszulegen, dass ein gewerbliches Unternehmen i.S.

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 ESt

G nicht als nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbesteuer unterliegender Gewerbebetrieb gilt (BFH, Urteil vom 6. Juni 2019, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994, mit zustimmenden Anmerkungen Steinhauff, jurisPR-SteuerR 39/2019 Anm. 3; Schreiber, NZG 2019, 1172; Adrian, StuB 2019, 817; Schiffers, Ubg 2019, 529; Trossen, Ubg 2019, 531; ebenso Bode in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 15 EStG Rn. 230, Stand Juli 2020; kritisch Pohl, Ubg 2019, 533). Andernfalls enthielte § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 EStG eine nicht gerechtfertigte Schlechterstellung der Personengesellschaft gegenüber einem Einzelunternehmer, der gleichzeitig mehrere verschiedene Einkunftsarten verwirklichen kann mit der Folge, dass bei ihm nur die originär gewerbliche Tätigkeit der Gewerbesteuer unterfällt. Das gilt nicht nur für ansonsten vermögensverwaltende Gesellschaften, sondern auch für Personengesellschaften, die ansonsten Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielen. Randnummer 30 a) Wie das BVerfG zu der Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 EStG entschieden hat, belässt der Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1

Grundgesetzes (GG) dem Gesetzgeber bei der Entscheidung darüber, ob die freien Berufe, die sonstigen Selbständigen und die Land- und Forstwirte zusammen mit den übrigen Gewerbetreibenden zur Gewerbesteuer herangezogen werden sollen, einen weiten Gestaltungs- und Einschätzungsspielraum, der lediglich die Berücksichtigung sachwidriger, willkürlicher Erwägungen ausschließt. Die genannte Abfärberegelung ist danach nicht gleichheitswidrig, weil sie legitimen Vereinfachungszwecken bei der Ermittlung der Einkünfte auch gewerblich tätiger Personengesellschaften dient vor dem Hintergrund, dass die Ermittlung von Einkünften unterschiedlicher Einkunftsarten mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Neben der Erleichterung der Einkünfteermittlung dient § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG auch dem Schutz

Gewerbesteueraufkommens. Die Regelung soll verhindern, dass infolge unzureichender Abgrenzungsmöglichkeiten zwischen verschiedenen Tätigkeiten einer Gesellschaft gewerbliche Einkünfte der Gewerbesteuer entzogen werden (BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2008, 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, 1, BGBl I 2008, 1006). Randnummer 31 b) Vereinfachungsgründe bei der Einkünfteermittlung können die erhebliche Schlechterstellung, zu der die Abfärberegelung

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 ESt

G für Personengesellschaften gegenüber Einzelunternehmern in gewerbesteuerrechtlicher Hinsicht führt, jedoch nicht rechtfertigen. Denn anders als im Fall einer gemischt tätigen Gesellschaft (Alternative 1), bei der auf der Ebene der Gesellschaft die Einkünfte aus unterschiedlichen Tätigkeiten zu ermitteln sind, werden im Fall einer nicht gewerblich tätigen Obergesellschaft mit Beteiligung an einer gewerblichen Untergesellschaft die Beteiligungseinkünfte nicht auf der Ebene der Obergesellschaft, sondern auf der der Untergesellschaft ermittelt und der Obergesellschaft nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG lediglich zugerechnet (BFH, Urteil vom 6. Juni 2019, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994). Randnummer 32 c) Auch der Schutz

Gewerbesteueraufkommens scheidet als Rechtfertigung für die Regelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 EStG aus. Bei einer Personengesellschaft (Obergesellschaft), die eine nicht gewerbliche Tätigkeit ausübt und gewerbliche Einkünfte lediglich aus einer Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft (Untergesellschaft) bezieht, besteht nicht die Gefahr, dass infolge unzureichender Abgrenzungsmöglichkeiten zwischen verschiedenen Tätigkeiten einer Gesellschaft gewerbliche Einkünfte der Gewerbesteuer entzogen werden. Denn der Gewinn der Obergesellschaft wird für Zwecke der Ermittlung ihres Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG um die Anteile am Gewinn einer in- oder ausländischen oHG, einer KG oder einer anderen Gesellschaft, bei der die Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer)

Gewerbebetriebs anzusehen sind, gekürzt, wenn die Gewinnanteile bei der Ermittlung

Gewinns angesetzt worden sind. Im Ergebnis würden also nur die abgefärbten, nicht originär gewerblichen Einkünfte der Obergesellschaft bei ihr mit Gewerbesteuer belastet (BFH, Urteil vom 6. Juni 2019, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994). Randnummer 33

1. d)Die Obergesellschaft wird andererseits insoweit auch nicht besser gestellt als ein Einzelunternehmer, der jedenfalls mit den Einkünften aus seiner gewerblichen Tätigkeit der Gewerbesteuer unterfällt. Denn der Gewinn der Untergesellschaft, der der Obergesellschaft anteilig zugerechnet wird, ist im Regelfall schon auf der Ebene der Untergesellschaft mit Gewerbesteuer belastet worden, so dass die von der Obergesellschaft aus ihrer Beteiligung bezogenen gewerblichen Einkünfte schon um die darauf entfallende Gewerbesteuer gemindert sind (BFH, Urteil vom 6. Juni 2019, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994). Randnummer 34
2. e)Der BFH nimmt in der zitierten Entscheidung zur weiteren Begründung auf andere Fallgestaltungen Bezug, in denen nicht gewerbliche Einkünfte, die einkommensteuerrechtlich als gewerblich gelten, nicht als gewerbesteuerpflichtig angesehen werden, weil dies gewerbesteuerrechtlich wegen fehlender Gefährdung

Gewerbesteueraufkommens nicht geboten ist, so auf die Erstreckung der Gewerbesteuerfreiheit auf die Tätigkeit, die ohne die "Abfärbung" nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 EStG nicht gewerblich wäre (vgl. BFH-Urteil vom

1. August 2001, IV R 43/00, BFHE 196, 511, BStBl II 2002, 152), auf die Erstreckung der Gewerbesteuerbefreiung der Betriebsgesellschaft auf die Vermietungs- und Verpachtungstätigkeit der Besitzgesellschaft im Rahmen einer Betriebsaufspaltung (vgl. z.B. BFH, Urteil vom
2. August 2015, IV R 26/13, BStBl II 2016, 408), auf die am gewerbesteuerlichen Freibetrag orientierte Bagatellgrenze bei der Anwendung

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 ESt

G (BFH, Urteil vom 27. August 2014, VIII R 6/12, BStBl II 2015, 1002) und auf die fehlende Abfärbewirkung negativer Einkünfte aus einer (originär) gewerblichen Tätigkeit im Anwendungsbereich

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 1 ESt

G (vgl. BFH, Urteil vom 12. April 2018, IV R 5/15, BFHE 261, 157; mittlerweile überholt durch § 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 EStG i.d.F.

Gesetzes vom

1. Dezember 2019, BGBl I 2019, 2451, mit Wirkung vom
2. Dezember 2019). Randnummer 35 f) Nach den gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder vom
3. Oktober 2020 (BStBl I 2020, 1032) sollen die in dem Urteil

BFH vom 6. Juni 2019 (IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994), in dem über eine Anfechtungsklage gegen einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen zu entscheiden war, zum Ausdruck kommenden gewerbesteuerlichen Grundsätze nicht allgemein anzuwenden sein und sind dementsprechend im Streitfall vom Beklagten auch nicht angewandt worden. Randnummer 36 Der Beklagte hat jedoch keine überzeugenden Argumente dafür vorgebracht, dass und warum es gerechtfertigt sein sollte, dass die - im Streitfall im Verhältnis auch nur sehr geringfügigen - Beteiligungseinkünfte, die nach § 9 Nr. 2 Satz 1 GewStG selbst nicht Teil

Gewerbeertrages sind, für sämtliche übrigen Einkünfte der Klägerin eine Gewerbesteuerbarkeit begründen sollten, obwohl diese Einkünfte ihrer Natur nach solche aus selbständiger Arbeit sind. Randnummer 37 Mit dem Verweis auf die Möglichkeit

Steuerpflichtigen, die drohende Erstreckung der Gewerbesteuer auf nicht gewerbliche Einkünfte weitgehend risikolos und ohne großen Aufwand durch Gründung einer zweiten, personenidentischen Schwestergesellschaft zu vermeiden (so auch Nöcker, FR 2019, 871), vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Wie der BFH zutreffend ausführt, wäre andernfalls eine Regelung unabhängig davon, ob für sie überhaupt legitime Gründe sprechen, schon dann verfassungsgemäß, wenn der Steuerpflichtige sich ihr weitgehend risikolos und ohne großen Aufwand entziehen könnte (BFH, Urteil vom

1. Juni 2019, IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994; ebenso Paus, FR 2019, 897). Doch sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung nur geringer, wenn die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind, lassen das Erfordernis eines legitimen Sachgrundes für die Ungleichbehandlung aber nicht entfallen (vgl. BVerfG, Beschluss vom
2. März 2019, 1 BvR 673/17, BGBl I 2019, 737, NJW 2019, 1793). Randnummer 38 g) Soweit in der Literatur Kritik an dem BFH-Urteil vom
3. Juni 2019 (IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994) geübt worden ist, geht diese zum einen noch weitergehend in die Richtung, dass die vom BFH angeführten Argumente auch für die Einkommensteuer von Bedeutung seien und dort zu einer Verfassungswidrigkeit

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 ESt

G führten (so Paus, FR 2019, 897; Krumm in Kirchhof, EStG, 19. Aufl. 2020, § 15 Rn. 150). Zum anderen wird die Argumentation

BFH als zwar nachvollziehbar beurteilt. Die vorgenommene Auslegung

§ 2Abs. 1 Satz 2 Gew

StG stehe indes im Widerspruch zu dem klar erkennbar geäußerten Willen

Gesetzgebers (so Pohl, Ubg 2019, 533). Folge dieser - vom erkennenden Senat in Übereinstimmung mit dem BFH nicht vertretenen - Auffassung wäre aber nur, dass die Regelung

§ 15Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 ESt

G i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG als verfassungswidrig zu beurteilen und im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle dem BVerfG vorzulegen wäre (so auch Krumm in Kirchhof, EStG,

1. Aufl. 2020, § 15 Rn. 150). Dass die gewerbesteuerliche Infektionswirkung von Beteiligungseinkünften sachlich gerechtfertigt wäre, wird, soweit ersichtlich, mit über das oben (unter f.) genannte Argument hinausgehenden Gründen nicht vertreten. II. Randnummer 39
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Randnummer 40
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1, 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2 und 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 41
4. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor. Die hier allein entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG verfassungskonform einschränkend auszulegen ist, hat der BFH bereits geklärt. Zwar war Gegenstand

BFH-Urteils vom 6. Juni 2019 (IV R 30/16, BFHE 265, 157, BFH/NV 2019, 994) nicht ein Gewerbesteuermessbescheid, sondern ein Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Bei den Ausführungen

BFH zur einschränkenden Auslegung

§ 2Abs. 1 Satz 2 Gew

StG handelt es sich entgegen der Auffassung

Beklagten aber nicht um ein sog. obiter dictum, also um bei Gelegenheit der Entscheidung gemachte Rechtsausführungen, die außerhalb

Begründungszusammenhangs stehen, sondern um entscheidungstragende Rechtssätze, weil sie nicht hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele (vgl. zu dieser Differenzierung BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2006, 2 BvR 2194/99, BVerfGE 115, 97). Denn der BFH sah die dort entscheidungserhebliche Regelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alternative 2 EStG ohne Bagatellgrenze nur auf der Grundlage der einschränkenden Auslegung

§ 2Abs. 1 Satz 2 Gew

StG als verfassungsrechtlich gerechtfertigt an.