Testpflicht vor Teilnahme am schulischen Präsenzunterricht Leitsatz 1. Ziff. 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg, der die Durchführung eines Schnel

§ 80Abs. 1 Satz 1 Vw

GO; die aufschiebende Wirkung entfällt nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG. (Rn.34) (Rn.38) 3. Die Testpflicht, insbesondere die Verarbeitung eines positiven Testergebnisses, verstößt nicht gegen Art. 9 Abs. 1 DSGVO; es gilt die Ausnahme

Art. 9Abs.

2 lit. i) DSGVO. (Rn.51)

1. Die Testpflicht ist auch unter Berücksichtigung der aktuell gesunkenen Infektionszahlen ein verhältnismäßiges Mittel zur Kontrolle des derzeitigen Infektionsgeschehens. (Rn.56) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg,
2. April 2021, 2 E 1710/21, Beschluss Tenor Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
3. April 2021 wird verworfen. Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
4. April 2021 insoweit geändert, als das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragsteller im Übrigen abgelehnt hat. Es wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragsteller vom
5. April 2021 gegen Ziff. 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg aufschiebende Wirkung hat. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragsteller wenden sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Pflicht zur Durchführung eines Tests auf das Coronavirus SARS-CoV-2 als Voraussetzung für die Teilnahme an schulischen Präsenzangeboten. Randnummer 2 Der ... Antragsteller zu 1 besucht die dritte Klasse der ... Schule, die Antragsteller zu 2 und 3 sind seine Eltern. Randnummer 3 Ziffer 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: Musterhygieneplan) in seiner ab dem
6. April 2021 gültigen
7. Fassung lautete auszugsweise: Randnummer 4 „Verpflichtende Schnelltest für Laien bei Schülerinnen und Schülern Randnummer 5 Schülerinnen und Schüler, die Präsenzangebote an der Schule wahrnehmen, werden ab dem 6.4.2021 nur zugelassen, wenn sie zuvor am selben Tage unter Aufsicht der Schule einen Selbsttest mit negativem Ergebnis durchgeführt haben oder einen PCR Test vorlegen, der § 10 d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO entspricht und nicht älter ist als 48 Stunden. [...] Verweigern Schülerinnen und Schüler eine Selbsttestung, werden sie im Distanzunterricht unterrichtet. Die Testpflicht umfasst mindestens zwei verpflichtende Tests in jeder Kalenderwoche. [...] Besuchen Schülerinnen und Schüler im wöchentlichen Wechselunterricht den Präsenzunterricht, testen sie sich in der Präsenzwoche vier Mal, in der Distanzwoche findet keine verpflichtende Selbsttestung statt. Bei einem positiven Schnelltestergebnis gelten die Meldeverpflichtungen aus Kap. 15.“ Randnummer 6 Mit Schreiben an die Schulleitung vom
8. April 2021 wandten sich die Antragsteller gegen die Testpflicht unter Aufsicht der Schule und erklärten, der Antragsteller zu 1 werde zweimal pro Woche einen Selbsttest zuhause durchführen und die Schule über das Ergebnis informieren. Daraufhin wies die Schulleiterin die Antragsteller zu 2 und 3 in einer E-Mail vom
9. April 2021 auf die

dem Musterhygieneplan zulässigen Testvarianten hin und kündigte für den Fall der Zuwiderhandlung ein – bis zur Einhaltung der Testregeln auflösend bedingtes – Hausverbot an. Der Antragsteller zu 1 nahm in der Folge nicht am Präsenzunterricht teil. Randnummer 7 Am

1. April 2021 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Randnummer 8 Mit Schreiben an die Antragsgegnerin vom
2. April 2021 erhoben sie Widerspruch „gegen den Muster-Corona-Hygieneplan“ und führten aus, dieser richte sich „insbesondere, aber nicht ausschließlich, gegen die Regelung der Ziffer 1.2 des hiermit insgesamt angegriffenen Muster-Corona-Hygieneplans“. Im gerichtlichen Eilverfahren haben sie daraufhin ihre bisherigen Anträge mit Schriftsatz vom
3. April 2021 umgestellt und beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs „gegen die Regelungen zur Testpflicht in Ziffer 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans“ anzuordnen, hilfsweise festzustellen, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat. Randnummer 9 Mit Beschluss vom
4. April 2021 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insoweit angeordnet, als für die Zulassung zu Präsenzangeboten an der Schule nicht auch die Vorlage einer Bescheinigung über das negative Ergebnis eines durch einen Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Coronavirus-Testverordnung durchgeführten Schnelltests, dessen Vornahme im Zeitpunkt des Beginns des Präsenzangebots nicht länger als 24 Stunden zurückliegt, ausreicht. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt. Es sei

summarischer Prüfung nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Teilnahme an Präsenzangeboten in der Schule von der Durchführung eines Tests auf das Corona-Virus abhängig mache; es verstoße jedoch gegen die Datenschutz-Grundverordnung, wenn sie dabei nur einen Selbsttest unter Aufsicht der Schule oder einen PCR-Test, nicht aber einen Test bei einem Leistungserbringer zulasse. Randnummer 10 Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist der Antragsgegnerin am

1. Mai 2021 und den Antragstellern am
2. Mai 2021 zugestellt worden. Randnummer 11 Dagegen hat die Antragsgegnerin am
3. Mai 2021 Beschwerde erhoben. Die auf den
4. Mai 2021 datierte Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin ist am
5. Juni 2021 bei Gericht eingegangen. Randnummer 12 Die Antragsteller haben am
6. Mai 2021 ebenfalls Beschwerde erhoben und diese am
7. Juni 2021 begründet. Sie beantragen, den Beschluss des Verwaltungsgerichts insoweit abzuändern, als er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom
8. April 2021 inhaltlich auf eine Zulassung zu schulischen Präsenzangeboten unter Vorlage einer Bescheinigung über das negative Ergebnis eines durch einen Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Coronavirus-Testverordnung durchgeführten Schnelltests beschränkt, und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs im Hinblick auf die Testpflicht unbeschränkt anzuordnen. Randnummer 13 Mit Wirkung ab dem
9. Juni 2021 gilt die
10. überarbeitete Fassung des Musterhygieneplans, dessen Ziff. 1.2 auszugsweise lautet: Randnummer 14 „Schülerinnen und Schüler, die Präsenzangebote an der Schule wahrnehmen, dies schließt die von der Schule für verpflichtend erklärte Anwesenheit wie der bei Klausuren ein, werden nur zugelassen, wenn sie Randnummer 15 - zuvor am selben Tage unter Aufsicht der Schule einen Selbsttest mit negativem Ergebnis durchgeführt haben, Randnummer 16 - einen Antigen-Schnelltest gemäß § 10 d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO bei einem zugelassenen Testzentrum durchführen und ein negatives Ergebnis bestätigt bekommen haben, dass nicht älter als 24 Stunden ist oder Randnummer 17 - einen PCR Test vorlegen, der § 10 d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO entspricht und nicht älter ist als 48 Stunden. [...] Verweigern Schülerinnen und Schüler eine Selbsttestung, werden sie zu schulischen Präsenzangeboten nicht zugelassen und müssen das Schulgelände verlassen. Randnummer 18 Die Testpflicht umfasst mindestens zwei verpflichtende Tests in jeder Kalenderwoche. [...]“ II. Randnummer 19 Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht binnen der Monatsfrist ab Bekanntgabe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung

§ 146Abs. 4 Satz 1 Vw

GO begründet worden ist. Die Antragsgegnerin hat zwar innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) Beschwerde eingelegt, diese jedoch entgegen den zwingenden Vorschriften des § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO nicht binnen Monatsfrist

Bekanntgabe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründet: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom

1. April 2021 ist der Antragsgegnerin gegen Empfangsbekenntnis am
2. Mai 2021 zugestellt worden, sodass die Beschwerdebegründungsfrist gemäß § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB am
3. Juni 2021 ablief. Die Beschwerdebegründungsschrift vom
4. Mai 2021 ist erst am
5. Juni 2021 und damit

Ablauf der gesetzlichen Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO beim Oberverwaltungsgericht Hamburg eingegangen. III. Randnummer 20 Die Beschwerde der Antragsteller hat Erfolg. Randnummer 21 1. Die Antragsteller haben mit ihrer Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO zunächst beschränkt ist, die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit durchgreifenden Argumenten in Frage gestellt: Randnummer 22 Sie machen u.a. geltend (Beschwerdebegründung S. 2 f.), es fehle an der Verhältnismäßigkeit der Testpflicht, und verweisen in diesem Zusammenhang darauf, die Infektionszahlen seien in Hamburg mit einer 7-Tage-Inzidenz von unter 20 derzeit niedrig. Damit seien die Maßnahmenziele, namentlich die Vermeidung der Überlastung von Krankenhäusern, der Schutz vulnerabler Gruppen und die Eindämmung der Pandemie, erreicht bzw. mehr oder weniger erreicht worden. Die niedrigen Infektionszahlen müssten bei der Beurteilung der praktischen Konkordanz der betroffenen Grundrechte berücksichtigt werden. Randnummer 23 Mit dem zutreffenden Hinweis auf die derzeit – jedenfalls im Vergleich zum Infektionsgeschehen im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts – deutlich niedrigeren Infektionszahlen (die 7-Tage-Inzidenz liegt in Hamburg derzeit bei 11,9 [Stand: 21.6.2021]) ziehen die Antragsteller die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Verhältnismäßigkeit der Testpflicht hinreichend in Zweifel. Denn das Verwaltungsgericht stützt seine Verhältnismäßigkeitsprüfung noch auf die Annahme einer „höchst angespannten Infektionslage“ mit einer 7-Tage-Inzidenz in Hamburg von 88

den Zahlen des Robert-Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) bzw. 109,3

den Zahlen der Antragsgegnerin am Tag der Entscheidung (Beschluss S. 19) und geht deshalb auch davon aus, der in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG vorgesehene Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen werde „weiterhin massiv überschritten“ (Beschluss. S. 22). Randnummer 24 2. Da die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts erschüttert sind, ist dem Beschwerdegericht eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage eröffnet, ohne auf die mit der Beschwerde dargelegten Gründe beschränkt zu sein. Diese Prüfung führt zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Randnummer 25 Der beschließende Senat legt den mit der Beschwerde umformulierten Antrag gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend aus, dass er für den Fall, dass der Widerspruch der Antragsteller bereits aufschiebende Wirkung entfalten sollte, darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung festzustellen. Des Weiteren legt der Senat den Antrag so aus, dass er sich gegen die Testpflicht als Voraussetzung für die Wahrnehmung von Präsenzangeboten an der Schule schlechthin, auch in der –

der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ebenfalls zu ermöglichenden und in der 16. Fassung des Musterhygieneplans nunmehr zusätzlich vorgesehenen – Testvariante eines Schnelltests bei einem Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testverordnung - TestV) richtet. In Bezug auf die vor der Neufassung des Musterhygieneplans ausschließliche Verpflichtung zu den Testvarianten Selbsttest unter Aufsicht der Schule oder PCR-Test hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet, sodass insoweit keine Beschwer der Antragsteller besteht. Randnummer 26 Der so verstandene Antrag hat Erfolg. Randnummer 27

1. a)Der Antrag ist zulässig. Randnummer 28
2. aa)Er ist als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15. April 2021 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog statthaft. Die in Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans angeordnete Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht ist, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, eine Allgemeinverfügung im Sinne von § 35 Satz 2 HmbVwVfG . Dagegen haben die Antragsteller mit Schreiben vom 15. April 2021 Widerspruch erhoben.

dem objektiven Empfängerhorizont richtet sich dieser Widerspruch gegen die Testpflicht insgesamt und erstreckt sich deshalb auch auf die Neufassung der Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans, die ab dem 10. Juni 2021 gilt. Die Antragsteller machen (jedenfalls der Sache

auch) geltend, (schon) durch ihren Widerspruch sei die in Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans angeordnete Testpflicht suspendiert. Randnummer 29 bb) Dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes fehlt auch nicht im Hinblick auf die bundesrechtliche Regelung des § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ist durch diese Vorschrift nicht unter dem Gesichtspunkt nutzlos geworden, dass er die Rechtsposition der Antragsteller nun nicht mehr verbessern könnte. Randnummer 30

§ 28bAbs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 If

SG ist die Teilnahme am Präsenzunterricht – inzidenzunabhängig – nur zulässig für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden. Daraus folgt zwar, dass der Antragsteller zu 1 unabhängig von der im vorliegenden Eilverfahren festgestellten aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die in Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans enthaltenen Regelung jedenfalls kraft Bundesrechts zur zweimaligen Durchführung eines Tests pro Woche als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht verpflichtet bleibt. Das Rechtsschutzbedürfnis für die verschiedenen Rechtsbehelfe gegen die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhenden Regelungen – und damit auch für den vorliegenden Eilantrag, der sich gegen die Regelung im Landesrecht richtet – bleibt dennoch erhalten. Zum einen drohte der Rechtsschutz leerzulaufen, wenn den Betroffenen in jedem Verfahren das Fortbestehen der jeweils anderen Regelung des Bundes oder Landes entgegengehalten werden könnte (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.5.2021, 1 BvR 781/21 u.a., juris Rn. 25; zur Testpflicht auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.5.2021, OVG 11 S 64/21, juris Rn. 23; a.A. OVG Magdeburg, Beschl. v. 20.5.2021, 3 R 108/21, juris Rn. 6; VGH München, Beschl. v. 10.5.2021, 20 NE 21.1328, juris Rn. 5 ff.). Zum anderen stimmen die Regelungen in § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG und Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans nicht vollständig überein.

§ 28bAbs. 5 If

SG bleiben weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage des IfSG – u.a. gemäß § 32 Satz 1 i.V.m. §§ 28, 28a IfSG – unberührt. Ziffer 1.2 geht jedenfalls insoweit über die Regelung des § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG hinaus, als sie neben dem PCR-Test nur einen unter Aufsicht der Schule oder bei einem Testzentrum, nicht aber einen privat durchgeführten Schnelltest gelten lässt. Randnummer 31

1. b)Der Antrag ist auch begründet. Randnummer 32 Der Widerspruch der Antragsteller gegen die in Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans enthaltene Allgemeinverfügung hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nicht gemäß § 80 Abs. 2 VwGO. Randnummer 33
2. aa)Eine sofortige Vollziehbarkeit der Allgemeinverfügung folgt entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht aus § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG. Randnummer 34 Gemäß § 16 Abs. 8 IfSG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen

§ 16Abs. 1 bis 3 If

SG keine aufschiebende Wirkung. Diese Vorschrift gilt gemäß § 28 Abs. 3 IfSG für Maßnahmen

§ 28Abs. 1 If

SG entsprechend. Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans ist jedoch keine Maßnahme

§ 28Abs. 1 If

SG. § 28 Abs. 1 IfSG regelt die von der „zuständigen Behörde“ erlassenen „notwendigen Schutzmaßnahmen“. Die Behörde für Schule und Berufsbildung ist aber

der aufgrund von § 54 Satz 1 IfSG erlassenen Anordnung über Zuständigkeiten im Infektionsschutzrecht vom 27.3.2001 (Amtl. Anz. S. 1113, zuletzt geändert durch AO v. 27.4.2021, Amtl. Anz. S. 645) nicht zuständige Behörde im Sinne von § 28 Abs. 1 IfSG. Sie hat die Pflicht zur Durchführung eines Schnelltests gemäß Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans vielmehr auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg (Hamburgische SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – im Folgenden: EindämmungsVO) vom 23. April 2021 (HmbGVBl. 2021, S. 205) geregelt. § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO beruht seinerseits auf § 32 Satz 1 IfSG. Dieser ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen

den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Aus der Verweisung auf die „Voraussetzungen“, die u.a. für „Maßnahmen

den §§ 28, 28a [...] IfSG maßgebend sind“, folgt jedoch – anders als das Verwaltungsgericht meint – nicht die Anwendbarkeit der §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG. Randnummer 35 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 28 Abs. 3 IfSG und § 32 Satz 1 IfSG: § 28 Abs. 3 IfSG spricht von Maßnahmen „

“ (und nicht „im Sinne von“, „unter den Voraussetzungen des“ o.ä.) § 28 Abs. 1 IfSG. § 32 Satz 1 IfSG verweist lediglich auf die „Voraussetzungen“, die für Maßnahmen

§§ 28, 28a If

SG maßgebend sind. Damit werden die tatbestandlichen Eingriffsvoraussetzungen

diesen Vorschriften in Bezug genommen (vgl. Johann/Gabriel, in: BeckOK-InfSchR, 5. Aufl., Stand: 1.5.2021, § 32 IfSG Rn. 4), nicht aber die mit solchen Maßnahmen einhergehenden Rechtsfolgen, zu denen der Wegfall der aufschiebenden Wirkung

§§ 28Abs. 3, 16 Abs. 8 If

SG zählt. Auch die systematische und teleologische Auslegung spricht dagegen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 32 Satz 1 IfSG auch die §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG für (entsprechend) anwendbar erklären wollte. Denn der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage ergäbe im Zusammenhang mit den Regelungen einer Rechtsverordnung, gegen die diese Rechtsbehelfe nicht statthaft sind, keinen Sinn. Randnummer 36 Für den – hier vorliegenden – Fall, dass die Landesregierung in einer Rechtsverordnung ihrerseits eine Ermächtigungsgrundlage für bereichsspezifische infektionsschutzrechtliche Maßnahmen sonstiger Landesbehörden schafft, enthält das Infektionsschutzgesetz mithin keine Regelung zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Insoweit liegt keine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers vor, die aus Gründen des mit §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG bezweckten effektiven Infektionsschutzes durch eine analoge Anwendung dieser Normen zu schließen wäre. Die Vorschriften beziehen sich auf einen klar begrenzten Regelungsbereich; aus ihrem Regelungsziel allein lässt sich nicht ableiten, dass der Bundesgesetzgeber über den Kreis der in § 28 Abs. 3 IfSG genannten gesundheitsbehördlichen Maßnahmen hinaus die sofortige Vollziehbarkeit jeglicher Infektionsschutzmaßnahmen – auch solcher, zu denen die Rechtsverordnung eines Landes andere Landesbehörden ermächtigt – vorsehen wollte, dies jedoch irrtümlich unterlassen hat. Die auf der Grundlage einer Rechtsverordnung handelnden Landesbehörden haben im Übrigen die Möglichkeit, dem Ziel eines effektiven Infektionsschutzes Rechnung zu tragen, indem sie gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der jeweiligen Maßnahme im überwiegenden öffentlichen Interesse, soweit dieses gegeben ist, anordnen. Außerdem könnte der Landesverordnungsgeber die Testpflicht an Schulen auch unmittelbar in der EindämmungsVO regeln. Randnummer 37 bb) Die Allgemeinverfügung ist auch nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Diese Vorschrift erfasst lediglich Maßnahmen der Vollzugspolizei im institutionellen Sinne, nicht solche der allgemeinen (Fach- bzw. Ordnungs-)Behörden (vgl. Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 17; Zwanziger, in: BeckOK-InfSchR, 5. Aufl., Stand: 1.5.2021, § 16 IfSG Rn. 64). Randnummer 38 cc) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfällt schließlich auch nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, weil die Antragsgegnerin bisher nicht die sofortige Vollziehung der in Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans enthaltenen Regelung zur Testpflicht im öffentlichen Interesse angeordnet hat. Randnummer 39 3.

dem Vorstehenden kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die in Ziffer 1.2 angeordnete Testpflicht für Schülerinnen und Schüler im Hauptsacheverfahren bei summarischer Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird. Allerdings bestehen aus Sicht des beschließenden Senats auch unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens jedenfalls derzeit keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Testpflicht. Randnummer 40 a) Die Regelung der Testpflicht in Ziffer 1.2 findet ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO. Danach kann die Behörde für Schule und Berufsbildung in dem Musterhygieneplan eine Pflicht zur Durchführung von Coronavirus-Tests

§ 10dEindämmungs

VO vorsehen und die Teilnahme an schulischen Veranstaltungen und das Recht zum Betreten des Schulgeländes von einem Coronavirus-Test mit negativem Ergebnis abhängig machen; die Tests können auch als Selbsttest durch die Schülerinnen und Schüler unter Aufsicht der Schule erfolgen. Randnummer 41 b) § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO findet seinerseits in den Vorschriften der §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Randnummer 42 Die Landesregierungen werden

§ 32Satz 1 If

SG ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen

den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Dass der Verordnungsgeber die Einführung der Testpflicht hier nicht selbst angeordnet, sondern stattdessen eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage für die Behörde für Schule und Berufsbildung geschaffen hat, begegnet keinen Bedenken.

§ 32Satz 2 If

SG könnte der Senat sogar die Verordnungsermächtigung weiter übertragen. Randnummer 43

§ 28Abs. 1 Satz 1 If

SG trifft, werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.

§ 28aAbs. 1 Nr. 16 If

SG kann eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite

§ 5Abs. 1 Satz 1 If

SG durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Erteilung von Auflagen für die Fortführung des Betriebs von Schulen, die Gemeinschaftseinrichtungen gemäß § 33 Nr. 3 IfSG sind, sein. Randnummer 44

1. aa)Der beschließende Senat hat keine Bedenken gegen die Vereinbarkeit der §§ 28, 28a IfSG mit dem Parlamentsvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Verordnungsermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen (vgl. zur Begründung im Einzelnen OVG Hamburg, Beschl. v. 18.11.2020, 5 Bs 209/20 , juris Rn. 13 ff.). Randnummer 45
2. bb)Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind aufgrund der gegenwärtigen – und trotz der derzeit sinkenden Infektionszahlen noch nicht beendeten – Coronavirus-Pandemie weiterhin erfüllt. Randnummer 46
3. cc)§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ermöglicht in der Rechtsfolge Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die im Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen, bei denen feststeht oder der Verdacht besteht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können.

§ 28Abs. 1 Satz 1 If

SG können aber nicht nur Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider, sondern auch sonstige Dritte („Nichtstörer“) Adressaten von Maßnahmen sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, 3 C 16/11, BVerwGE 142, 205, juris Rn. 26; OVG Hamburg, Beschl. v. 21.7.2020, 5 Bs 86/20 , juris Rn. 11 ; zur Testpflicht OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.5.2021, 11 S 67/21, juris Rn. 50; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.4.2021, 13 MN 192/21, juris Rn. 39 ff.; Beschl. v. 23.4.2021, 13 MN 212/21, juris Rn. 30, jeweils m.w.N.). Dies wird durch den Regelbeispielskatalog des § 28a Abs. 1 IfSG bestätigt, der zahlreiche Maßnahmen enthält, die lediglich voraussetzen, dass ein Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr besteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.4.2021, a.a.O., Rn. 41; OVG Münster, Beschl. v. 22.1.2021, 13 B 53/21.NE, juris Rn. 25). Dieser Bezug besteht bei Schülerinnen und Schülern, die täglich für mehrere Stunden in geschlossenen Räumen in vergleichsweise engem Kontakt stehen. Randnummer 47 dd) Der Deutsche Bundestag hat zuletzt mit Beschluss vom 11. Juni 2021 das Fortbestehen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite für weitere drei Monate festgestellt (vgl. Plenarprotokoll 19/234, S. 30328 A sowie https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw23-de-epidemische-lage-845692 ). Randnummer 48 ee) Die Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme an schulischen Präsenzangeboten ist eine Auflage für die Fortführung des Betriebs der Schule im Sinne von § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG. Randnummer 49 ff) Die Testpflicht verstößt

Auffassung des beschließenden Senats in der aktuellen Ausgestaltung durch den Musterhygieneplan nicht gegen die Vorschriften der Verordnung (EU) 2016/679 der Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO). Randnummer 50 Bei der im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur in Rede stehenden, weil

Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans allen Schülerinnen und Schülern möglichen Durchführung eines Antigen-Schnelltests bei einem Leistungserbringer werden personenbezogene Daten der Schülerinnen und Schüler nur bei positiven Testergebnissen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSGVO ganz oder teilweise automatisiert verarbeitet bzw. mit dem Ziel der Speicherung in einem Dateisystem nichtautomatisiert verarbeitet. Denn die Schulleitung muss ein positives Testergebnis gemäß Ziffer 1.2 letzter Absatz i.V.m. Ziffern 14 und 15 des Musterhygieneplans dokumentieren und dem zuständigen Gesundheitsamt und der Behörde für Schule und Berufsbildung melden. Eine Dokumentation negativer Schnelltests ist dagegen nicht vorgesehen. Zu der vom Verwaltungsgericht problematisierten unmittelbaren Kenntnisnahme eines positiven Testergebnisses durch anwesende Mitschülerinnen und Mitschüler bei einem Selbsttest im Klassenverband kommt es bei der Durchführung des Tests bei einem Leistungserbringer hingegen nicht. Es kann deshalb im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die datenschutzrechtliche Beurteilung dieser Kenntnisnahme durch das Verwaltungsgericht zutreffend ist. Randnummer 51 Der Verarbeitung des positiven Testergebnisses durch die Antragsgegnerin steht nicht Art. 9 Abs. 1 DSGVO entgegen. Danach ist die Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 4 Nr. 15 DSGVO zwar untersagt. Im vorliegenden Fall gilt jedoch die Ausnahme des Art. 9 Abs. 2 lit. i) DSGVO. Danach gilt Art. 9 Abs. 1 DSGVO nicht, wenn die Datenverarbeitung aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren, auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, insbesondere des Berufsgeheimnisses, vorsieht, erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 100; für eine Ausnahme

Art. 9Abs.

2 lit. h) DSGVO dagegen OVG Bautzen, Beschl. v. 9.4.2021, 3 B 114/21, juris Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.4.2021, OVG 11 S 56/21, juris Rn. 69): Die Verarbeitung eines positiven Testergebnisses dient dem öffentlichen Interesse der Kontrolle der Coronavirus-Pandemie. Die Antragsgegnerin hat auch hinreichende Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen vorgesehen: Die verarbeitenden Personen unterliegen als Beamte (§ 37 Abs. 1 BeamtStG) bzw. Angestellte des öffentlichen Dienstes (§ 3 Abs. 2 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder – TV-L) der Verschwiegenheitspflicht. Der Verordnungsgeber hat außerdem – in Ergänzung zu der allgemeinen Vorschrift des § 98 HmbSG zur Datenverarbeitung im Schulbereich – in § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO geregelt, dass die Schulen im Falle eines positiven Testergebnisses befugt sind, personenbezogene Daten der betroffenen Person zu verarbeiten, soweit dies zu Zwecken des Infektionsschutzes erforderlich ist; die personenbezogenen Daten sind zu löschen, sobald sie zur Erreichung des vorgenannten Zwecks nicht mehr erforderlich sind, spätestens aber zwei Wochen

Durchführung des Tests; zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person sind technisch organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass die Verarbeitung gemäß der Datenschutz-Grundverordnung erfolgt; die an den Verarbeitungsvorgängen Beteiligten sind insoweit zu sensibilisieren; die Verwendung der personenbezogenen Daten zu anderen als den in dieser Vorschrift genannten Zwecken ist untersagt. Randnummer 52 gg) Die Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme an Präsenzveranstaltungen der Schule ist auch eine notwendige – d.h. im konkreten Fall verhältnismäßige (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.4.2021, 13 MN 212/21, juris Rn. 47) und insoweit ermessensfehlerfrei angeordnete – Schutzmaßnahme. Sie dient einem legitimen Zweck und ist im Bündel mit anderen Schutzmaßnahmen ein geeigneter, erforderlicher und angemessener Baustein zur Kontrolle des derzeitigen Infektionsgeschehens. Randnummer 53

wie vor darin, die Kontrolle des Infektionsgeschehens zu unterstützen (§ 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG) bzw. weiterhin eine Verbreitung von COVID-19 zu verhindern (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG). Diese Zwecke verfolgt die Testpflicht in Schulen, die darauf gerichtet ist, Präsenzunterricht zu ermöglichen und zugleich das Infektionsgeschehen möglichst niedrig zu halten, indem Infektionen frühzeitig erkannt werden und die Weiterverbreitung des Virus durch Identifizierung und Unterbrechung von Ansteckungsketten unterbunden wird. Randnummer 54

einer SARS-CoV-2-Infektion häufig nur milde oder gar keine Symptome zeigen – mit dem Virus infiziert werden und dieses auch weiterverbreiten können (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 63 ff.).

der Beurteilung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG zur Erstellung von Richtlinien, Empfehlungen, Merkblättern und sonstigen Informationen berufenen RKI wurde die Infektiosität im Kindesalter bisher selten untersucht; sie könne daher nicht abschließend bewertet werden. Insgesamt schienen Kinder zwar weniger infektiös zu sein als Erwachsene, eine Aussage, welche der Altersgruppen innerhalb der Kinder am infektiösesten sei, könne aber nicht verlässlich gemacht werden (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 17.6.2021, Abschnitt 17, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=3E8CA7E6D71F999C63CEAA5757AA27E3.internet092?nn=13490888#doc13776792bodyText17 ). Angesichts dieser nicht abschließend geklärten Tatsachengrundlage durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass die Testpflicht geeignet ist, dazu beizutragen, eine mögliche Infektion von bzw. die Weitergabe des Virus durch Schülerinnen und Schüler zu verhindern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass ein negativer Antigentest eine Ansteckungsfähigkeit der getesteten Person nicht sicher ausschließt. Denn jedenfalls erhöht die turnusmäßige Testung einer bestimmten Personengruppe die Wahrscheinlichkeit, Infektionen in dieser Gruppe möglichst frühzeitig zu erkennen, auch wenn dies nicht in allen Fällen gelingt (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 67 ff.). Randnummer 55

den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Eilverfahrens nicht auf der Hand. Die Antragsgegnerin durfte die Testung zu Hause unter Aufsicht der Eltern als nicht gleich wirksam ansehen. Die Durchführung in der Schule oder durch einen Leistungserbringer beugt insbesondere Manipulationen und

lässigkeiten bei der regelmäßig und ordnungsgemäß vorzunehmenden Testung vor (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 79). Randnummer 56

der Beurteilung des RKI seit Ende April 2021 wieder rückläufig (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html , Stand: 15.6.2021). Es ist in allen Altersgruppen ein kontinuierlicher Rückgang der 7-Tage-Inzidenz zu beobachten und der 7-Tage-R-Wert liegt unter 1. Dennoch stuft das RKI die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insbesondere aufgrund der Verbreitung von einigen besorgniserregenden SARS-CoV-2 Varianten sowie der noch nicht ausreichend hohen Impfquote

wie vor insgesamt als hoch ein (RKI, „Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019“ v. 20.6.2021, S. 1 f., https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jun_2021/2021-06-20-de.pdf?__blob=publicationFile ). Außerdem werden Häufungen von Infektionen momentan vor allem in Privathaushalten, in Kitas und Schulen sowie dem beruflichen Umfeld einschließlich der Kontakte unter der Belegschaft beobachtet (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html , Stand: 15.6.2021). In dieser Situation sind bis zu einer hinreichenden Stabilisierung des Infektionsgeschehens Tests ein angemessenes Mittel, um durch frühe Erkennung von Infektionen dazu beitragen, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und einem erneuten „wellenartigen“ Anstieg der Infektionen, wie er im bisherigen Verlauf der Coronavirus-Pandemie bereits mehrfach zu beobachten war, vorzubeugen. Randnummer 59 Nicht ausschlaggebend fällt bei der Abwägung schließlich ins Gewicht, dass junge Menschen

derzeitigen Erkenntnissen zu den weniger durch eine COVID-19-Erkrankung gefährdeten Personengruppen gehören, obgleich auch bei ihnen schwere Verläufe der Erkrankung vorkommen. Denn Zielrichtung der Maßnahmen ist die Kontrolle der Ausbreitung der Coronavirus-Pandemie insgesamt und nicht allein der Schutz der betroffenen Schülerinnen und Schüler. Zur Erreichung dieses Ziels darf die Antragsgegnerin Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Umfang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, um stärker gefährdete Menschen zu schützen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.05.2020, 1 BvR 1021/20, juris Rn. 9). Randnummer 60 hh) Zuletzt ist auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht erkennbar. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass Arbeitgeber/-nehmer keiner vergleichbaren Testpflicht unterliegen. Zwischen der Situation dieser Vergleichsgruppe und der Situation an Schulen bestehen bei der zulässigen pauschalierenden Betrachtung Unterschiede von hinreichendem Gewicht, welche die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Diese folgen bereits aus dem Umstand, dass die konkrete Situation von Arbeitgebern/-nehmern und das daraus folgende Infektionsrisiko je

Unternehmen, Betrieb, Behörde etc. ebenso wie die damit verbundene Interessenabwägung unterschiedlich sein kann, während für Schulen grundsätzlich ein solches Risiko aufgrund der besonderen räumlichen Situation im Unterricht sowie des Bewegungs- und Nähebedürfnisses von Kindern und Jugendlichen angenommen werden kann (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 4.5.2021, 13 B 600/21.NE, juris Rn. 20; vgl. auch OVG Schleswig, Beschl. v. 30.4.2021, 3 MR 25/21, juris Rn. 56). IV. Randnummer 61 Die Kostenentscheidung beruht bezüglich der Beschwerde der Antragsgegnerin auf § 154 Abs. 2 VwGO und im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Der Senat hat den Auffangwert von 5.000 Euro im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).