LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen 416 HKO 103/20 Urteil Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Erstattung von Rechtsanwaltskosten, Scha

Verfahrensgang nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 3. Zivilsenat, 3. Februar 2021, 3 U 136/20, Beschluss Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 585,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 15.07.2020 zu zahlen. II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. III. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. IV. Für die Beklagte ist das Urteil im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. V. Der Streitwert wird auf € 25.000,- festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung, Erstattung von Rechtsanwaltskosten, Schadensersatzfeststellung sowie Auskunft wegen geltend gemachter unlauterer Wettbewerbshandlung in Anspruch. Randnummer 2 Der Kläger vertreibt unter der Geschäftsbezeichnung „B. G. H. H1“ unter der Domain https://www.b..h./“ gewerblich Getränke an Verbraucher. Randnummer 3 Die Beklagte ist ebenfalls im elektronischen Geschäftsverkehr gewerblich tätig und liefert unter der Domain „https://www.d..de“ Getränke an Verbraucher. Dabei wirbt sie auf der Startseite ihrer Homepage mit dem Slogan „günstig wie im Supermarkt“ (K 4). Randnummer 4 Der Kläger mahnte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Mai 2020 (K 5) die Beklagte wegen Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 lit. a, Art. 9 Abs. 1 lit. h LMIV sowie einer angeblichen Irreführung in Bezug auf den genannten Slogan ab. Randnummer 5 Die Beklagte gab lediglich hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen die LMIV eine Unterlassungserklärung ab, weshalb der Kläger nun die vorliegende Klage erhoben hat. Randnummer 6 Der Kläger meint, die Werbeaussage „günstig wie im Supermarkt“ sei irreführend gemäß § 5 Abs.1 S. 2 Nr. 2 UWG. Die Behauptung, die Getränke seien so „günstig wie im Supermarkt“, würde von den angesprochenen Verbrauchern so aufgenommen, dass die Beklagte ihre Waren zum Supermarktpreis anbiete. Dies sei jedoch objektiv unwahr, da die Preise der Beklagten auf deren Internetseiten entsprechend der als Anlage K 7 – K 35 eingereichten Preisvergleiche über den Preisen im Supermarkt lägen. Randnummer 7 Ferner würde der potentielle Käufer den Slogan so verstehen, dass das gesamte Sortiment der Beklagten dem Preisniveau eines Supermarktes gleichkäme, da die Beklagte auf ihrer Homepage gerade nicht deutlich mache, dass sich diese Preisaussage nur auf bestimmte Teile des Sortiments beziehe. Der Verbraucher gehe daher irrtümlich davon aus, dass die Waren preislich denen im Supermarkt entsprächen und ihm darüber hinaus ohne zusätzliche Kosten nach Hause geliefert würden, so dass beim angesprochenen Verkehrskreis der Eindruck entstehe es sei praktischer und finanziell gerade kein größerer Aufwand, die gewünschten Produkte von der Beklagten statt im örtlichen Supermarkt zu erwerben. Randnummer 8 Aufgrund der berechtigten Abmahnung könne er auch Erstattung der außergerichtlichen Abmahnkosten nach einem Gegenstandswert von € 20.000,- sowie Auskunft und Schadensersatzfeststellung verlangen. Randnummer 9 Der Kläger beantragt, Randnummer 10 I. die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 11 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monate Randnummer 12 zu unterlassen, Randnummer 13 im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Getränke wahrheitswidrig mit dem Text „Günstig wie im Supermarkt“ zu bewerben, obgleich die Preise über Supermarktpreisen liegen, wenn dies geschieht wie in Anlage K4 wiedergegeben; Randnummer 14 2. an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 15 3. dem Kläger schriftlich über den Umfang der gegenständlichen Werbung unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Werbemaßnahmen, der Empfänger sowie deren Verbreitungsgebiet, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten, Auskunft zu erteilen; Randnummer 16 II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Handlung gemäß Ziffer I. 1. entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. Randnummer 17 Die Beklagte beantragt, Randnummer 18 die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Sie rechnet mit einem Schadensersatzanspruch in Bezug auf die ihr für die Verteidigung gegen den ihrer Ansicht nach unberechtigten Teil der Abmahnung entstandenen Anwaltskosten auf und vertritt die Ansicht, die beanstandete Werbeaussage sei nicht irreführend, da weder unwahre noch sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils gemacht würden. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringe, sei nicht der Auffassung, dass der Preis eines jeden Produktes identisch mit dem in Supermärkten sei. Ferner wisse ein solcher Verbraucher, dass es nicht den einen Supermarktpreis gebe. Vielmehr sei bekannt, dass die Kaufpreise einer Vielzahl von Faktoren unterlägen, welche sich ständig änderten, wodurch es zu Preisschwankungen auch innerhalb eines Supermarktes kommen könne. Randnummer 20 Genau so wenig wie es den einen universellen Preis gäbe, existiere auch nicht der eine Supermarkt. Der durchschnittlichen Verbraucher verstehe, dass mit dem Begriff „Supermarktpreis“ nur ein Preisniveau angegeben werde, weshalb die Titulierung „günstig wie im Supermarkt“ dem Verbraucher nur ein allgemeines Preisspektrum vor Augen führe. Randnummer 21 Ähnlich wie bei der Rechtsprechung zur Werbung mit „Discounterpreisen“ werde der Verbraucher auch annehmen, dass nicht alle Waren des Sortiments aber jedenfalls der größte Teil von ihr, der Beklagten, billiger seien als in üblichen Einzelhandelsgeschäften. Irreführung wäre nur dann gegeben, wenn der größte Teil der Verkaufsgegenstände nicht preisgünstiger veräußert würde. Von daher müsse der überwiegende Teil der angebotenen Waren betrachtet werden und nicht nur einzelne Produkte. Dieser Anforderung werde der Großteil der Produkte der Beklagten gerecht. Randnummer 22 Die elf Preisvergleiche des Klägers spiegelten kein reguläres Angebot der Supermärkte wider, vielmehr handele es sich dabei um Sonderangebote. Darüber hinaus vertreibe die Beklagte 1.500 Konsumgüter, sodass die elf Preisvergleiche nur einer Stichprobe gleichkämen und keine Aussage über das allgemeine Preisniveau enthielten. Randnummer 23 Der Erstattungsanspruch wegen Verstoßes gegen Art. 14 LMIV sei durch Aufrechnung mit den im Rahmen der Verteidigung gegen die unberechtigte Abmahnung entstandenen Kosten erloschen. Randnummer 24 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Partien zur Akte gereichten anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 25 Die zulässige Klage ist lediglich hinsichtlich der Hälfte der geltend gemachten Abmahnkosten nebst Zinsen begründet. Randnummer 26 1. Der Kläger kann gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG von der Beklagten die Erstattung von Anwaltskosten im Rahmen der Abmahnung vom 18.05.2020 (K 5) verlangen, soweit diese sich auf einen Verstoß gegen die LMIV bezieht. Dass insoweit ein Verstoß vorlag, ist zwischen den Parteien unstreitig, sodass das Gericht von weiteren Ausführungen absieht. Randnummer 27

1. a)Der auf den (angeblichen) Wettbewerbsverstoß hinsichtlich des Textes „Günstig wie im Supermarkt“ entfallende Teil der Abmahnung war jedoch unbegründet (2.), sodass in insoweit kein Anspruch gegeben ist. Randnummer 28 Gegen den angesetzten Gegenstandswert von EUR 20.000,00 für die Gesamt-Abmahnung bestehen keine Bedenken, sodass sich, ausgehend von einer 1,3-Gebühr zzgl. Postpauschale und Umsatzsteuer (vgl. auch Seite 7 der Anlage K 4), keine Bedenken ergeben. Randnummer 29 Im Hinblick auf die hälftige Begründetheit ergibt sich dann der ausgeurteilte Betrag, welchen die Beklagte gemäß den §§ 288, 291 BGB zu verzinsen hat. Randnummer 30
2. b)Soweit die Beklagte aufrechnet, ist diese Aufrechnung unsubstantiiert. Insoweit fehlt es an jeglichem Vortrag seitens der Beklagten. Im Übrigen ist es so, dass vom Grundsatz her die Kosten, welche im Rahmen einer Verteidigung auf eine unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung anfallen, anders als bei sog. Schutzrechtsverwarnungen nicht erstattungsfähig sind. Randnummer 31 2. Das Unterlassungsbegehren ist demgegenüber unbegründet. Randnummer 32
3. a)Das Gericht hat schon erhebliche Zweifel, ob dem Slogan „Günstig wie im Supermarkt“ ein hinreichender, einer Überprüfung zugänglicher Tatsachengehalt zugrunde liegt. Sicherlich bedeutet dies nicht, dass die Preise exakt denen eines Supermarktes entsprechen, sodass auch Abweichungen zumindest in geringer Höhe die Aussage nicht unwahr machen. Aber wo will man im Einzelfall die Grenze ziehen? Dies ist überhaupt nicht erkennbar. Darüber hinaus stellt sich die Frage, was überhaupt ein Supermarkt ist und welche Supermärkte gemeint sind. Dem Gericht ist bekannt, dass auch bei Supermärkten derselben Kette - z. B. Rewe - die Preise voneinander abweichen. So ist der Rewe in O. z. B. teurer als der in M. oder B.. Mit welchem Supermarkt will man also die Preise der Beklagten vergleichen? Fraglich ist weiterhin, welches Liefergebiet bei einer Verifizierung des Slogans „fruchtbar“ zu machen wäre. Es handelt sich hierbei um Internetwerbung, sodass der gesamte Lieferkreis der Beklagten, der dem Gericht unbekannt ist aber der sicher über H. hinausgeht, berücksichtigt werden müsste. All dies zeigt die Schwierigkeiten, welche auftreten, wenn man „Preise wie im Supermarkt“ überprüfbar bestimmen will. Randnummer 33 Und schließlich ist zu berücksichtigen, dass Ansprechpartner der Werbung eben nicht die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung bemühte achtzigjährige Oma ist, die im Übrigen mutmaßlich die Internetwerbung gar nicht wahrnehmen wird, sondern vielmehr der sog. durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. Insoweit aber haben Umfragen im Umkreis des Gerichts gezeigt, dass niemand einem solchen Spruch eine reale, verifizierbare Bedeutung beimisst. Randnummer 34
4. b)Selbst man dies anders sehen würde, so wäre der seitens des Klägers geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht gegeben. Insoweit ist von entscheidender Bedeutung, dass die seitens des Klägers vorgelegten Beispiele nicht hinreichend repräsentativ sind. Dies gilt zum einen für den Querschnitt der von der Beklagten vertriebenen Produkte. Die Beklagte verkauft ja um ein Vielfaches mehr an Getränkeprodukten als die Waren, auf welche sich die 11 Preisvergleiche des Klägers beziehen. Auch der Querschnitt der Supermärkte, den man - da Internetwerbung - ja nicht nur auf H. beziehe könnte, reicht bei weitem nicht aus, um eine hinreichende Aussage dahingehend zu treffen, dass der Slogan der Beklagten unwahr ist. Dies gälte selbst dann, wenn man den Vergleich nur auf H. beziehe würde, weil insoweit auch ein Vielfaches mehr an Supermärkten in H. existiert als die, auf welche sich die Preisvergleiche beziehen. Randnummer 35
5. c)Und soweit der Kläger meint, die Beklagte treffe hier eine sekundäre Darlegungslast, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Der Grundsatz ist der, dass die Klägerseite die Unwahrheit und damit eine potentielle Irreführung beweisen muss. Weshalb dem Kläger hier eine Beweiserleichterung zukommen soll, erschließt sich dem Gericht nicht. Schließlich ist er es, der den Prozess angestrengt hat, dann muss er auch den notwendigen Tatsachengehalt liefern. Das wäre ja auch - von seiner Warte aus gesehen - möglich. Dann müsste er einen Preisvergleich starten, der erstens erheblich mehr Getränkeprodukte der Beklagten und zweitens erheblich mehr Supermärkte erfasst. Wenn er den Aufwand und die dabei entstehenden Kosten scheut, so kann dies nicht dahingehend kompensiert werden, dass dem Beklagten einfach eine sekundäre Darlegungslast auferlegt wird, inwieweit sie möglicherweise vor Implementierung des Slogans Preisvergleiche vorgenommen hat. Randnummer 36 3. Im Hinblick darauf, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unbegründet ist, entfallen auch die Annexansprüche in Bezug auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft. Randnummer 37 Die prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 (analog), 709 ZPO.