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Landessozialgericht Hamburg 1. Senat L 1 KR 46/18 Urteil Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung - fortgezahltes Arbeitsentgelt

Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung - fortgezahltes Arbeitsentgelt innerhalb der ersten vier Wochen des Beschäftigungsverhältnisses - kein Anspruch auf Erstattung Orientierun

§ 3EFZG wiederum auf den § 3 Abs.

1 EFZG verweise. Nach dessen Wortlaut entstehe der Anspruch nach Absatz 1 nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Insoweit sei die Bezugnahme des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG ausreichend. Randnummer 19 Gegen dieses dem Kläger ab

  1. April 2018 zugestellte Urteil richtet sich die am
  2. Mai 2018 eingegangene Berufung des Klägers, mit der er darauf verweist, dass nach den Informationen unter bkk-aag.de von der vierwöchigen Wartefrist abgesehen werden könne, wenn anderslautende Vereinbarungen (z. B. im Tarifvertrag) vereinbart würden. Randnummer 20 Weiter hat der Kläger ausgeführt, dass mit der Einführung der vierwöchigen Karenzzeit durch das arbeitsrechtliche Beschäftigungsbeförderungsgesetz von
  3. September 1996 (Hinweis auf BGBl. I 1476) mit Wirkung vom
  4. Oktober 1996 eine Änderung der Regelung zum Ausgleich der Arbeitgeberaufwendung nicht erfolgt sei. Randnummer 21 Mit Inkrafttreten des EFZG (Hinweis auf Art. 54 PflegeVG vom
  5. Mai 1994, BGBl. I S. 1014) seien zwar die §§ 1-9 des vorher bestandenen Lohnfortzahlungsgesetzes (LFZG) aufgehoben worden, die Regelungen über den Ausgleich von Arbeitsgeberaufwendungen hätten jedoch weiterhin bestanden und seien erst durch die Einführung des AAG vom
  6. Dezember 2005 (Hinweis auf BGBl. I S. 3686) geändert worden. Randnummer 22 Der bis zur Einführung des AAG bestandene § 10 LFZG habe vorgesehen, dass den Arbeitgebern 80 % des für den in § 1 Abs. 1 und 2 und den in § 7 Abs. 1 LFZG bezeichneten Zeitraum an Arbeiter fortgezahlten Entgelts und der nach § 12 Abs. 1 Nr. 2b des Berufsbildungsgesetzes an Auszubildende fortgezahlten Vergütung erstattet werde. Der dort genannte „bezeichnete Zeitraum“ habe in den § 1 Abs. 1 und 2 und § 7 Abs. 1 LFZG keine allgemeine Karenzzeit, sondern nur die Dauer von sechs Wochen vorgesehen. Randnummer 23 Eine Ausschlussregelung habe es lediglich in § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 LFZG gegeben, wonach die Absätze 1 und 2 nicht zu gelten hätten, wenn nach Nr. 1 ein Arbeitsverhältnis, ohne ein Probearbeitsverhältnis zu sein, für nur höchstens vier Wochen begründet sei. Werde das Arbeitsverhältnis über die vier Wochen hinaus fortgesetzt, so gelte der Absatz 1 ab dem Tag der Vereinbarung der Fortsetzung. Nach Nr. 2 ergebe sich ein Ausschluss für Arbeiter in einem Arbeitsverhältnis, in dem die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich fünfundvierzig Stunden nicht übersteige. Randnummer 24 Dies bedeute, dass für Arbeiter mit einer höheren Arbeitszeit, deren Arbeitsverhältnis nicht auf höchstens vier Wochen befristet gewesen sei, der Anspruch auf Lohnfortzahlung auch in den ersten vier Wochen des Arbeitsverhältnisses gelte, sodass für kleine Arbeitgeber für die diesbezüglichen Aufwendungen auch ein Anspruch auf den Ausgleich nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LFZG bestanden habe. Randnummer 25 Mit der Einführung des § 3 EFZG sei zum
  7. Juni 1994 dieser Ausschluss der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle für Arbeitsverhältnisse mit einer Höchstdauer von vier Wochen und geringfügig Beschäftigten abgeschafft worden. Dadurch habe für kleine Arbeitgeber aus jedem Arbeitsverhältnis ein Ausgleichsanspruch bestanden. Randnummer 26 Daran habe die Einführung der allgemeinen Karenzzeit zum
  8. Oktober 1996 und die Überführung der Regelungen zum Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen in das AAG auch nichts geändert, da § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nur ausdrücklich auf die Absätze 1 und 2 des § 3 EFZG Bezug genommen habe, sodass gerade die in Absatz 3 beschriebene Karenzzeit von vier Wochen nicht vorgesehen worden sei. Randnummer 27 Diese Entwicklung sei auch nur konsequent, da § 3 Abs. 3 EFZG gem. § 12 EFZG abbedungen werden könne. In diesem Bewusstsein habe der Gesetzgeber bei der Einführung des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsbeförderungsgesetzes mit Wirkung zum
  9. Oktober 1996 bei der Einführung der Karenzzeit zur Begrenzung der Entgeltfortzahlung ausgeführt: Randnummer 28 „Um die Arbeit von Kosten zu entlasten – ohne Eingriff in die Tarifautonomie – [sind] folgende Maßnahmen vorgesehen: Randnummer 29 - Bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wird eine Wartezeit von vier Wochen eingeführt. […]“ Randnummer 30 Es gebe zahlreiche Tarifverträge, die wie der für den Kläger maßgebliche Tarifvertrag, keine Karenzzeit für die ersten vier Wochen des Arbeitsverhältnisses vorsehen würden (Hinweis auf z. B. § 22 TV-KAH, § 22 TV-L, § 22 TVöD, § 12 Nr. 1.1 Metallindustrie Hamburg und Umgebung, § 14 Nr. 1 MTV). Randnummer 31 Der Gesetzgeber habe in Kenntnis des gesamten § 3 EFZG nur auf die Absätze 1 und 2 Bezug genommen, sodass es für den Ausgleichsanspruch nicht darauf ankomme, ob der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach der abdingbaren gesetzlichen Regelung von § 3 Abs. 3 EFZG erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses entstehe. Der Gesetzgeber habe den Umstand erfassen wollen, dass zahlreiche Tarifverträge auch Arbeitgeber erfassen würden, die nicht mehr als 30 Personen beschäftigten und deswegen nicht auf den gesamten § 3 EFZG Bezug genommen. Randnummer 32 Kommentierungen, die die Auffassung vertreten würden, dass kein Erstattungsanspruch bestehe, wenn der Arbeitgeber auf Grund einer Tarifvereinbarung oder Betriebsvereinbarung oder sonstigen Gründen freiwillig das Arbeitsentgelt über die gesetzlichen Vorgaben hinaus bezahlen würden, bezögen sich nur auf den Zeitraum von sechs Wochen. Das SG habe sich hier auf Fundstellen bezogen, die nichts dazu ausführen würden, dass der Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen entfalle, wenn in den ersten vier Wochen des Arbeitsverhältnisses eine Entgeltfortzahlung geleistet werde. Randnummer 33 Es werde nur in § 3 Abs. 1 EFZG ein Zeitraum genannt, dies liege gesetzessystematisch daran, dass § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 EFZG dem Abs. 1 gleichgestellt seien. Für die Einordnung der Anwendbarkeit des § 3 Abs. 3 EFZG könne § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AAG nicht beitragen, da es selbstverständlich sei, dass auch eine AAG-Erstattung von einzel- oder tarifvertraglich in den ersten vier Wochen eines Arbeitsverhältnisses geleisteter Entgeltfortzahlung an die Krankenkassen zurückzuzahlen sei, wenn der Arbeitgeber wusste oder wissen musste, dass ein Entgeltfortzahlungsanspruch nicht bestehe. Randnummer 34 Der Kläger verweist zudem auf die Aufbringung der Mittel im Rahmen der Umlage gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 AAG, wonach das verknüpfende Wort „und“ gerade nicht aussage, dass alle Arbeitsentgelte in den ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses von der Umlagepflicht ausgenommen seien, sondern nur diejenigen, bei denen ein Beschäftigungsverhältnis von nicht länger als 4 Wochen vorliege, wobei dies hier nicht der Fall sei. Demnach sei das Entgelt auch dann umlagepflichtig, wenn wegen der Art des Beschäftigungsverhältnisses auf Grund des § 3 Abs. 3 EFZG kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle bestehe. Randnummer 35 Die Formulierung „wegen der Art des Beschäftigungsverhältnisses“ beziehe sich darauf, dass es auch Beschäftigungsverhältnisse geben könne, bei denen § 3 Abs. 3 einzel- oder tarifvertraglich abbedungen sei. Randnummer 36 Es sei die Konsequenz des Umlageverfahrens, dass alle Arbeitgeber ein Risiko einer Finanzierung, auch für tarifvertragliche Vereinbarungen, von Anfang an trügen. Dieses Risiko dürfte im Verhältnis zu den Erstattungsbeiträgen mehr als kostendeckend sein, da die Arbeitnehmer wegen der verkürzten Kündigungsfrist in den ersten sechs Monaten in der Regel nicht arbeitsunfähig fehlen würden, um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht zu gefährden. Deswegen sei eine Erhöhung der Umlagesätze durch diejenigen Arbeitgeber, die durch einzel- oder tarifvertragliche Vereinbarung in den ersten vier Wochen zur Entgeltfortzahlung verpflichtet seien, nicht zu erwarten. Randnummer 37 Der Kläger beantragte in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2021 am Landessozialgericht, Randnummer 38 das Urteil des Sozialgerichts vom
  10. März 2018 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom
  11. Februar 2015 und
  12. März 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
  13. November 2016 in der Fassung des Teilabhilfebescheids vom
  14. April 2017 zu verurteilen, an den Kläger für die Arbeitgeberaufwendungen für den Arbeitnehmer F.S. für die Zeit vom
  15. bis
  16. Juli 2014 und vom
  17. bis
  18. August 2014 208,80 € nebst 4 % Zinsen seit dem
  19. September 2015 zu zahlen. Randnummer 39 Die Beklagte beantragte, Randnummer 40 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 41 Sie hält die angefochtene Entscheidung des SG für überzeugend. Die Beklagte führt aus, dass nach dem gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenverbände der Krankenkassen zum AAG vom
  20. Dezember 2005 und der Ergänzung vom
  21. Februar 2006 das Arbeitsentgelt, das nicht für den in § 3 Abs. 1 und 2 und § 9 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum fortgezahlt werde, nicht erstattungsfähig sei. Dazu gehöre auch Arbeitsentgelt, dass entgegen der Bestimmung des § 3 Abs. 3 EFZG in den ersten vier Wochen des Beschäftigungsverhältnisses ausgezahlt werde. Dies gehe auch aus dem aktuellen Rundschreiben vom
  22. Dezember 2017, welches das bisherige Rundschreiben ablöse, hervor. Randnummer 42 Entgegen der Auffassung des Klägers ergebe sich aus der Kommentierung, dass „Entgeltfortzahlungen über sechs Wochen hinaus sowie sonstige Zahlungen, die nicht auf dem Entgeltfortzahlungsgesetz, sondern auf darüberhinausgehenden tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Regelungen beruhen“ (Hinweis auf Schmitt, § 1 AAG, Rn. 23) nicht zu erstatten seien. Randnummer 43 Der Wortlaut der Norm beziehe sich nicht ausdrücklich auf tarifvertragliche oder einzelvertragliche Regelungen über die Entgeltfortzahlung. Das AAG nehme ausdrücklich einzig Bezug auf das EFZG. Randnummer 44 Es sei zwar richtig, dass sich § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nicht auf den § 3 Abs. 3 EFZG beziehe, dies sei jedoch nicht notwendig, da der § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nur auf den Zeitraum des § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 9 Abs. 1 EFZG verweise. Es werde lediglich auf die Vorschrift über die maximale Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs verwiesen, die gerade nicht regele, dass der Anspruch bereits ab dem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses entstehen solle. Der Gesetzgeber habe den Beginn ausdrücklich in § 3 Abs. 3 EFZG konkretisiert. Aus dem Verweis auf die Höchstdauer lasse sich nicht schließen, dass der Entstehungszeitpunkt des Anspruchs keine Rolle spiele. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9 Abs. 1 EFZG würden den Anspruch auf Entgeltfortzahlung dem Grunde nach regeln, die nähere Ausgestaltung geschehe durch die weiteren Vorschriften des EFZG. Randnummer 45 Weiterhin meint die Beklagte, dass die Argumentation des Klägers, wonach nur die in § 1 Abs. 1 AAG in Bezug genommenen Vorschriften relevant seien, dazu führen würde, dass kein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers bei einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auf Grund einer Organspende gem. § 3a EFZG mehr bestünde, da durch das AAG nicht explizit darauf verwiesen werde. Wie § 3 Abs. 3 EFZG konkretisiere der § 3a EFZG die Grundnorm des § 3 Abs. 1 EFZG Randnummer 46 In § 2 Abs. 2 S. 3 AAG sei geregelt, dass die Erstattung zu gewähren sei, sobald der Arbeitgeber Arbeitsentgelt nach § 3 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9 Abs. 1 EFZG gezahlt habe. Der Wortlaut erfasse dabei eindeutig keine Zahlungen auf Grund tarif- oder einzelvertraglicher Vereinbarungen. Randnummer 47 Die Gesetzessystematik spreche zudem in § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AAG für eine Anwendung des § 3 Abs. 3 EFZG. Danach könne die Krankenkasse Erstattungsbeiträge zurückfordern, wenn der Arbeitgeber diese geltend gemacht habe, obwohl er wusste oder wissen musste, dass ein Anspruch nach § 3 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 EFZG nicht bestünde. Ein Anspruch bestehe jedoch nicht innerhalb der ersten vier Wochen des Beschäftigungsverhältnisses. Dies ergebe sich aus der Konkretisierung des § 3 Abs. 3 EFZG. Randnummer 48 Weiterhin führt die Beklagte aus, dass sich die Rechtsauffassung des Klägers nicht vor dem historischen Hintergrund der Gesetzesentwicklung bestätigen lasse. Randnummer 49 Historisch betrachtet sei stets zum Ausdruck gebracht worden, dass Erstattungsansprüche ausschließlich nach dem zunächst bestandenen LFZG und dann dem EFZG und nicht auf Grund tarif- oder einzelvertraglicher Vereinbarung zu erbringen seien. So sei in § 10 Abs. 4 LFZG bis zu einem Außerkrafttreten durch die Einführung des AAG zum
  23. Juni 2006 unverändert die Regelung enthalten gewesen, dass die Erstattung zu gewähren sei, sobald der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt nach § 1 Abs. 1 und 2 oder § 7 Abs. 1 LFZG gezahlt habe. Der Gesetzgeber habe dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er unter der Erstattungsregelung ausschließlich das nach dem LFZG bzw. EFZG gezahlte Entgelt, und nicht freiwillig und weitergehend gezahltes Entgelt auf Grund tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen, erfassen wolle. Randnummer 50 Aus den Gesetzesmaterialien des neu eingeführten AAG ergebe sich ebenso, dass keine Erstattungen von Entgeltfortzahlungen über das EFZG hinaus vorgesehen seien. Randnummer 51 Zuletzt sei es der Sinn und Zweck, der für die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 3 EFZG spreche. Die früheren Regelungen in den §§ 10 ff. LFZG und dem nachfolgenden AAG seien zum Zwecke der Entlastung der Arbeitgeber mit nicht mehr als 30 Arbeitnehmern im Hinblick auf die mit der Entgeltzahlung im Krankheitsfall verbundenen wirtschaftlichen Risiken geschaffen worden. Randnummer 52 Stünde dem Arbeitgeber mit einzel- oder tarifvertraglicher Vereinbarung bereits ab dem
  24. Tag ein Ausgleichsanspruch zu, so würde er die gesetzlichen Regelungen des Umlageverfahrens gem. § 7 Abs. 2 S. 2 AAG umgehen. Dies führe dazu, dass sämtliche Arbeitgeber belastet würden, auch diejenigen, die auf die einzel- oder tarifvertraglichen Vereinbarungen anderer Arbeitgeber keinen Einfluss hätten. Randnummer 53 Der Kläger hat hinsichtlich des Beklagtenvortrages erklärt, dass der mangelnde Verweis auf § 3a EFZG für die Auslegung nicht ergiebig sei, da dieser einen ganz eigenen Anspruch des Arbeitgebers im Rahmen des EFZG darstelle und für die Aufwendungsansprüche innerhalb des AAG unbeachtlich sei. Randnummer 54 Auf Nachfrage des Gerichtes vom
  25. Juli 2020 hat der Kläger angegeben, auch für die ersten vier Wochen der Beschäftigung eine Umlage U 1 abgeführt zu haben. Die Beklagte hat angegeben, dass dies der dem Gesetz entsprechenden Praxis entspreche. Randnummer 55 Am
  26. Februar 2021 hat der Senat über die Berufung mündlich verhandelt. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Sitzungsniederschrift, die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 56 Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG), Berufung ist unbegründet. Das SG hat die erhobene Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der Arbeitgeberaufwendungen für den Arbeitnehmer F.S. für die Zeit vom
  27. bis
  28. Juli 2014 und vom
  29. bis
  30. August 2014 in Höhe von 208,80 € nebst 4 % Zinsen seit dem
  31. September
  32. Randnummer 57 I. Aus dem Erstattungsanspruch des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG ist kein Aufwendungsausgleichsanspruch des Klägers entstanden. Randnummer 58 Ein Erstattungsanspruch gegenüber den Krankenkassen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG besteht, wenn Arbeitgeber, die in der Regel ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten nicht mehr als 30 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigen, für den in § 3 Abs. 1 und 2 und den in § 9 Abs. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes bezeichneten Zeitraum Entgelt an Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen fortzahlen. Randnummer 59 Die festgelegte Karenzzeit des § 3 Abs. 3 EFZG, wonach der Anspruch aus § 3 Abs. 1 EFZG erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses entsteht, entfaltet seine Wirkung auch innerhalb des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers gegenüber den Krankenkassen gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich dies aus einer Gesamtbewertung durch die Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nach Wortlaut, Historie, Systematik und insbesondere Telos. Randnummer 60
  33. Entgegen der Ansicht des Klägers enthält der Wortlaut keinen eindeutigen Hinweis darüber, dass die Karenzzeit in den Erstattungsanspruch bei einzel- oder tarifvertraglicher Vereinbarung mit einzubeziehen ist. Im Rahmen einer weiteren grammatikalischen Auslegung des § 3 EFZG ist der Abs. 3 als Tatbestandsvoraussetzung in den Zeitraum des Abs. 1 mit einzubeziehen. Randnummer 61 Aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG ergeben sich für den Senat zunächst zwei Anhaltspunkte. Zum einen lässt sich diesem entnehmen, dass explizit die Absätze 1 und 2 des § 3 EFZG hervorgehoben werden. Dies ist dahingehend beachtlich, da § 3 EFZG in drei Absätze gegliedert ist und der dritte durch den Gesetzgeber bei § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nicht aufgeführt wurde. Randnummer 62 Zum anderen bezieht sich § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nicht auf die Normen des § 3 Abs. 1 und 2, § 9 Abs. 1 EFZG als Ganzes, sondern nur auf den dort bezeichneten Zeitraum. Randnummer 63 Es ist auffällig, dass lediglich in § 3 Abs. 1 EFZG, nicht jedoch in § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 EFZG, von einem Zeitraum gesprochen wird, sodass eine genaue Wortlautauslegung nicht möglich ist und interpretiert werden muss. Randnummer 64 In § 3 Abs. 1 EFZG ist geregelt, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen hat. Dieser Zeitraum gilt somit für den Aufwendungsausgleichsanspruch des Arbeitsgebers aus § 1 AAG. Randnummer 65 § 3 Abs. 2 EFZG spricht nicht von einem Zeitraum, sondern davon, wann eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Absatzes 1 vorliegt. Auch aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 EFZG lässt sich ebenso kein bezeichneter Zeitraum entnehmen. Diese Norm regelt die Fälle einer Arbeitsverhinderung infolge einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation, wobei die §§ 3 bis 4a und 6 bis 8 entsprechend geltend sollen. Hervorzuheben ist hierbei, dass § 9 Abs. 1 EFZG den § 3 EFZG im Ganzen zitiert und nicht zwischen den Abschnitten unterscheidet. Damit wird die in § 3 Abs. 3 beschriebene Karenzzeit von vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einbezogen. Randnummer 66 Aus der Wortlautauslegung ergibt sich, dass explizit nur bestimmte Voraussetzungen von Normen aus dem EFZG in den Wortlaut mit einbezogen werden sollen. Damit ist insbesondere nicht das EFZG als Ganzes gemeint. Die grammatikalische Auslegung kann keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass tarif- oder einzelvertragliche Vereinbarungen, über den Ausgleich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG hinaus, Teil des Anspruchs werden können. Randnummer 67 Eine weitere grammatikalische Auslegung des § 3 EFZG führt den Senat zu der Annahme des Einbezugs der Karenzzeit des Abs. 3 innerhalb des Abs.
  34. Randnummer 68 Abs. 1 legt die Tatbestandsvoraussetzungen für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber fest. Eine Voraussetzung ist das fehlende Verschulden des Arbeitnehmers an der Arbeitsunfähigkeit. Abs. 2 konkretisiert die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit dadurch, dass diese auch gilt, wenn eine Arbeitsverhinderung infolge einer nicht rechtswidrigen Sterilisation oder eines nicht rechtswidrigen Abbruchs einer Schwangerschaft eintritt und wird somit Teil des Tatbestandes aus Abs. 1, auf den sich die Frist der Dauer der sechs Wochen bezieht. Dies bietet auch eine Erklärung dafür, dass in § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG der § 3 Abs. 2 EFZG mit einbezogen wurde. Randnummer 69 Abs. 3 wiederum konkretisiert nicht ein Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs. 1 EFZG, sondern setzt die Voraussetzung für die gänzliche Entstehung des Anspruchs aus § 1 Abs. 1 EFZG fest. Daraus lässt sich schließen, dass die Verwirklichung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung unabdingbar an die Karenzzeit des Abs. 3 geknüpft ist und somit fest mit Abs. 1 EFZG verbunden ist; die Beschreibung des bezeichneten Zeitraums durch § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG also immer gleichzeitig den Entstehungszeitpunkt des § 3 Abs. 3 EFZG automatisch mit einbezieht, sodass es keines Zitats des Abs. 3 in § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG bedarf. Randnummer 70
  35. Die vierwöchige Karenzzeit war bis zur Einführung des Aufwendungsausgleichsgesetz vom
  36. Mai 2005 durch entsprechende Anwendung entgegen der Ansicht des Klägers innerhalb des Erstattungsanspruchs des Arbeitgebers anwendbar. Die mangelnde Überführung des § 3 Abs. 3 AAG in den Erstattungsanspruch des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG stellt bei historischer Auslegung ein Redaktionsversehen dar. Randnummer 71 Im Rahmen der historischen Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG hat der Senat die Entwicklung des Aufwendungsausgleichsanspruchs des Arbeitgebers beurteilt. Randnummer 72 a. Mit dem Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle und über die Änderung des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung vom 27.07.1969 wurde zum 01.01.1970 das Lohnfortzahlungsgesetz (LFZG) (BGBl. I 1969, S. 946 ff.) eingeführt. Randnummer 73 Gemäß § 1 Abs. 1 LFZG galt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Falle der Arbeitsunfähigkeit nach Beginn der Beschäftigung für die Dauer von insgesamt sechs Wochen. Abs. 2 (in der letzten Fassung des Lohnfortzahlungsgesetzes war dieser Ausschluss in Abs. 3 geregelt) bildete davon eine Ausnahme, wonach der Anspruch nicht galt, wenn ein Arbeitsverhältnis nur für höchstens vier Wochen begründet war (Nr. 1), die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden oder monatlich fünfzig Stunden nicht überstieg (Nr. 2) oder für den Zeitraum ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld bestand (Nr. 3). Randnummer 74 Die Höhe des fortzuzahlenden Entgeltes richtete sich nach § 2 LFZG, wonach Anhaltspunkt für die Länge der Entgeltfortzahlung der in § 1 Abs. 1 LFZG bezeichnete Zeitraum war; von diesem jedoch gem. § 2 Abs. 3 LFZG durch Tarifvertrag abgewichen werden konnte. Randnummer 75 Der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers auf Grund der Entgeltfortzahlung nach Arbeitsunfähigkeit richtete sich nach § 10 LFZG. Danach wurden 80 % des für den in § 1 Abs. 1 und § 7 (Kuren) LFZG bezeichneten Zeitraum an Arbeiter fortgezahlten Entgelts erstattet. Randnummer 76 Die Norm des § 1 LFZG ist die Vorgängernorm des § 3 EFZG, § 2 LFZG die des § 4 EFZG, § 7 LFZG die des § 9 EFZG und § 10 LFZG die des § 1 AAG. Randnummer 77 Eine Besonderheit in der Unterscheidung ergibt sich vor allem daraus, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Entgeltfortzahlung bei der Arbeitsunfähigkeit schon ab Tag eins des Beschäftigungsverhältnisses galt. Dieser Anspruch war dem Arbeitgeber durch die jeweiligen Krankenkassen oder die Bundesknappschaft zu erstatten. Die Länge der Entgeltfortzahlung konnte gemäß § 2 Abs. 3 LFZG abbedungen werden. Eine vergleichbare Regelung gibt es nun in § 4 Abs. 4 EFZG i. V. m. § 12 EFZG, wonach durch Tarifvertrag eine von den Absätzen 1, 1a und 3 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden kann. Randnummer 78 b. Mit dem Gesetz zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetz-PflegeVG) wurde am 26.05.1994 das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) (BGBl. I 1994, 1014, 1065 ff.) eingeführt. Randnummer 79 Das damals eingeführte EFZG ist das Grundgerüst des heute bestehenden EFZG. So galten damals in § 3 EFZG schon die Abs. 1 und 2, wie sie in der heutigen Fassung stehen. Eine Karenzzeit von vier Wochen Beschäftigungsdauer, wonach erst nach diesem Zeitraum ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Falle der Arbeitsunfähigkeit besteht, war kein Bestandteil des ursprünglichen EFZG. Randnummer 80 Durch die Einführung des EFZG wurden die §§ 1-9 des Lohnfortzahlungsgesetzes gestrichen und durch das EFZG ersetzt. Die Bestimmungen über den Anspruch des Arbeitgebers auf Aufwendungsersatz im Sinne der § 10 ff. LFZG blieben weiter bestehen. Randnummer 81 Durch die gesetzlichen Änderungen gab es im Rahmen der Ausgleichsansprüche auf Seiten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine prägnante Änderung. Randnummer 82 Der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers aus § 10 LFZG bezog sich weiterhin bis zur endgültigen Abschaffung des Lohnfortzahlungsgesetzes gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 LFZG auf den in „§ 1 Abs. 1 und 2 und den § 7 Abs. 1 bezeichneten Zeitraum“. Dies wurde jedoch mit einer Fußnote versehen, wonach gemäß Art. 60 i. V. m. Art. 67 und 68 PflegeVG vom 26.05.1994 (BGBl. I S. 1014) die §§ 1-9 LFZG ab dem 01.06.1994 nicht mehr anzuwenden seien und nunmehr das EFZG vom 26.05.1994 gelte. Randnummer 83 Damit wurde auch der Ausschluss der Entgeltfortzahlung für Arbeitsverhältnisse, die nicht länger als vier Wochen gehen und für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 LFZG gestrichen. Dies hatte zur Folge, dass auch zuvor ausgeschlossene „Arbeiter“ nunmehr einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ab Tag eins ihres Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des neu eingeführten § 3 EFZG hatten, woraus folgte, dass auch deren Arbeitgeber von Anfang an einen Ausgleichsauszahlungsanspruch im Sinne des § 10 LFZG gegenüber den Krankenkassen besaßen. Randnummer 84 c. Durch das Arbeitsrechtliche Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsbeförderungsgesetz) vom 25.09.1996 (BGBl. I 1996, 1476, 1477) wurde innerhalb des § 3 EFZG der Abs. 3 hinzugefügt, wonach ab Einführung des Gesetzes ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung erst nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses entsteht. Randnummer 85 Die Einführung der Karenzzeit führte zu dessen Einbezug in den Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 LFZG. Randnummer 86 Das Anfügen des neuen Abs. 3 in den § 3 EFZG entsprach den alten Vorgaben des § 1 Abs. 2 LFZG aus dem Jahr 1969 und wiederholte den historischen gesetzgeberischen Willen. Wie in § 1 Abs. 2 Nr. 1 LFZG soll in § 3 Abs. 3 EFZG nur derjenige keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben, der sich in einem Beschäftigungsverhältnis befindet, dass nicht länger als vier Wochen geht. Randnummer 87 Eine gesetzliche Änderung der §§ 10 ff. LFZG unter Einbezug des neuen § 3 Abs. 3 EFZG hätte zur Folge gehabt, dass das gesamte Gesetz hätte geändert werden müssen. Randnummer 88 Diese gesamte Gesetzesänderung wurde, wie auch schon bei der Einführung des EFZG 26.05.1994 dadurch umgangen, dass sich die §§ 10 ff. LFZG weiterhin auf die gestrichenen §§ 1-9 LFZG bezogen, die wiederum nun entsprechend dem EFZG angewendet werden sollten. Randnummer 89 Entgegen der Ansicht des Klägers führten die Vorgaben der entsprechenden Anwendung des EFZG dazu, dass ab der Einführung der Karenzzeit von vier Wochen im Rahmen des § 10 LFZG auch kein Ausgleichsauszahlungsanspruch des Arbeitgebers mehr gegenüber den jeweiligen Krankenkassen oder der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See ab Tag eins des Beschäftigungsverhältnisses bestehen sollte. Randnummer 90 d. Mit dem Gesetz über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.12.2005 wurde das Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) (BGBl. I 2005, S. 3686 ff.) eingeführt. Dieses ersetzte die bis dato bestehenden §§ 10 ff. LFZG und erfüllte die Vorgaben aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 18.11.2003, 1 BvR 302/96, BVerfGE 109,
  37. Randnummer 91 Der Erstattungsanspruch des § 10 LFZG wurde angepasst und in den §§ 1 bis 3 AAG normiert. Wie durch den Kläger dargelegt, verwies der neu gestaltete § 1 AAG bei der Bezugnahme auf das EFZG in Abs. 1 Nr. 1 nur auf den § 3 Abs. 1 und
  38. Randnummer 92 Dies lässt aus Sicht des Senats nur zwei Interpretationen zu. Einerseits könnte der Ausschluss durch den Gesetzgeber beabsichtigt worden sein, sodass beim Erstattungsanspruch des Arbeitgebers beim Auswendungsausgleichsverfahren die Karenzzeit der vierwöchigen Beschäftigung nicht gelten sollte. Dies hätte zur Folge, dass der Arbeitgeber, die Karenzzeit des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung frei im Sinne des § 4 Abs. 4 EFZG abbedingen könnte und dennoch einen Ausgleichsanspruch im Sinne des AAG hätte. Randnummer 93 Auf der anderen Seite sprechen gewichtige und für den Senat überzeugendere Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Randnummer 94 Der § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG stellt bezogen auf den Wortsinn eine Abbildung des vorherigen § 10 Abs. 1 Nr. 1 LFZG dar. Da das diesbezügliche Ausgleichsverfahren nicht modifiziert werden sollte, wurde der Wortlaut des „Abs. 1 und 2“ übernommen. Das AAG sollte nun direkt gelten, wobei es keine entsprechende Anwendung mehr des EFZG über die §§ 10 ff. LFZG gab. Randnummer 95 Es erscheint es überzeugend, dass durch den Gesetzgeber übersehen wurde, dass durch die Gesetzesänderung der Abs.

§ 3EFZG nicht mehr in den Wortlaut des § 1 Abs.

1 Nr. 1 AAG mit einbezogen worden ist. Randnummer 96 3. Aus der systematischen Auslegung ergeben sich schlüssige Argumente trotz des mangelnden Wortlautes innerhalb des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG für den Einbezug des § 3 Abs. 3 EFZG. Die Betrachtung der Gesetze des AAG und des EFZG als Ganzes zeigt die Bedeutung der Eingliederung des § 3 Abs. 3 EFZG. Randnummer 97 a. Bei der systematischen Auslegung innerhalb des AAG ergibt sich der Anschein, dass der Abs.

§ 3

EFZG bei dem Aufwendungsausgleichanspruch aus dem AAG keine Rolle spielt, da innerhalb des AAG bei der Bezugnahme auf den § 3 EFZG bei der Frage des Erstattungsanspruch stets der Abs. 1 und Abs. 2 genannt und der Abs. 3 ausgelassen wird. Randnummer 98 Diese Bezugnahme besteht bei dem Erstattungsanspruch aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG, ebenfalls bei § 2 Abs. 2 S. 2 AAG, wonach eine Erstattung nur auf Antrag zu gewähren ist, und bei § 4 Abs. 2 Nr. 2 AAG bei der Rückforderung des Erstattungsbeitrages, wenn der Arbeitgeber wusste oder wissen musste, dass er keinen Anspruch hat. Randnummer 99 Bei näherer Betrachtung innerhalb der systematischen Auslegung ergibt sich jedoch, dass die zunächst beachtliche Stringenz der Verweisungen der Normen nicht schlüssig ist. Randnummer 100 Der Senat hält den Beklagtenvortrag für überzeugend, wonach diesem Anschein dadurch widersprochen wird, dass im Rahmen des § 4 Abs. 2 Nr. 2 EFZG der genaue Wortlaut von einem „Anspruch nach § 3 Abs. 1 und 2“ spricht. Betrachtet man den Wortlaut des § 3 EFZG so ergibt sich nach dessen Vorgaben gem. § 3 Abs. 3 EFZG erst ein Anspruch nach Absatz 1 nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Daraus lässt sich schließen, dass der § 3 Abs. 3 EFZG mit einzubeziehen ist. Randnummer 101 Weiterhin ist es aus systematischer Sicht wertungswidersprüchlich, dass innerhalb des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nicht nur der § 3 Abs. 1 und 2 EFZG bezüglich des Zeitraumes zitiert wird, sondern auch der § 9 Abs. 1. Aus dem § 9 Abs. 1 EFZG lässt sich kein Zeitraum entnehmen, dieser weist jedoch auf die entsprechende Anwendung des § 3 bis 4a und 6 bis 8 EFZG. Im Gegensatz zu den Verweisungen im AAG wird hier auf den § 3 EFZG als Ganzes hingewiesen. Randnummer 102 Dies wirkt widersprüchlich, da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, warum bei einem Aufwendungserstattungsanspruch im Zusammenhang mit dem § 3 EFZG die Karenzzeit des Abs. 3 EFZG nicht gelten soll, bei dem Aufwendungserstattungsanspruch im Zusammenhang mit § 9 EFZG aber schon. Randnummer 103 b. Im Rahmen der systematischen Auslegung innerhalb des EFZG als Anhaltspunkt für den Einbezug der Karenzzeit ist zunächst festzustellen, dass der Gesetzgeber selbst innerhalb des EFZG auf die direkte Bezugnahme auf den Abs.

§ 3EFZG verzichtet und dieser dadurch als anspruchsbegründend vorausgesetzt wird.

Im Rahmen des § 4 Abs. 1 EFZG bei der Frage des Zeitraums für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei der Höhe des fortzuzahlenden Entgelts wird nur auf den § 3 Abs. 1 und den § 3a Abs. 1 verwiesen. Randnummer 104 Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bei dem Bezug innerhalb desselben Gesetzes davon ausgegangen ist, dass die deutlichen Vorgaben des § 3 Abs. 3 EFZG nicht auch für die Höhe gelten. Eine andere Annahme erscheint durch den direkten Zusammenhang der Normen auch abwegig. Randnummer 105 Die systematische Auslegung innerhalb des EFZG ist aus Sicht des Senats für die Fragestellung relevant, da, wie es die Klägerseite auch vorträgt, § 4 Abs. 4 EFZG i. V. m. § 12 EFZG vorgibt, dass der § 3 durch einen Tarifvertrag abbedungen werden kann. Dies könnte zur Folge haben, dass aus der Systematik dieser Vorgabe heraus bei anderer tarifvertraglicher Vereinbarung des § 3 Abs. 3 EFZG dieser auch nicht mehr für den Anspruch aus dem AAG gelten würde. Dies hält der Senat jedoch deshalb nicht für überzeugend, da dies den gesetzlichen Vorgaben des § 3 TVG (Tarifvertragsgesetz) widersprechen würde, wonach gem. Abs. 1 tarifgebunden die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist, sind. Randnummer 106 Anhaltspunkte in Bezug auf den § 3a EFZG innerhalb der systematischen Auslegung, wie es die Beklagtenseite vorträgt, ergeben sich nicht. Der § 3a EFZG stellt in Abs. 2 einen von dem AAG unabhängigen Erstattungsanspruch dar (vgl. dazu BeckOK ArbR/ Riecken ,

  1. Ed. 1.12.2020, EFZG § 3a Rn. 12 ff.) und kann damit für die Rechtsfrage des Einbezugs des § 3 Abs. 3 EFZG innerhalb des Erstattungsanspruchs des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG nicht herangezogen werden. Randnummer 107
  2. Für den Senat ist für den Einbezug der Karenzzeit des Abs. 3 in den Anspruch aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG insbesondere die teleologische Auslegung überzeugend. Randnummer 108 Anhaltspunkte für den Sinn und Zweck der Einführung ergeben sich aus der Gesetzesbegründung des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsbeförderungsgesetzes von 1996 (BT-Drs. 13/4612). Randnummer 109 Daraus ergibt sich zunächst (S. 2): Randnummer 110 „
  3. Begrenzung der Entgeltfortzahlung Randnummer 111 Um die Arbeit von Kosten zu entlasten sind – ohne Eingriff in die Tarifautonomie – folgende Maßnahmen vorgesehen: Randnummer 112 - Bei der Entgeltzahlung im Krankheitsfall wird eine Wartezeit von vier Wochen eingeführt. Randnummer 113 - […]“ Randnummer 114 Spezifiziert wird dieses Vorhaben auf S. 11: Randnummer 115 „Zudem erfordert die hohe Belastung der Arbeitgeber mit Kosten der Entgeltfortzahlung ein verstärktes Bemühen, missbräuchliches Ausnutzen der Entgeltfortzahlung zu bekämpfen.“ Randnummer 116 Und weiter heißt es auf S. 12: Randnummer 117 „Durch eine Ergänzung des Entgeltfortzahlungsgesetzes wird eine Wartezeit von vier Wochen bei neu begründeten Arbeitsverhältnissen eingeführt. Auch hierdurch wird eine Kostenentlastung der Arbeitgeber erreicht. Zudem wird das Prinzip von Leistung und Gegenleistung stärker betont; denn es erscheint unbillig, dem Arbeitgeber die Kosten der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aufzubürden, wenn ein gerade erst eingestellter Arbeitnehmer krankheitsbedingt ausfällt. Während der Wartezeit erhält der erkrankte Arbeitnehmer Krankengeld.“ Randnummer 118 Innerhalb der Gesetzesbegründung für das AAG lassen sich keine weiteren Angaben zur Frage des Verhältnisses von § 1 AAG zu § 3 EFZG finden. Randnummer 119 a. Aus Sicht des Senats kann die von der Kläger- und Beklagtenseite vorgebrachte Gesetzesbegründung zu der Einführung des § 3 Abs. 3 EFZG lediglich Anhaltspunkte, jedoch keine Lösung zur Frage der Einbeziehung der Karenzzeit in den Anspruch aus § 1 Abs. 1 AAG bieten. Dies liegt daran, dass es bei der Gesetzesbegründung des EFZG nur um die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geht und dies nicht direkt auf das Verhältnis zum dritten Beteiligten, den jeweiligen Krankenkassen oder der Deutschen Rentenversicherung, übertragbar ist (näher dazu Henssler/Willemsen/Kalb/ Vogelsang , Arbeitsrecht Kommentar,
  4. Aufl. 2020, § 3 EFZG Rn. 37 ff.). Randnummer 120 Nach dem Telos des § 3 Abs. 3 EFZG soll die Karenzzeit einen weiteren Schutz für den Arbeitgeber bieten. Dass dadurch nicht in die Tarifautonomie eingegriffen werden soll, gebietet zum einen der § 4 Abs. 4 EFZG i. V. m. § 12 EFZG. Zum anderen wäre die Schutzvorschrift zu weit gegriffen, wenn der Arbeitgeber im Interesse des Arbeitnehmers darüber hinaus nicht handeln dürfte. Ob im Rahmen einer einzel- oder tarifvertraglichen Vereinbarung zu Gunsten der Arbeitnehmer gehandelt wird, ist Sache der Privatautonomie. Randnummer 121 Ein missbräuchliches Ausnutzen der Entgeltfortzahlung kann nur dadurch verhindert und eine Geringhaltung der Belastung für Arbeitgeber nur dadurch geschaffen werden, dass privatautonome Entscheidungen nicht dazu führen, dass in Form der Arbeitgeberversicherung gestaltete Ausgleichsverfahren mit höheren Kosten belastet werden. Randnummer 122 Gäbe es auf der einen Seite Ausgleichszahlungen für Arbeitgeber, die über die Vorgaben des § 3 EFZG hinaus Entgelt zahlen, und auf der anderen Seite diese Zahlungen für Arbeitgeber ohne außerordentliche vertragliche Regelungen nicht, so würde dies zu einem Ungleichgewicht innerhalb des Umlageverfahrens führen. Randnummer 123 Der Senat hält den diesbezüglichen Beklagtenvortrag für überzeugend, wonach dieses Ungleichgewicht gerade gegen die Kostenentlastung für denjenigen Arbeitgeber spricht, der sich dafür entscheidet, außerhalb der gesetzlichen Vorgaben, eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten. Randnummer 124 Dies wird in der Literatur durch Schmitt (Entgeltfortzahlungsgesetz,
  5. Aufl. 2018, AAG § 1 Rn. 23) bestätigt, wonach „die Entgeltfortzahlung über sechs Wochen hinaus sowie sonstige Zahlungen, die nicht auf dem Entgeltfortzahlungsgesetz, sondern auf darüber hinausgehen den tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen beruhen […], vom Arbeitgeber zu tragen“ seien. Nach Feichtinger/Malkmus (Entgeltfortzahlungsrecht,
  6. Aufl. 2010, AAG § 1 Rn. 21) bestehe kein Erstattungsanspruch gem. § 1 AAG, wenn der Arbeitgeber auf Grund eines Tarifvertrages oder sonstigen Gründen freiwillig das Entgelt über den Zeitraum von sechs Wochen im Sinne des § 3 Abs. 1 AAG zahle. Diese Ansicht kann, entgegen der Ansicht des Klägers, analog auf die freiwillige Zahlung des Entgeltes im Krankheitsfall innerhalb der ersten vier Wochen übertragen werden, da das gleiche Interesse besteht. Es macht wirtschaftlich keinen Unterschied, ob ein Arbeitgeber wegen einer tarifvertraglichen Regelung über die grundsätzlich bestimmten sechs Wochen hinaus oder bereits innerhalb der ersten vier Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit das Entgelt im Krankenfall zahlt. Beide Situationen entsprechen nicht den Zielbestimmungen des § 3 EFZG. Randnummer 125
  7. Der Einbezug der Karenzzeit gem. § 3 Abs. 3 EFZG führt zwar, wie durch den Kläger dargelegt, zu einem Ungleichgewicht innerhalb des Umlageverfahrens, dies ist jedoch vor dem Hintergrund des Schutzzweckes der Norm gerechtfertigt und führt nicht zu einem Ausschluss des § 3 Abs.
  8. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich aus dem Wortlaut des § 7 AAG auch kein Einbezug von einzel- oder tarifvertraglichen Vereinbarungen über das EFZG hinaus. Randnummer 126 a. Historisch betrachtet regelte das ursprüngliche Umlageverfahren in § 14 Abs. 2 S. 4 LFZG, dass von Entgelten der unter § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 fallenden Arbeitern Umlagebeiträge nicht zu erheben sind. § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 LFZG schlossen, in der Erstfassung des Gesetzes von 1969 noch Abs. 2 Nr. 1 und 2, Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall für Beschäftigungsverhältnisse, die für höchstens vier Wochen begründet waren, aus. Der Ausschluss galt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die vier Wochen hinaus fortgesetzt wurde, sodass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit und damit die darauffolgende Umlagepflicht des Arbeitgebers „vom Tage der Vereinbarung der Fortsetzung“ galt. Nach Nr. 2 galt der Ausschluss für geringfügig Beschäftigte. Randnummer 127 § 7 Abs. 2 S. 2 AAG legt nun fest, dass bei der Berechnung der Umlage für Aufwendungen nach § 1 Abs. 1 Entgelte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, deren Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber nicht länger als vier Wochen besteht und bei denen wegen der Art des Beschäftigungsverhältnisses auf Grund des § 3 Abs.

Entgeltfortzahlungsgesetzes kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entstehen kann, sowie einmalig gezahlte Arbeitsentgelte nach § 23a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch nicht zu berücksichtigen sind. Randnummer 128 Dies bedeutet, dass zwei Bedingungen kumulativ für die Befreiung des Arbeitgebers von der Umlagepflicht vorliegen müssen. Randnummer 129 Die erste Bedingung entspricht der ursprünglichen Fassung des § 1 Abs. 3 Nr. 1 LFZG, wonach Beschäftigungsverhältnisse, die nicht länger als vier Wochen dauern sollen, nicht zu berücksichtigen sind. Die zweite Bedingung spricht davon, dass wegen der „Art der Beschäftigung“ auf Grund des § 3 Abs. 3 EFZG kein Anspruch besteht. Dies ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und somit auszulegen. Randnummer 130 Der Gesetzgeber hat bei seiner Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs.16/39, S. 13) dargelegt, dass Randnummer 131 „ in Absatz 2 Satz 2 [des § 7 AAG] […] der Gegenstand der obsolet gewordenen Norm des § 14 Abs. 2 Satz 4 LFZG neu geregelt und festgelegt [wird], […] wonach für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit einer Beschäftigungsdauer von weniger als 4 Wochen bei einem Arbeitgeber keine Umlage „U1“ zu entrichten ist, da bei den entsprechenden Personen auch keine Arbeitgeberaufwendungen in Betracht kommen, denn ihr Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist nach § 3 Abs. 3 EFZG ausgeschlossen “. Randnummer 132 Das Merkmal der „Art des Beschäftigungsverhältnisses“ wird nicht näher erläutert, wobei das Telos der Norm jedoch, entgegen der Ansicht des Klägers, nicht anders gelesen werden kann, als dass durch den Wortlaut jede mögliche Form eines Beschäftigungsverhältnisses unter vier Wochen ausgenommen werden soll ( Schmitt , Entgeltfortzahlungsgesetz, 8. Aufl. 2018, § 7 Rn. 17 spricht davon, dass damit Arbeitsverhältnisse gemeint sind, die nicht länger als vier Wochen dauern sollten und auch tatsächlich nicht länger gedauert haben). Randnummer 133 Aus dem Wortlaut der Gesetzesänderung und dem Telos lassen sich keine Anhaltspunkte dafür finden, dass der Gesetzgeber mit der „Art des Beschäftigungsverhältnisses“ Hinweise auf einzel- oder tarifvertragliche Besonderheiten geben wollte, die zu einer Änderung der Zahlung einer Umlage führen. Randnummer 134 b. Jedes Ausgleichsverfahren führt einerseits zu einem gewissen Ungleichgewicht, soll jedoch andererseits im Sinne der Einzahlenden so wenig wie möglich belastet werden. Dies gilt gerade im Lichte des Telos der „ Entlastung von Unternehmen von beschäftigungsfeindlich hohen Lohnzusatzkosten “ (BT-Drs. 13/4612, S. 8). Randnummer 135 Dabei ist durch den Kläger überzeugend dargelegt, dass das Aufbringen der Mittel für das Umlageverfahren innerhalb der Aufwendungsausgleichsansprüche der Arbeitgeber gem. § 7 AAG durch die Bedeutung des § 3 Abs. 3 EFZG zu einem Ungleichgewicht führt. Das arbeitsrechtliche Vertragsverhältnis über eine Zeit von vier Wochen hinaus hat zur Folge, dass der Arbeitgeber von Anfang an gesonderte Umlagen für das U1- und U2-Verfahren zahlen muss. Bezieht man die Vorgaben der Karenzzeit des § 3 Abs. 3 EFZG in den Ausgleichsanspruch des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG mit ein, so führt dies dazu, dass der Arbeitgeber zwar erst ab Vollendung der vier Wochen einen Ausgleich über den § 1 AAG erhalten kann, aber im Sinne des § 7 AAG von Anfang an Umlagen aufbringen musste. Randnummer 136 Entgegen der Ansicht des Klägers, ist dieses Ungleichgewicht jedoch gerechtfertigt und führt nicht zu einem Ausschluss der Karenzzeit bei dessen Aufwendungsausgleichsanspruch. Es betrifft alle Arbeitgeber gleichermaßen durch die Festlegung des Beschäftigungsverhältnisses und fördert dadurch eine gerechte Verteilung. Randnummer 137 Ein missbräuchliches Ausnutzen der Entgeltfortzahlung kann nur verhindert und eine Geringhaltung der Belastung für Arbeitgeber dadurch geschaffen werden, dass privatautonome Entscheidungen nicht dazu führen, dass in Form der Arbeitgeberversicherung gestaltete Ausgleichsverfahren mit höheren Kosten belastet werden. Das ergibt aus dem Grundsatz, wonach tarifvertragliche Regelungen nur inter partes gelten. Randnummer 138 Gäbe es auf der einen Seite Ausgleichszahlungen für Arbeitgeber, die über die Vorgaben des § 3 EFZG hinaus Entgelt zahlen, und auf der anderen Seite diese Zahlungen für Arbeitgeber ohne außerordentliche vertragliche Regelungen nicht, so würde dies zu einem Ungleichgewicht innerhalb des Umlageverfahrens führen. Randnummer 139 Sinn und Zweck eines Umlageverfahrens ist es nicht, dass jeder Arbeitgeber den Zeitpunkt durch einzelvertragliche Vereinbarung selber bestimmen kann, sondern im Sinne der Gerechtigkeit für alle Beteiligten die gleichen Anforderungen bietet. Randnummer 140 Ähnlich ist dies für das Aufbringen des U2-Verfahrens, dem finanziellen Ausgleich für den Mutterschutz, zu bewerten. Diese Umlage muss durch die Arbeitgeber aufgebracht werden, ganz gleich inwieweit der Anteil der Beschäftigten weiblich ist. Randnummer 141 Die Bedingungen sind bei der Einbeziehung des § 3 Abs. 3 EFZG in den Erstattungsanspruch des § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG für alle Beteiligten gleich, nicht von autonomen Entscheidungen, wie tarifvertraglichen Vereinbarungen, abhängig und demnach im Sinne einer einheitlichen Rechtsanwendung zu begrüßen. Randnummer 142 Dies führt auch zu einer Rechtssicherheit und nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu der gerechtesten Kostenentlastung für die Arbeitgeber. Randnummer 143 II. Die Kostenentscheidung beruhen auf § 183 und § 193 SGG. Randnummer 144 III. Der Senat lässt die Revision gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zu, da diese Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde.

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.