Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 6. Zivilsenat 6 U 197/14 Urteil Beauftragung eines Spezialunternehmens mit der Grundwasserabsenkung für ein Ba

Beauftragung eines Spezialunternehmens mit der Grundwasserabsenkung für ein Bauvorhaben: Prüf- und Hinweispflicht des Auftragnehmers bezüglich eines auftraggeberseitig überlassenen Baugrundgutachtens Orientierungssatz

1. Die Wasserdurchlässigkeit des Bodens betrifft den Baugrund, der ein vom Auftraggeber gelieferter Stoff i.S.v. § 645 Abs. 1 BGB ist. (Rn.68)
2. Dem Auftragnehmer kann ein Anspruch auf teilweise Vergütung gem. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB zustehen, wenn eine auftragsgemäß herbeizuführende Grundwasserabsenkung auf Grund von Fehlern in einem bestellerseitig beauftragten Baugrundgutachten (hier: falscher kf-Wert) tatsächlich nicht erreicht wird. (Rn.68)
3. Das gilt aber nicht, wenn der Auftragnehmer während der Auftragsausführung auf Basis des Prüfberichts eines weiteren Sonderfachmanns Kenntnis von möglichen Fehlern des Baugrundgutachtens erhält, ohne den Auftraggeber darauf hinzuweisen. (Rn.78)
4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 167/21) ist zurückgenommen worden. Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg
5. Kammer für Handelssachen,
6. Oktober 2014, 418 HKO 16/14 nachgehend BGH,
7. Juni 2021, VII ZR 167/21 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17.10.2014, Az. 418 HKO 16/14 , teilweise abgeändert und wie folgt teilweise neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Widerklage auf Zahlung von € 112.765,60 nebst Zinsen ist dem Grunde nach gerechtfertigt (Widerklagantrag zu 1). Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle weiteren Mehrkosten und Schäden zu ersetzen, die ihr aufgrund der mangelhaften Planung und Errichtung der Grundwasserabsenkung auf dem Bauvorhaben …, Hamburg, entstanden sind (Widerklagantrag zu 2). Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Gründe Randnummer 1 I. Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche nach einer für ein Bauvorhaben beabsichtigten, aber aufgrund der hohen Wasserdurchlässigkeit des Bodens gescheiterten Grundwasserabsenkung. Randnummer 2 Die Beklagte ist Eigentümerin des Grundstücks …, Hamburg, auf dem sie eine Lagerhalle errichten wollte. Da sich im Bereich des Baufelds setzungsempfindliche Bodenschichten befinden, beabsichtigte die Beklagte, einen Teilbodenaustausch vorzunehmen. Hierfür sollte in dem entsprechenden Bereich das Grundwasser abgesenkt werden, um im Schutze eines Baugrubenverbaus den Boden auszutauschen. Randnummer 3 Mit der Herstellung der Grundwasserabsenkung beauftragte die Beklagte die Klägerin, ein auf Wasserhaltungsarbeiten spezialisiertes Unternehmen. Ihr erstes Angebot vom 06.05.2013 (Anl. K 13) übersandte die Klägerin der Beklagten mit einer Mail 06.05.2013 (Anl. K 10), in der es u.a. heißt: Randnummer 4 „Auf Basis des Baugrundgutachtens GBU vom 07.10.2011 und der darin genannten Parameter haben wir die Grundwasserabsenkung bemessen.“ Randnummer 5 In diesem von der Beklagten beauftragten Baugrundgutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 wird im Abschnitt
8. Baugrund , unter 3.1 Bodenkennwerte, der (Wasser-) Durchlässigkeitsbeiwert kf für die Schicht 5 - Fein- und Mittelsande - mit 1 x 10 -4 m/s angegeben (Anl. B 3, S. 4). Weiter heißt es im Abschnitt
9. Wasserhaltung : Randnummer 6 „Aufgrund der Maßnahmen zum Bodenaustausch (siehe Anlage 3) ist eine örtlich begrenzte Grundwasserabsenkung mittels Spülfiltern im Vakuumbetrieb vorzusehen. Die Spülfilter sind ausreichend tief in die wasserführende Sande der Schicht 5 abzusetzen.“ Randnummer 7 In ihrem Angebot vom 06.05.2013, das die Klägerin der Beklagten mit der Mail vom gleichen Tage (Anl. K 10) übersandt hatte, heißt es unter der Überschrift „Durchführung der Wasserhaltung“ in Ziffer 2.1 (Anl. K 11, S. 4): Randnummer 8 „angenommener kf-Wert ca. 2 x 10^ -4 “. Randnummer 9 In einer Mail vom 15.08.2013 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt (künftig: BSU) habe am Vortrage mitgeteilt, dass sie eine Spülbohrung (mittels Spülfiltern/Spüllanzen) nicht akzeptieren werde und stattdessen eine Herstellung der Wasserhaltung im Trockenbohrverfahren mit Brunnen fordere (Anl. K 13). Randnummer 10 Die Klägerin erarbeitete daraufhin ein neues Wasserhaltungskonzept, das statt des ursprünglich vorgesehenen Einsatzes von Spülfiltern/Spüllanzen die Herstellung von 8 Tiefbrunnen mit einer Tiefe von jeweils 7 m vorsah. In einer vom 14.08.2013 datierenden Berechnung der Grundwasserabsenkung mittels 8 Tiefbrunnen gab die Klägerin den kf-Wert mit 2 x 10 -4 m/s an (Anl. K 15 S. 2). Das neue Konzept stellte die Klägerin am 26.08.2013 in einer Besprechung bei der BSU vor, an der auch Vertreter der Beklagten und der Nebenintervenientin teilnahmen. Mit Schreiben vom 20.09.2013 übersandte die Nebenintervenientin der Beklagten eine „Ergänzende Stellungnahme zu den Auswirkungen einer Grundwasserabsenkung auf die Nachbarbebauung“, in der die Nebenintervenientin Bezug nimmt auf die Besprechung vom 26.08.2013 und eine nun vorliegende Berechnung der Klägerin (Anl. K 14). Randnummer 11 Unter dem 27.09.2013 übersandte die Klägerin der Beklagten ein neues Angebot und teilte mit, auf Basis der Vorschläge der Nebenintervenientin vom 25.09.2013 (Anl. K 16 / „
10. Ergänzende Stellungnahme zu den Auswirkungen einer Grundwasserabsenkung auf die Nachbarbebauung“) sowie der zu erwartenden Forderungen von Seiten der BSU habe sie ihr Angebot nochmals überarbeitet und u.a. dahin abgeändert, dass zur Erreichung einer möglichst geringen Förderrate die Brunnenanzahl von 8 auf 14 erhöht und gleichzeitig die Brunnentiefe auf 6 m verringert werde (Anl. K 1). In ihrer vom gleichen Tag, dem 27.09.2013, datierenden Berechnung der Grundwasserabsenkung nunmehr mittels 14 Tiefbrunnen gab die Klägerin den kf-Wert wiederum mit 2 x 10 -4 m/s an (Anl. B 2). Unter Bezugnahme auf das Angebot der Klägerin vom 27.09.2013 (Anl. K 1) unterzeichneten die Parteien sodann den „Bauleistungsauftrag – Kleinbrunnen / Grundwasserabsenkung“ vom 02.10.2013 (Anl. K 2). Randnummer 12 Am 18.10.2013 erteilte die BSU die wasserrechtliche Erlaubnis für die Grundwasserabsenkung (Anl. B 7). Dort heißt es im Abschnitt
11. „Auflagen und Bedingungen“ in Ziffer 2.2.: Randnummer 13 „Das Grundwasser darf in der Baugrube maximal NN -2,2 m abgesenkt werden. Es wird von einer zu fördernden Wassermenge von bis zu 25 m³/Stunde ausgegangen.“ Randnummer 14 Die Klägerin nahm am 29.10.2013 die Wasserhaltungsarbeiten auf, stellte sie aber bereits am 04.11.2013 wieder ein, da das Absenkungsziel selbst bei einer stündlichen Fördermenge von 28 m³ nicht erreicht wurde. Die Klägerin erreichte lediglich eine Absenkung von 17 cm. Randnummer 15 Die Beklagte plante daraufhin die Gründung des Gebäudes technisch so um, dass der ursprünglich beabsichtigte Bodenaustausch entbehrlich wurde und damit auch eine Grundwasserabsenkung. Randnummer 16 Die Klägerin berechnete der Beklagten in ihrer Schlussrechnung vom 17.02.2014 eine Vergütung von € 57.710,84 (Anl. K 9), deren Zahlung sie mit der Klage begehrt. Randnummer 17 Die Klägerin hat in
12. Instanz behauptet, die alleinige Ursache für das Verfehlen des Absenkungsziels sei die sehr hohe Wasserdurchlässigkeit des Bodens und damit die Beschaffenheit des Baugrundes gewesen. Damit beruhe die Unausführbarkeit des Werkes auf einem Mangel des vom Besteller, der Beklagten, gelieferten Stoffes, so dass ihr der Werklohn gem. § 645 BGB zustehe. Nach Ziffer 3.2.1 der DIN 18305 VOB/C habe der Auftragnehmer den Umfang, den Wirkungsgrad und die Sicherheit der Wasserhaltungsanlage nach den Angaben oder Unterlagen des Auftraggebers zu hydrologischen und geologischen Verhältnissen zu bemessen. Für die Konzeptionierung der Wasserhaltungsanlage sei ihr das Baugrundgutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 zur Verfügung gestellt worden, das für die „Fein- und Mittelsande“ in Schicht 5 einen kf-Wert von 1 x 10 -4 m/s ausweise (Anl. B 3). Auf dieser Grundlage habe sie die Grundwasserabsenkung dimensioniert, wobei sie vorsorglich einen gegenüber dem Baugrundgutachten doppelt so hohen kf-Wert von 2 x 10 -4 m/s zugrunde gelegt habe. Tatsächlich sei der Durchlässigkeitsbeiwert kf aber erheblich höher gewesen. Ausgehend von den tatsächlich erzielten Förderraten habe sie im Wege einer iterativen Berechnung ermittelt, dass die Schicht 5 des Baugrundes gegenüber den im Baugrundgutachten vom 07.10.2011 angegebenen kf-Wert von 1 x 10 -4 m/s (Anl. B 3) einen 14-fach erhöhten kf-Wert von 1,4 x 10 -3 m/s aufweise (Anl. K 20). Dementsprechend liege der tatsächliche Wert auch noch um das 7-fache höher als der von ihr vorsorglich angenommene Wert von 2 x 10 -4 m/s (Anl. K 19 / Mail vom 12.11.2013). Wegen der derart hohen Wasserdurchlässigkeit des Bodens sei es objektiv nicht möglich gewesen, das Absenkungsziel innerhalb der von der BSU gesetzten genehmigungsrechtlichen Grenzen zu realisieren. Randnummer 18 Die Klägerin hat in
13. Instanz beantragt, Randnummer 19 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 57.710,84 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 22.03.2014 sowie auf € 44.825,97 vom 11.
14. bis 21.03.2014 zu zahlen. Randnummer 20 Die Beklagte hat in
15. Instanz beantragt, Randnummer 21 die Klage abzuweisen, Randnummer 22 und widerklagend: Randnummer 23
16. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 29.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 24
17. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle weiteren Mehrkosten und Schäden zu ersetzen, die ihr aufgrund der mangelhaften Planung und Errichtung der Grundwasserabsenkung auf dem Bauvorhaben …, Hamburg entstanden sind oder noch entstehen. Randnummer 25
18. Die Klägerin wird verurteilt, die Bankbürgschaft / Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB … vom 13.01.2014 über eine gesicherte Forderung von € 51.604,35 im Original an die Hamburger Volksbank eG, …, Hamburg zurückzugeben. Randnummer 26 Die Nebenintervenientin hat sich den Anträgen der Beklagten angeschlossen. Randnummer 27 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 28 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 29 Die Beklagte hat in
19. Instanz vorgetragen, die Klägerin sei vertraglich verpflichtet gewesen, die Wasserhaltung zu planen und Art und Umfang mit der BSU abzustimmen. Am Ende des Abstimmungsprozesses habe die Klägerin ihr, der Beklagten, ein überarbeitetes und an die Forderungen der BSU angepasstes Angebot vom 27.09.2013 über eine Grundwasserabsenkung mit einem definierten Absenkungsziel überreicht (Anl. K 1), auf dessen Grundlage der Vertrag vom 02.10.2013 geschlossen worden sei (Anl. K 2). In Folge des Abstimmungsprozesses der Klägerin mit der BSU sei die wasserrechtliche Genehmigung der BSU vom 18.10.2013 ergangen (Anl. B 7). Randnummer 30 Der Klägerin stehe kein Werklohn zu, weil der nach dem Vertrag geschuldete Werkerfolg unstreitig nicht eingetreten und es der Klägerin technisch nicht möglich gewesen sei, eine abnahmefähige Leistung anzubieten. Die von der Klägerin erbrachte Leistung sei für die Beklagte gänzlich unbrauchbar. Randnummer 31 Die Klägerin trage die volle Planungsverantwortung. Aus dem Baugrundgutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 (Anl. B 3) hätten sich für die Klägerin keine Planungsvorgaben ergeben. Die Planung der Grundwasserabsenkung durch die Klägerin sei mangelhaft gewesen. Auch den Durchlässigkeitsbeiwert kf habe die Klägerin aufgrund eigener Planungsüberlegungen auf einen – im Ergebnis für eine Grundwasserabsenkung unzureichenden – kf-Wert von 2 x 10 -4 festgelegt. Randnummer 32 Ungeachtet der Diskussion um den kf-Wert sei die Beklagte im Übrigen schon deshalb nicht zur Zahlung des Werklohns verpflichtet, weil die Klägerin die Wasserhaltung auch mangelhaft installiert habe. So habe die Klägerin insbesondere die Tonabdichtung des Ringraums um die Brunnen zu klein hergestellt. Das habe die Konsequenz gehabt, dass Wasser aus den oberen Bodenschichten nachgeflossen sei. Randnummer 33 Mit dem Widerklagantrag zu 1) auf Zahlung von € 29.000,00 mache sie Ansprüche auf Ersatz von Schäden geltend, die ihr wegen der mangelhaften Wasserhaltung der Beklagten entstanden seien. Soweit bislang bezifferbar seien das Mehrkosten für Erdarbeiten und Rohbauarbeiten. Randnummer 34 Der Widerklagantrag zu 2) auf Feststellung beziehe sich auf zu erwartende Schäden, die aus der erheblichen Verzögerung des Bauvorhabens resultierten, zu der die unzureichende Planung und Installation der Wasserhaltung der Klägerin geführt habe. Randnummer 35 Da der Klägerin kein Werklohn zustehe, müsse sie auch die zur Verfügung gestellte Bürgschaft zurückgeben (Widerklagantrag zu 3). Randnummer 36 Die Nebenintervenientin hat in
20. Instanz behauptet, sie sei mit ihrem Baugrundgutachten vom 07.10.2011 (Anl. B 3) nicht verpflichtet gewesen, den kf-Wert präzise zu ermitteln. Für die Klägerin als Fachfirma sei zudem erkennbar gewesen, dass das Gutachten dafür nicht ausreiche, insbesondere weil nur eine Bodenprobe aus der Schicht 5 zu Ermittlung des kf-Wertes untersucht worden sei. Im Übrigen errechne sich bei einer konservativen Nachberechnung der von der Klägerin geplanten Grundwasserabsenkung von 2,2 m und dem von der Klägerin angenommenen kf-Wert von 2 x 10 -4 m/s eine Fördermenge von mindestens 60 m³/h. Selbst bei einem kf-Wert von 1 x 10 -4 m/s komme man zu einer Wasserentnahme von rd. 40 m³/h. Die behördliche Vorgabe von 25 m³/h hätte also in keinem Fall eingehalten werden können. Das hätte die Klägerin der Beklagten vor Beginn der Arbeiten mitteilen müssen, um die Kosten der Bohr- und Grundwasserabsenkungsversuche zu vermeiden. Überdies werde bestritten, dass die handwerkliche Ausführung der Klägerin ordnungsgemäß gewesen sei. Randnummer 37 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 38 Das Landgericht hat durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben über die von der Beklagten behauptete mangelhafte Bauausführung der Absenkungsanlage. Randnummer 39 Mit Urteil vom 17.10.2014 hat das Landgericht der Klage Zug um Zug gegen Übergabe der Bankbürgschaft stattgegeben und die Widerklage abgewiesen (Bl. 128 ff, 155 f d.A.). Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin könne den Werklohn gem. § 645 BGB beanspruchen. Die Grundwasserabsenkung sei vor der Abnahme infolge eines Mangels des von der Beklagten gelieferten Stoffes unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt habe, den die Klägerin zu vertreten habe. Der Mangel des von der Beklagten gelieferten Stoffes habe darin bestanden, dass die Beklagte der Klägerin einen falschen kf-Wert mitgeteilt habe. Die Berechnung dieses Wertes habe die Beklagte geschuldet, weil er zum Baugrundrisiko gehöre. Im Übrigen habe die Klägerin die Planung korrekt durchgeführt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei auch nicht eine fehlerhafte Durchführung der Arbeiten kausal für das Scheitern der Grundwasserabsenkung gewesen, insbesondere seien die Tonabdichtungen des Ringraums nicht wasserdurchlässig gewesen. Randnummer 40 Die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu, weil der Klägerin die Herbeiführung des werkvertraglich geschuldeten Erfolges unmöglich gewesen sei. Randnummer 41 Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 42 Das Urteil ist der Beklagten am 12.11.2014 zugestellt worden. Die Beklagte hat gegen das Urteil am 12.12.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 12.02.2015 begründet. Die Nebenintervenientin hat am 09.12.2014 Berufung eingelegt, die sie am 29.12.2014 begründet hat. Randnummer 43 Die Beklagte und die Nebenintervenientin wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügen, dass das Landgericht nicht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis über den richtigen kf-Wert erhoben habe. Außerdem sei bestritten, dass die Klägerin die Grundwasserabsenkungsanlage zutreffend berechnet habe. Randnummer 44 Die Beklagte kritisiert, dass das Landgericht über die Frage, ob die Klägerin bei der Einrichtung der Wasserhaltungsanlage alles richtig gemacht habe, Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben habe, obgleich dieses Beweismittel für die zu beweisenden Tatsachen untauglich sei. Die Beklagte und die Nebenintervenientin rügen überdies die Beweiswürdigung des Landgerichts, zumal die vernommenen Zeugen nicht über den gesamten Prozess der Herstellung und Inbetriebnahme der Anlage vor Ort anwesend gewesen seien und auch die notwendige Dokumentation der Arbeitsschritte fehle. Randnummer 45 Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Widerklagantrag zu 3) auf Rückgabe der Bürgschaft übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Bl. 282 R d.A.)., Randnummer 46 beantragt die Beklagte: Randnummer 47 Das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az.: 418 HKO 16/14 , verkündet am 17.10.2014, wird aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg, zurückverwiesen (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Randnummer 48 Hilfsweise, nämlich für den Fall, dass das Berufungsgericht den Rechtstreit nicht an das Landgericht zurückverweist: Randnummer 49
21. Das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az.: 418 HKO 16/14 , verkündet am 17.10.2014, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Randnummer 50
22. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte € 112.765,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf einen Betrag von € 29.000,00 seit dem 24.03.2014 (Rechtshängigkeit der Teilwiderklage) und auf einen Betrag von € 83.765,60 seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Widerklagantrag zu 1). Randnummer 51
23. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten alle weiteren Mehrkosten und Schäden zu ersetzen, die ihr aufgrund der mangelhaften Planung und Errichtung der Grundwasserabsenkung auf dem Bauvorhaben …, Hamburg entstanden sind oder noch entstehen (Widerklagantrag zu 2). Randnummer 52 Die Nebenintervenientin beantragt, Randnummer 53 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 17.10.2014, 418 HKO 16/14 , die Klage abzuweisen. Randnummer 54 Die Klägerin beantragt, Randnummer 55 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 56 Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt dem Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientin in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen. Die Beklagte habe gar nicht hinreichend deutlich ihre - der Klägerin - Behauptung bestritten, dass der im Baugrundgutachten der Nebenintervenientin (Anl. B 3) angegebene kf-Wert fehlerhaft sei. Abgesehen davon habe die Nebenintervenientin eingeräumt, den kf-Wert nicht präzise ermittelt zu haben. Die Beklagte müsse sich die unzutreffenden Angaben der Nebenintervenientin, ihres Fachplaners, zurechnen lassen. Randnummer 57 Über die behaupteten Ausführungsmängel habe das Landgericht zulässigerweise Beweis durch die Vernehmung von Zeugen erhoben. Deren Aussagen habe das Landgericht auch zutreffend gewürdigt. Randnummer 58 Der Senat hat gemäß Beschluss vom 05.04.2017 (Bl. 384 ff d.A.) Beweis erhoben über die Richtigkeit des kf-Werts nebst Zusatzfragen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Sachverständige Prof. Dr. Ing. R. hat ein Hauptgutachten vom 08.03.2018 sowie zwei Ergänzungen vom 31.05.2019 und vom 03.12.2019 erstellt. Randnummer 59 Mit Schriftsatz vom 24.04.2020 hat die Nebenintervenientin erstmals darauf hingewiesen, dass eine Firma e. GmbH unter dem 25.06.2013 einen Prüfbericht gefertigt habe, der einen kf-Wert von 4,9 x 10 -4 m/s ausweise (Bl. 632 ff d.A.; Anl. ST 6 und ST 7). Darauf hat die Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe tatsächlich zunächst mit einem wesentlich ungünstigeren kf-Wert gerechnet. Das ergebe sich aus dem
24. Erläuterungsbericht der e. GmbH vom 03.07.2013 (Anl. B 29) nebst Berechnung der Klägerin vom gleiche Tage (Anl. B 30) und dem
25. Erläuterungsbericht der e. GmbH (Anl. B 31) nebst Berechnung der Klägerin vom gleichen Tage (Anl. B 32). In ihrer Berechnung der Grundwasserabsenkung vom 03.07.2013 habe die Klägerin nämlich einen kf-Wert von 5.00 x 10 -4 m/s zugrunde gelegt (Anl. B 30, S. 2). Eine Woche später in ihrer Berechnung vom 10.07.2013 habe die Klägerin hingegen einen kf-Wert von 2.00 x 10 -4 m/s angesetzt (Anl. B 32, S. 2). Die Klägerin habe also ohne erkennbaren Grund den kf-Wert von 5.00 x 10 -4 m/s um das 2,5- fache auf 2x 10 -4 m/s herabgesetzt. Damit werde deutlich, dass die Klägerin nicht auf die Angaben im Baugrundgutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 (Anl. B 3) vertraut habe und auch nicht vertrauen durfte. Randnummer 60 Die Klägerin hat darauf erwidert, sie habe ihre erste Berechnung vom 03.07.2013 (Anl. B 30) ohne irgendwelche Erkenntnisse zum Baugrund gemacht. Die Berechnung sei insbesondere ohne Kenntnis des Baugrundgutachtens der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 (Anl. B 3) nur nach den Angaben der e. GmbH erfolgt. Ihr Projektleiter habe damals den in der Software als Standardwert für Sand anzusetzenden Wert von 5 x 10 -4 m/s gewählt, der zu einer Wassermenge von 27 m³/h geführt habe (vgl. Anl. B 30, S. 5 und Anl. B 29, S. 3). Erst im Anschluss an diese Berechnung sei ihr durch die e. GmbH das Baugrundgutachten der Nebenintervenientin zur Verfügung gestellt worden, welches den kf-Wert 1 x 10 -4 m/s ausweise (Anl. B 3). Im Vertrauen auf die Richtigkeit des im Baugrundgutachten der Nebenintervenientin angegebenen Wertes habe sie den kf-Wert sodann sicherheitshalber auf 2 x 10 -4 m/s erhöht und zur Grundlage ihrer weiteren Berechnungen gemacht. Darauf beruhe ihre Berechnung vom 10.07.2013 mit 18 m³/h (vgl. Anl. B 32, S. 5 und Anl. B 31, S. 3). Randnummer 61 Die Klägerin wurde in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2020 darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag, sie habe das Bodengutachten der Nebenintervenientin erst nach dem 03.07.2013 von der e. GmbH erhalten, nicht richtig sein könne (Bl. 699 R d.A.). In ihrer Mail vom 06.05.2013, mit der sie der Beklagten ihr erstes Angebot vom 06.05.2013 (Anl. K 11) übersandte, habe sie nämlich erklärt, sie habe die Grundwasserhaltung auf Basis des Baugrundgutachtens der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 bemessen (Anl. K 10). Im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.12.2020 trägt die Klägerin vor, sie habe zu keiner Zeit eigene Feststellungen zum maßgeblichen kf-Wert getroffen, sondern ihre Berechnungen in den Anlagen B 30 und B 32 auf der Grundlage der kf-Werte vorgenommen, die ihr zu diesem Zwecke von der e. GmbH vorgegeben worden seien. Die unterschiedlichen Berechnungen in den Anlagen B 30 und B 32 beruhten auf den Angaben der e. GmbH zum kf-Wert. Sie habe lediglich Berechnungen zu den von ihr seitens der e. GmbH mitgeteilten kf-Werten erstellt. Hintergrund für die Berechnungen in den Anlagen B 30 und B 32 sei gewesen, dass die e. GmbH die Absenktiefen geändert habe. Die Absenktiefe habe gem. Anl. B 30 (S. 2) 3,50 m betragen und gem. Anl. B 32 (S. 2) 4,0 m. Sie habe ihre Berechnungen zu den kf-Werten erstellt, die ihr von der e. GmbH vorgegeben worden seien und die sie selbst weder habe prüfen können noch geprüft habe. Insofern könne ihr auch nicht vorgeworfen werden, dass die e. GmbH im
26. Erläuterungsbericht vom 10.07.2013 (Anl. B 31) einen anderen kf-Wert angegeben habe (5 x 10 -4 m/s) als er dem kf-Wert entspreche, den die e. GmbH ihr für die Berechnung vom 10.07.2013 (Anl. B 32) vorgegeben habe (2 x 10 -4 m/s). Randnummer 62 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 63
27. Die Berufung ist zulässig. Das gilt gem. §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO auch, soweit die Beklagte den Widerklagantrag zu 2) auf Zahlung von € 29.000,00 nebst Zinsen mit ihrer Berufung erweitert hat auf Zahlung von € 112.765,60 nebst Zinsen (vgl. BGH NJW 2017, 491 Rn. 18). Die weiteren Schadenspositionen beruhen auf den Tatsachen, die der Senat ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Randnummer 64
28. Die Berufung ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht der Klage stattgegeben hat. Die Berufung ist weiterhin im Hinblick den Widerklagantrag zu 2) auf Feststellung begründet, der zulässig und begründet ist. Im Hinblick auf den Widerklagantrag zu 1) auf Zahlung von € 112.756,60 nebst Zinsen ist die Berufung insoweit begründet, als der zulässige Antrag jedenfalls dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Zur Höhe sind noch weitere Feststellungen erforderlich. Der Senat hält es für zweckmäßig, über den Widerklagantrag zu 1) vorab gem. § 304 ZPO im Rahmen eines Grundurteils zu entscheiden. Es handelt sich damit insgesamt um ein Grund- und Teilurteil gem. §§ 301 Abs. 1 S. 2, 304 ZPO, so dass die dem Erlass eines Teilurteils entgegenstehende Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht besteht (vgl. BGH NJW 2001, 760; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts,
29. Aufl.,
30. Teil Rn. 57). Das gilt auch für das auf demselben tatsächlichen Geschehen beruhende Verhältnis des Widerklagantrags zu 1) auf Leistung und des Widerklagantrags zu 2) auf Feststellung im Hinblick auf weitere Schäden, weil über den Feststellungsantrag durch (Teil-)Endurteil entschieden wird (vgl. BGH NJW 2009, 2814 Rn. 10; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts,
31. Aufl.,
32. Teil Rn. 58 a). Randnummer 65
33. Die zulässige Klage ist unbegründet. Randnummer 66 Die Klägerin hat keinen Anspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB auf den mit der Schlussrechnung vom 17.02.2014 geltend gemachten Werklohn in Höhe von € 57.710,84 (Anl. K 9). Die Vergütung des Unternehmers wird gem. § 641 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst mit der Abnahme des Werkes fällig, an der es hier fehlt. Da die geschuldete Grundwasserabsenkung unstrittig wegen der hohen Wasserdurchlässigkeit des Bodens von Anfang an unmöglich war (§ 275 Abs. 1 BGB), kam eine Abnahme auch nicht in Betracht. Randnummer 67 a) Auf die Ausnahmevorschrift des § 645 Abs. 1 BGB kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer nach dieser Bestimmung einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Randnummer 68 Die Klägerin hat zu den Voraussetzungen des § 645 Abs. 1 BGB zunächst schlüssig vorgetragen, indem sie behauptete, die Grundwasserabsenkung sei allein deshalb gescheitert, weil die Beklagte ihr mit dem zur Verfügung gestellten Baugrundachten der Nebenintervenientin einen zu niedrigeren kf-Wert von 1 x 10-4 m/s vorgegeben habe (Anl. B 3). Der tatsächliche kf-Wert liege um das 14-fache höher, mit der Folge, dass das Absenkungsziel vom 2,2 m nach den Vorgaben der BSU, die nur eine Fördermenge von 25 m³/Stunde gestattet habe, nicht erreicht werden könne. Die nach diesem Vorbringen erheblich höhere Wasserdurchlässigkeit des Bodens gehört zum Baugrund, der nach h.M. ein vom Besteller gelieferter Stoff i.S.v. § 645 Abs. 1 BGB ist (vgl. Palandt/Retzlaff, BGB,
34. Aufl., § 645 Rn. 7). In Ziffer 0.1.5 der DIN 18305 - Wasserhaltungsarbeiten – wird zudem auf die originäre Pflicht des Auftraggebers hingewiesen, die Baugrund- und Grundwasserverhältnisse im Einflussbereich der Wasserhaltung anzugeben. Dazu gehört auch die Angabe des kf-Wertes, der für die Dimensionierung wie auch für die Beurteilung der Auswirkungen einer Wasserhaltung auf den Nachbarbereich zwingend erforderlich ist. Dafür bedarf es sorgfältiger Untersuchungen sowohl im Labor als auch vor Ort (vgl. Beck`scher VOB-Kommentar/F.Englert/Haugwitz, VOB Teil C,
35. Aufl., DIN 18305 Rn. 14 f). Dementsprechend hat der Auftragnehmer gemäß Ziffer 3.2.1 der DIN 18305 VOB/C den Umfang, die Leistung, den Wirkungsgrad und die Sicherheit der Wasserhaltungsanlage dem vorgesehenen Zweck entsprechend nach den Angaben oder Unterlagen des Auftraggebers zu hydrologischen und geologischen Verhältnissen zu bemessen. Randnummer 69 Die Beklagte hat die Nebenintervenientin, ein Fachunternehmen u.a. für Baugrunderkundung, Bodenmechanik, Erd- und Grundbau sowie Hydrogeologie, mit der Begutachtung des Baugrundes beauftragt. Die Nebenintervenientin hat in ihrem Gutachten vom 07.10.2011 zur „Baugrunduntersuchung / Beurteilung zur Gründung“ den kf-Wert in Schicht 5 mit 1 x 10 -4 m/s angegeben (Anl. B 3, S. 4). Sollte dieser Wert unrichtig sein, müsste sich die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin die Fehlleistung ihres Sonderfachmanns, der Nebenintervenientin, grundsätzlich zurechnen lassen (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, a.a.O.,
36. Teil Rn. 95). Der Senat hat deshalb gemäß Beweisbeschluss vom 05.04.2017 (Bl. 384 ff d.A.) ein Sachverständigengutachten zum kf-Wert eingeholt. Der Sachverständige Prof. Dr. Ing. R. ist in seinem Gutachten vom 08.03.2018 zu dem Ergebnis gelangt, dass der im Gutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 angegebene Durchlässigkeitsbeiwert (kf) mit 1 x 10 -4 m/s (Anl. B 3) zu niedrig ist und dieser unrichtige kf-Wert auch ursächlich dafür war, dass die Vorgaben in Ziffer 2.2 der wasserrechtlichen Erlaubnis der BSU (Anl. B 7) nicht eingehalten werden konnten. Der Sachverständige hat ferner die Anschlussfragen aus dem Beweisbeschluss vom 05.04.2017 zu Gunsten der Klägerin beantwortet. Danach hätten die Vorgaben der BSU auch dann nicht eingehalten werden können, wenn die Ringraumabdichtung der Brunnen (Tonabdichtung) dicht war. Ohne Prüfpflicht hätte die Klägerin auch als Fachunternehmen nicht erkennen müssen, dass die seitens der Nebenintervenientin angegebenen Durchlässigkeitsbeiwerte nicht als Grundlage für eine konkrete Planung der Grundwasserabsenkung hätten Verwendung finden dürfen. Ferner hätten eigene Vergleichsberechnungen ergeben, dass unter Ansatz eines kf-Wertes von 2 x 10 -4 m/s die in der Anl. K 11 ermittelte Förderrate von 19 m³/h mit einem Absenkradius von 93 m gerechtfertigt sei (vgl. dort S. 5 der beiliegenden Berechnung vom 05.06.2013). In seinen Ergänzungsgutachten vom 31.05.2019 und vom 03.12.2019 hat der Sachverständige seine Feststellungen zwar an einigen Stellen korrigiert, was aber an seiner Gesamtbeurteilung zu Gunsten der Klägerin nichts geändert hat. Allerdings war die Beweisaufnahme noch nicht beendet, weil die Nebenintervenientin weitere Einwendungen erhoben und Ergänzungsfragen gestellt hat. Da zunächst noch einmal eine gütliche Einigung versucht werde sollte, wurde eine erneute Einschaltung des Sachverständigen vorerst zurückgestellt. Randnummer 70 Auf die Feststellungen des Sachverständigen kommt es jetzt aber nicht mehr an, nachdem das Verfahren seit dem Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 24.04.2020 eine entscheidende Wendung erfahren hat (Bl. 632 ff d.A.). Die Nebenintervenientin hat damit den – unstreitigen – Umstand in den Rechtsstreit eingeführt, dass die Firma e. GmbH unter dem 25.06.2013 einen Prüfbericht gefertigt hat, der einen kf-Wert von 4,9 x 10 -4 m/s ausweist, den die e. GmbH durch die Untersuchung der Kornverteilung ermittelt hat (Anl. ST 6 und ST 7). Ferner ist unstreitig, dass die Klägerin in ihrer Berechnung vom 03.07.2013, der dem
37. Erläuterungsbericht der e. GmbH vom gleichen Tage (Anl. B 29) beigefügt ist, ebenfalls einen kf-Wert von 5.00 x 10 -4 m/s zugrunde legt (Anl. B 30, S. 2). Eine Woche später, in ihrer Berechnung vom 10.07.2013, die dem
38. Erläuterungsbericht der e. GmbH beigefügt ist (Anl. B 31), hat die Klägerin jedoch einen kf-Wert von nur noch 2.00 x 10 -4 m/s angesetzt (Anl. B 32, S. 2). Da das neue Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz unstreitig ist, kann es nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben. Unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO fällt lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen (vgl. BGH, Urteil vom
39. Mai 2009 – VIII ZR 247/06 –, Rn. 15, juris = NJW 2009, 2532). Randnummer 71 Die Klägerin hat die Herabsetzung des kf-Wertes mit der Behauptung zu erklären versucht, ihre erste Berechnung vom 03.07.2013 sei nur nach den Angaben der e. GmbH erfolgt, das Baugrundgutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 (Anl. B 3) habe sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht gekannt. Erst im Anschluss daran habe ihr die e. GmbH das Baugrundgutachten der Nebenintervenientin zur Verfügung gestellt, welches den kf-Wert mit 1 x 10 -4 m/s angebe. Im Vertrauen auf die Richtigkeit des im Baugrundgutachten der Nebenintervenientin angegebenen Wertes habe sie den kf-Wert sicherheitshalber auf 2 x 10 -4 m/s erhöht und zur Grundlage ihrer weiteren Berechnungen gemacht. Randnummer 72 Dieser Vortrag konnte nicht richtig sein, weil die Klägerin bereits in ihrer Mail vom 06.05.2013, mit der sie der Beklagten ihr erstes Angebot vom 06.05.2013 (Anl. K 11) übersandte, mitgeteilt hatte, sie habe die Grundwasserhaltung auf Basis des Baugrundgutachtens der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 bemessen (Anl. K 10). Nachdem die Klägerin im Termin vom 30.10.2020 auf diesen Widerspruch hingewiesen wurde, hat sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.12.2020 die Behauptung, sie habe das Gutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 (Anl. B 3) erstmals nach dem 03.07.2013 von der e. GmbH erhalten und fortan auf die Richtigkeit des dort angegebenen kf-Wertes von 1 x 10 -4 m/s vertraut, auch nicht mehr aufrechterhalten. Stattdessen trägt die Klägerin nunmehr vor, sie habe ihre unterschiedlichen Berechnungen vom 03.07.2013 (Anl. B 30) und vom 10.07.2013 (Anl. B 32) auf der Grundlage der kf-Werte vorgenommen, die ihr die e. GmbH zu diesem Zwecke vorgegeben habe. Sie habe lediglich Berechnungen zu den ihr von der e. GmbH mitgeteilten kf-Werten erstellt, die sie nicht habe prüfen können. Hintergrund der Berechnungen sei gewesen, dass die e. GmbH die Absenktiefen geändert habe, von 3,5 m gemäß Anl. B 30 (S. 2) auf 4,0 m gemäß Anl. B 32 (S. 2). Randnummer 73 Die Klägerin hat damit ihren bisherigen Sachvortrag, sie habe bei ihren Berechnungen der Grundwasserabsenkung auf die Richtigkeit des im Baugrundgutachten der Nebenintervenientin vom 07.10.2011 angegebenen kf-Werts von 1 x 10 -4 (Anl. B 3) vertraut, ausdrücklich aufgegeben. Sie hat ihn ersetzt durch den neuen Sachvortrag, sie habe ausschließlich auf die kf-Werte vertraut, die ihr die e. GmbH vorgegeben habe. Randnummer 74 Einen auf § 645 Abs. 1 BGB gestützten Vergütungsanspruch hat die Klägerin damit allerdings nicht schlüssig dargelegt. Zwar wäre es denkbar, dass sich die Beklagte auch eine mögliche Fehlleistung der e. GmbH bei der Ermittlung des kf-Wertes zurechnen lassen müsste, wenn diese als Sonderfachmann zu qualifizieren wäre. Denn ausweislich der Leistungsbeschreibung in der Rechnung der e. GmbH vom 01.08.2013 hat die Beklagte die e. GmbH auch mit „Laborleistungen zur Ermittlung der Durchlässigkeit des Bodens“ beauftragt (Anl. B 13). In Pos. III.2 der Rechnung wird verwiesen auf die „Ermittlung der Kornverteilung an Bodenproben zur Berechnung der Wasserdurchlässigkeit / Prüfbericht 130126-13/0 105 der e. GmbH vom 25.06.2013“ . Das sind die mit „Kornverteilung“ überschriebenen Feststellungen der e. GmbH vom 25.06.2013 gem. Anlagen ST 6 und ST
40. Die Angaben in Anl. ST 7 unter der Grafik weisen u.a. aus: „kf nach Beyer : 4.9E-004 m/s“ . Das entspricht unstreitig 4,9 x 10 -4 m/s. Randnummer 75 Es würde aber in jedem Fall an der Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch gem. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB fehlen, dass kein Umstand mitgewirkt haben darf, den der Unternehmer zu vertreten hat. Dann bleibt die Vergütungsgefahr vollständig beim Unternehmer, etwa bei der Verletzung von Nebenpflichten, wenn er z.B. die vom Besteller gelieferten Stoffe nicht auf ihre Eignung prüft oder den Besteller nicht auf Bedenken gegen die Eignung der von ihm gelieferten Stoffe hinweist (vgl. Palandt/Retzlaff, a.a.O., § 645 Rn. 7;Staudinger/Peters, BGB