Wettbewerbswidrige Internet-Werbung: Werbung eines Dienstleisters für ein Geschäftsmodell mit der Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und Krankmeldungen ohne Arztbesuch Leitsatz 1. Die

gehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

1. Zivilsenat,
2. Oktober 2021, 3 U 148/20, Berufung zurückgewiesen Tenor I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom
3. Juli 2020, Az. 406 HKO 165/19 , durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. II. Die Beklagte kann hierzu binnen zwei Wochen Stellung nehmen. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von € 299,60 nebst Verzugszinsen in Anspruch. Randnummer 2 Mit Versäumnis-Urteil vom
4. November 2019, Az. 406 HKO 165/19 , hat das Landgericht die Beklagte wie folgt verurteilt: Randnummer 3 „I. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für „Krankschreibung ohne Arztbesuch“ bei „Erkältung“ und „Regelschmerzen“ zu werben, wenn dies – wie

stehend eingeblendet - Randnummer 4 auf der Homepage der Beklagten (www…..de) geschieht, indem der angesprochene Besteller dort von der Beklagten vorgegebene „Symptome“

eigener Wahl anklicken, von der Beklagten vorgegebene Fragen beantworten und

eigenem Ermessen die gewünschte Dauer der Krankschreibung von 1-3 Tagen wählen kann, woraufhin die Beklagte dem Besteller die angeforderte AU-Bescheinigung zur Vorlage bei Arbeitgeber und Krankenkasse erteilt, die ein in ihrem Auftrag handelnder „Privatarzt“ ausstellt, ohne dass die von diesem gestellte „Diagnose“ auf persönlicher Wahrnehmung des Arztes und eigener Untersuchung des Bestellers beruht. Randnummer 5 II. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis sechs Monate, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren angedroht. Randnummer 6 III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2019 zu zahlen. Randnummer 7 IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits

einem Streitwert von 30.000,00 € zu tragen. Randnummer 8 V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“ Randnummer 9 Mit Urteil vom

1. Juli 2020 hat das Landgericht das Versäumnis-Urteil vom
2. November 2019, aufrechterhalten. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten vom
3. August 2020, die sie frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat. Randnummer 10 Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie vertritt die Ansicht, dass dem Landgericht die notwendige Sachkunde gefehlt habe, um beurteilen zu können, ob eine zuverlässige Diagnosestellung ohne persönlichen Kontakt bzw. Videochat möglich sei. Daher habe das Landgericht nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Zudem liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil das Landgericht den Beklagtenvortrag, wonach der Beklagten bei über 70.000 Ferndiagnosen bisher keine Fehldiagnose gemeldet worden sei, unberücksichtigt gelassen habe. Randnummer 11 Hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom
4. Oktober 2020 sowie den weiteren Schriftsatz vom
5. November 2020 Bezug genommen. Randnummer 12 Die Beklagte beantragt, Randnummer 13 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg die Klage abzuweisen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und nimmt zur Begründung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Randnummer 17 Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Beklagten, wonach es bisher keine Fehldiagnosen gegeben habe, weiter entgegen. Sie weist erneut darauf hin, dass sie bereits vor Klagerhebung zwei „Test-Anforderungen“ vorgenommen habe, die gezeigt hätten, dass die bestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne weiteres an gesunde Kunden versandt worden seien (Anlagen K 13 und K 14). Zudem ergebe sich das Missbrauchspotential aus entsprechenden Medienberichten (Anlagen K 6 bis K 9). Randnummer 18 Dass das Vorgehen der Beklagten nicht den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ i.S.v. § 9 S. 2 HWG entspreche, zeige auch der Umstand, dass die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit auf der Grundlage einer Videosprechstunde

der AU-Richtlinie des GB-A nur dann zulässig sei, wenn der oder die Versicherte der behandelnden Arztpraxis bereits bekannt sei. Die Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit ausschließlich auf der Basis eines Online-Fragebogens, einer Chat-Befragung oder eines Telefonats sei

Ansicht des GB-A unzureichend (Anlage K 15). Randnummer 19 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil (§ 540 Abs. 1 Nr. 1), auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der landgerichtlichen Verhandlung vom

1. Juni 2020 Bezug genommen. B. Randnummer 20 Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zulässig, hat aber offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. I. Randnummer 21 Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung ebenso wie der mit dem Klageantrag zu II. verfolgte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von € 299,60 nebst Verzugszinsen zu.
2. Randnummer 22 Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG. a) Randnummer 23 Die Klägerin ist aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

dem von der Beklagten nicht in Abrede genommenen Vortrag der Klägerin ist diese ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört. Der Klägerin gehört eine erhebliche Anzahl Mitglieder an, die selbst bzw. deren Mitglieder „Waren oder Dienstleistungen“ gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Beklagten vertreiben, u.a. die Ärzte- und Zahnärztekammern. Die Klägerin ist

ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung unbestritten in der Lage, ihre satzungsgemäßen Aufgaben wahrzunehmen.

1. b)Randnummer 24 Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten verstößt gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG sowohl in dessen alter als auch dessen neuer Fassung und ist damit unlauter i.S.d. § 3a UWG. Randnummer 25 Das geltend gemachte Verbot ist auf die konkrete Verletzungshandlung der Beklagten gerichtet, deren charakteristische Merkmale in dem Unterlassungsantrag angegeben worden sind.
2. aa)Randnummer 26 Der 5. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts hat im Hinblick auf das auch vorliegend streitgegenständliche Angebot der Beklagten (vgl. Anlagen K 2 bis K 5) mit Urteil vom 5. November 2020, Az. 5 U 175/19 , (GRUR-RS 2020, Rn. 31 ff.) Folgendes ausgeführt: Randnummer 27 „aaa. Die Beklagte ist Adressatin der Regelung des § 9 HWG, sodass sie durch ihre Werbung täterschaftlich gegen diese Vorschrift verstößt. Das Heilmittelwerbegesetz richtet sich an jeden Werbungstreibenden, das heißt an alle natürlichen oder juristischen Personen, die an der Verbreitung einer als Werbung im Sinne des Gesetzes einzustufenden Aussage beteiligt bzw. hierfür verantwortlich sind (OLG München GRUR-RR 2020, 461, 462 Rn. 38 – digitaler Arztbesuch). Randnummer 28 Die Beklagte bewirbt mit den angegriffenen Aussagen gemäß der Anlage K … eine Fernbehandlung, nämlich die Erkennung oder Behandlung von Erkältungskrankheiten, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Es handelt sich hier nicht – wie die Beklagte behauptet – lediglich um eine sachliche Aufklärung. Das Bewerben einer Fernbehandlung durch die Beklagte in der angegriffenen Form ist eine geschäftliche Handlung gemäß §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Der von §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Zusammenhang mit der Absatzförderung ist vor allem bei Werbung gegeben (vgl. EuGH GRUR 2013, 297 Rn. 27 – Köck; BGH GRUR 2010, 161, 163 Rn. 11 – Gib mal Zeitung). Die Werbung der Beklagten betrifft die Fernbehandlung durch einen Arzt, vor allem aber auch die eigene Dienstleistung, die als vermittelndes Element dient. Randnummer 29 bbb. Die Unlauterkeit der Werbung der Beklagten ergibt sich aus § 3a UWG i.V.m. § 9 HWG. Randnummer 30

Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 03.09.2019 – durch den neu angefügten S. 2 ergänzt, der das in S. 1 normierte generelle Werbungsverbot auf die Werbung für bestimmte Fernbehandlungen für nicht anwendbar erklärt. Danach ist hier maßgebend, ob das angegriffene Verhalten zum einen unter Geltung des § 9 HWG a.F. unzulässig war und zum anderen unter Geltung des § 9 HWG n.F. weiterhin unzulässig ist. Randnummer 32

§ 9HWG a.F.

unzulässig und ist dies auch weiterhin unter Geltung des § 9 HWG n.F. Bei dieser gesetzlichen Regelung handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Pfohl in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 232. EL August 2020, § 9 HWG Rn. 1), weshalb es unerheblich ist, ob die Durchführung der Fernbehandlung tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist (KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung). Dementsprechend ist auch die einzelne ärztliche Behandlung nicht zu bewerten, womöglich unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe. Es geht um die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen. Randnummer 33 (a)

§ 9HWG a.F.

war eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden unzulässig, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Werbung im Sinne des Heilmittelwerberechts sind alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu wecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren oder Leistungen i.S.d. § 1 HWG zu beeinflussen (BGH NJW 1995, 3054 – Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie; Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 1 HWG Rn. 5). So liegt es im vorliegenden Fall. Aus der Anlage K … lässt sich der werbende Charakter schon anhand der Formulierungen wie „Hier erhalten Sie Ihre AU-Bescheinigung einfach online per Handy

Hause“ oder „Symptome checken – Risiken ausschließen – Daten eingeben – Einfach bezahlen – Fertig“ ohne weiteres erkennen. Die Aussagen der Beklagten zielen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, hier des allgemeinen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats zählen, konkret darauf ab, Aufmerksamkeit zu wecken und so den Absatz der Dienstleistung der Beklagten zu fördern. Die angegriffene Werbung bewirbt Fernbehandlungen, da der Arzt im konkreten Setting für den angesprochenen Verkehr erkennbar zu keinem Zeitpunkt in unmittelbaren Kontakt mit dem Patienten kommt und die Anamnese auf den Antworten des Patienten auf vorformulierte Fragen beruht. Randnummer 34 (b) An der Unzulässigkeit der hier angegriffenen Werbung der Beklagten hat sich auch ab dem 19.12.2019 durch die

der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils ergänzte gesetzliche Regelung des § 9 S. 2 HWG nichts geändert.

§ 9S. 2 HWG ist S.

1 – an dem sich durch die Neufassung der Vorschrift nichts geändert hat – nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn

allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. § 9 S. 2 HWG wurde in die Vorschrift aufgenommen, um die Anpassung des ärztlichen Berufsrechtes im Hinblick auf die Reichweite des Werbeverbotes

zuvollziehen (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Anders als für die Fernbehandlung an sich, kann es im Rahmen der Regelung des § 9 HWG lediglich auf eine abstrakte, generalisierende Bewertung ankommen, da sich Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl individuell nicht näher individualisierter Personen richtet (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Es dürfen dabei nur solche Fernbehandlungen bei Menschen beworben werden, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist. Dies ist dann der Fall, wenn

dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Dabei ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der von § 9 HWG intendierte Schutzbedarf der Patienten trotz erheblichen Fortschritts der Telemedizin fortbesteht (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77). Randnummer 35 (aa) Maßstab für die „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ gemäß § 9 S. 2 HWG ist die (Muster)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä). Unabhängig davon würde sich für die vorliegend relevanten Fragen auch bei Zugrundelegung der Berufsordnung der Ärztekammer Schleswig-Holstein (BOÄ-SH) kein anderer Maßstab ergeben. Randnummer 36 Anders als bei der Beurteilung eines konkreten Arztverhaltens im Einzelfall, kommt es für die abstrakte, generalisierende Bewertung des § 9 HWG nicht auf die einzelnen Vorschriften der verschiedenen Landesberufsordnungen an. Auch wenn die MBO-Ä nur Empfehlungscharakter für die Landesärztekammern hat (Scholz in Spickhoff, Medizinrecht,

1. Aufl., Vorb. MBO-Ä Rn. 1), stellt sie einen grundlegenden Maßstab für die ärztliche Berufsausübung in Deutschland dar. Sie wird von der Bundesärztekammer erstellt, die eine Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern ist. Die Beschlüsse der Bundesärztekammer werden durch einen Ausschuss des Vorstandes, eine Ständige Konferenz der Landesärztekammern und schließlich durch ein zweistufiges Konvergenzverfahren vorbereitet (Scholz in Spickhoff, Medizinrecht,
2. Aufl., Vorb. MBO-Ä Rn. 1). Die einzelnen Landesärztekammern sind auf diese Weise gemeinsam bei der Erstellung der Vorschriften involviert, sodass diese Vorschriften als Konsens mit Blick auf „allgemein anerkannte fachliche Standards“ anzusehen sind. Dies zeigt sich auch daran, dass die einzelnen Berufsordnungen der Länder sich in weiten Teilen an den Vorschriften der MBO-Ä orientieren. Randnummer 37 Das Vorbringen der Beklagten, der für sie tätige Arzt habe seinen Sitz in Schleswig-Holstein und die entsprechende landesrechtliche Berufsordnung weiche in dem für den vorliegenden Fall relevanten § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH vom Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä ab, führt hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich bei § 9 HWG um eine bundesrechtliche Vorschrift, die für die Werbung für Fernbehandlungen, die naturgemäß überregional erfolgen kann, auf „allgemein anerkannte fachliche Standards“ abstellt. Diese „allgemein anerkannten Standards“ hängen nicht unmittelbar davon ab, ob eine einzelne Landesvorschrift womöglich abweichend gefasst ist. Sie sind vielmehr Ausdruck überregional übereinstimmender Regeln, die von den einzelnen Landesvorschriften zu trennen sind. Zum anderen betrifft § 9 HWG lediglich die zulässige Bewerbung einer Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit einer Fernbehandlung an sich. Der einzelne Arzt ist durch dieses Ergebnis nicht in der Behandlung von Patienten beschränkt, sondern nur in der Bewerbung spezieller Behandlungsmethoden. Der Maßstab der MBO-Ä als konsensualer Standard für das Bundesgebiet ermöglicht eine einheitliche und interessengerechte Auslegung des § 9 HWG. Randnummer 38 Im Übrigen ergibt sich aus § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH für das im vorliegenden Fall maßgebende Merkmal des „Einzelfalls“ kein anderer Maßstab als aus § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä.

§ 7Abs.

4 S. 3 MBO-Ä ist eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Demgegenüber enthält § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH keine ausdrückliche Bezugnahme auf den Einzelfall. Danach ist eine Beratung oder Behandlung vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen ausschließlich über Kommunikationsmedien erlaubt, wenn diese ärztlich vertretbar und ein persönlicher Kontakt mit der Patientin oder dem Patienten nicht erforderlich ist. Dass dieser Unterschied im Wortlaut jedoch – anders als die Beklagte geltend macht – keinen niedrigeren Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH begründet, ergibt sich insbesondere aus § 2 BOÄ-SH, der die allgemeinen ärztlichen Berufspflichten vorgibt. Der Arzt soll u.a. seinen Beruf

seinem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit ausüben (Abs. 1), sein ärztliches Handeln am Wohl der Patientinnen und Patienten ausrichten und seinen Beruf gewissenhaft ausüben (Abs. 2), wobei eine gewissenhafte Ausübung des Berufs insbesondere die notwendige fachliche Qualifikation und die Beachtung des anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erfordert (Abs. 3). Diese grundlegenden Berufspflichten sind einzelne Konkretisierungen der umfassend geltenden ärztlichen Sorgfalt, welche den einzelnen Vorschriften jeder BOÄ immanent ist. Die Frage, ob eine Fernbehandlung „ärztlich vertretbar“ ist, hängt also unmittelbar mit dem Wohl der Patientinnen und Patienten zusammen. Ob ein persönlicher Kontakt für das Wohl des einzelnen Patienten notwendig ist, kann denklogisch nur im konkreten Arzt-Patienten-Verhältnis beurteilt werden. Die Einhaltung ärztlicher Sorgfalt setzt also voraus, dass der Arzt „im konkreten Einzelfall“ prüft, ob eine Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien ärztlich vertretbar ist. Die ärztliche Vertretbarkeit kann dabei nicht losgelöst vom Einzelfall beurteilt werden, sodass eine Einzelfallprüfung über das Merkmal der ärztlichen Vertretbarkeit auch im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH notwendig ist. Randnummer 39 (bb) Die Werbung der Beklagten erfüllt die Anforderungen des § 9 S. 2 HWG für eine ausnahmsweise Zulässigkeit nicht. Das streitgegenständliche Setting berücksichtigt nicht die notwendige Einzelfallprüfung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä und entspricht insoweit nicht den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ i.S.d. § 9 S. 2 HWG. Das grundsätzliche Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, das sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll grundsätzlich unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist (vgl. KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung). Randnummer 40

§ 7Abs.

4 S. 1 MBO-Ä sollen Ärzte Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt beraten und behandeln. Gemäß S. 3 ist, wie ausgeführt, eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Die Regelung in § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä legt den Ärztinnen und Ärzten die Pflicht auf, im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob eine Fernbehandlung mit dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse vereinbar ist (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Die Bundesärztekammer hat in der Begründung zur Neufassung des § 7 MBO-Ä ausdrücklich festgehalten, „dass der Grundsatz der ärztlichen Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient, das heißt unter physischer Präsenz der Ärztin oder des Arztes, zu erfolgen hat und weiterhin den ‚Goldstandard‘ ärztlichen Handelns in Beziehung zu den Patientinnen und Patienten darstellt.“ Für die Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne ist im Einzelfall „zu prüfen, ob die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, die Beratung, die Behandlung sowie die Dokumentation gewahrt wird“ (Beschlussprotokoll des

1. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.). Randnummer 41 Der „Einzelfall“ i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä meint das konkrete Arzt-Patienten-Verhältnis und nicht – wie die Beklagte meint – ein spezielles Krankheitsbild, wie z.B. das einer Erkältung. Die Neufassung der Vorschrift soll die Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer, digitaler, diagnostischer und anderer vergleichbarer Möglichkeiten berücksichtigen, aber weiterhin den Grundsatz der Behandlung im persönlichen Kontakt verdeutlichen (Beschlussprotokoll des
2. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.). Es ist das grundlegende Ziel, dass konkrete und individuell auf den einzelnen Patienten abgestellte Diagnosen gestellt oder Therapieempfehlungen gegeben werden. Dies muss auch berücksichtigt werden, wenn es um die Frage geht, in welchen Fällen eine Fernbehandlung möglich sein soll. Randnummer 42 Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich dieses Ergebnis auch aus den „Hinweisen und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä“ der Bundesärztekammer. Auf S. 3 wird dort als Erläuterung zum Tatbestandsmerkmal des „Einzelfalls“ ausgeführt, dass „die Ärztin bzw. der Arzt jeweils in Bezug auf den einzelnen Behandlungs- bzw. Beratungsfall unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände zu prüfen [hat], ob dieser für eine ausschließliche Fernbehandlung im Sinne der Vorschrift geeignet ist“ („Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä“, Stand: 22.03.2019, II.3., Anlage K …). Schon

dem Wortlaut der Erläuterungen kann sich der einzelne Beratungs- und Behandlungsfall nur auf das konkrete Arzt-Patienten-Verhältnis beziehen. Zu den Begleitumständen zählt darüber hinaus ausdrücklich der Bezug zu der Patientin oder dem Patienten (III.4. der Hinweise und Erläuterungen). Der „Einzelfall“ i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä kann sich

diesen Ausführungen nicht unabhängig vom einzelnen Patienten lediglich auf ein Krankheitsbild beziehen, sondern meint gerade ein konkretes Arzt-Patienten-Verhältnis. Randnummer 43 (cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erfüllt die Werbung der Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 9 S. 2 HWG. Im Rahmen des Geschäftsmodells der Beklagten muss der Interessent zunächst online verschiedene Fragen beantworten, die vor allem die Symptome und die Risikofaktoren des Nutzers betreffen. Wenn die Antworten zu der Diagnose einer Erkältung passen, werden sie an den „Tele-Arzt“ gesendet, welcher die mitgeteilten Symptome überprüft und eine entsprechende AU-Bescheinigung ausstellt, sollten die mitgeteilten Symptome mit der vermuteten Diagnose einer Erkältung übereinstimmen. Wenn die Antworten auf die voreingestellten Fragen nicht zu der entsprechenden Diagnose führen, erscheint eine Meldung, wonach der Patient den Dienst nicht nutzen könne. Es steht dem Patienten dann allerdings offen, die Fragen erneut zu beantworten. Wenn der Arzt eine AU-Bescheinigung ausstellt, wird diese per WhatsApp und per Post an den Nutzer geschickt. Der Arzt kommt zu keinem Zeitpunkt in Kontakt mit dem Patienten, es sei denn er hält Rückfragen per Telefon oder Video-Chat für notwendig. Zu diesem Fall kommt es im streitgegenständlichen Setting aber voraussehbar nicht, da dem Arzt nur solche Antworten übermittelt werden, die zur Diagnose einer Erkältung passen. Fälle, in denen Rückfragen angezeigt wären, werden vom System vorzeitig aussortiert. Die Anamnese beruht in diesem Setting ausschließlich auf den Antworten des Patienten auf die vorformulierten Fragen. Eine Abwägung im Einzelfall kann auf diese Weise nicht stattfinden. Das würde vielmehr voraussetzen, dass sich der behandelnde Arzt einen umfassenden Eindruck vom Gesundheitszustand des Patienten verschafft. Dies ist durch das voreingestellte Setting im Rahmen des beworbenen Geschäftsmodells gerade nicht möglich. Randnummer 44 Anders als die Beklagte meint, führt dieses Ergebnis auch nicht zu einer generellen Unzulässigkeit telemedizinischer Behandlungen, was dem Willen des Gesetzgebers widerspräche. Dies liegt zunächst schon daran, dass § 9 HWG nur die Bewerbung der Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit der Fernbehandlung als solche betrifft. Darüber hinaus schließt dieses Ergebnis auch Fernbehandlungen als solche nicht aus, da lediglich eine Prüfung des konkreten Einzelfalls hinsichtlich der medizinischen Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung vorgenommen werden muss. Eine telemedizinische Behandlung kann erhebliche Vorteile bieten, die dem Patienten nicht vorenthalten werden sollen. Dies gilt aber nur, soweit der behandelnde Arzt überprüfen kann, ob ein persönlicher Kontakt zum Patienten im konkreten Einzelfall tatsächlich nicht notwendig ist, wie z.B. im Rahmen einer Videosprechstunde. Randnummer 45 Auch der Einwand der Beklagten, ihr seien

über 70.000 Ferndiagnosen keinerlei Fehldiagnosen gemeldet worden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Unabhängig davon, ob bisher tatsächlich keine Fehldiagnosen gestellt wurden oder diese aus anderen Gründen nicht an die Beklagte herangetragen wurden, führt dieser Einwand nicht zu einem Wegfall der notwendigen Prüfung im konkreten Einzelfall. Randnummer 46 (dd) Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den neuesten Entwicklungen während der derzeitigen COVID-19-Pandemie. Während der Pandemie besteht ein erhebliches Interesse daran, dass Patienten mit entsprechenden Symptomen eine AU-Bescheinigung erhalten, ohne durch einen physischen Besuch beim Arzt das Ansteckungsrisiko vor Ort zu vergrößern. § 8 Abs. 1 der einschlägigen Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie (AU-RL) sieht insoweit vor, dass der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) eine Ausnahme der grundsätzlichen Regel des § 4 AU-RL durch Beschluss insofern zulassen kann, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch

telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand der oder des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen darf. Das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit kann danach im Wege der telefonischen Anamnese einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen festgestellt werden. Von diesen Möglichkeiten hat der G-BA im Frühjahr 2020 befristet Gebrauch gemacht. Randnummer 47 Die Möglichkeit der telefonischen Anamnese ist eine Maßnahme der Risikominimierung in einer Ausnahmesituation während der COVID-19-Pandemie. Daran lässt sich deutlich erkennen, dass eine Fernbehandlung in Form der Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen, nicht einmal in dieser Ausnahmesituation mit geringerem persönlichem Kontakt als einem Telefonat zulässig sein soll. Dies kann dann erst recht nicht außerhalb dieses Ausnahmezustands zulässig sein. Innerhalb des Settings der Beklagten kommt es voraussehbar zu keinem Zeitpunkt zu einem (telefonischen) Kontakt zwischen Arzt und Patient. Der Arzt erhält lediglich die Antworten auf vorformulierte Fragen übermittelt, die die Annahme einer Erkältung nahelegen. In dieser Situation hat der Arzt typischerweise keinen Anlass für telefonische Rückfragen. Dass die Fragen unter Umständen bereits mehrfach beantwortet wurden, bevor eine Übermittlung erfolgte, kann er nicht erkennen. Randnummer 48 cc. Es besteht schließlich auch Wiederholungsgefahr. Eine solche liegt vor, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft und greifbar zu besorgen, nicht schon, wenn sie nur denkbar oder möglich ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl., § 8 UWG Rn. 1.42). Ein erfolgter Wettbewerbsverstoß begründet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2020, 755, 763 Rn. 80 – WarnWetter-App, m.w.N.). Die Widerlegung dieser Vermutung kann durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung erreicht werden (vgl. z.B. BGH GRUR 2020, 755, 763 Rn. 81 – WarnWetter-App). Eine solche Unterlassungserklärung hat die Beklagte indes nicht abgegeben. Andere Anhaltspunkte, die die tatsächliche Vermutung widerlegen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.“ bb) Randnummer 49 Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat an.

allgemein anerkannten fachlichen Standards nicht erforderlich ist. Randnummer 53 Dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung nicht vorliegen, ergibt sich nicht nur – wie der

1. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts mit Urteil vom
2. November 2020 zutreffend ausgeführt hat – aus dem Gesetzgebungsverfahren, den einschlägigen ärztlichen Berufsordnungen und der COVID-19-bedingten Sonderregelung in § 8 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (AU-Richtlinie) des Gemeinsamen Bundesausschusses (GB-A), sondern darüber hinaus auch aus § 4 der AU-Richtlinie. Randnummer 54 Denn

§ 4Abs.

1 S. 1 der AU-Richtlinie sind bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit der körperliche, geistige und seelische Gesundheitszustand der oder des Versicherten gleichermaßen zu berücksichtigen, weshalb die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur auf Grund einer unmittelbar persönlichen ärztlichen Untersuchung erfolgen darf.

§ 4Abs.

5 der AU-Richtlinie kann die Arbeitsunfähigkeit zwar auch mittelbar persönlich im Rahmen von Videosprechstunden festgestellt werden. Dies ist jedoch nur zulässig, wenn die oder der Versicherte der Vertragsärztin oder dem Vertragsarzt oder einer anderen Vertragsärztin oder einem anderen Vertragsarzt derselben Berufsausübungsgemeinschaft aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt ist und die Erkrankung dies nicht ausschließt. Randnummer 55 Nur wenn diese Voraussetzungen eingehalten werden, kann es allgemein anerkannten fachlichen Standards entsprechen, die Arbeitsunfähigkeit ohne eine unmittelbare ärztliche Untersuchung festzustellen. Dies kann der Senat – ebenso wie das Landgericht – entscheiden, ohne ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen. Vorliegend fehlt es

dem Setting der Beklagten zum einen daran, dass schon keine Videosprechstunde in Rede steht. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Kunden der Beklagten dem „Tele-Arzt“ bereits bekannt gewesen wären.

§§ 8Abs.

1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG begründet. 2. Randnummer 59 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich darüber hinaus auch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 UWG. Randnummer 60 Die in der streitgegenständlichen Werbung erfolgten Angaben „100% gültiger AU-Schein“ und „100% Akzeptanz bei Arbeitgebern und Krankenkassen“ sind irreführend i.S. von § 5 UWG.

1. a)Randnummer 61 Die beworbene Dienstleistung „Krankschreibung ohne Arztbesuch“ wendet sich ausweislich des Inhalts der streitgegenständlichen Werbung und des Inhalts der ausgestellten Bescheinigungen (Anlagen K 13 und K 14) an Kunden, die eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, insbesondere zur Vorlage beim Arbeitgeber oder bei der Krankenkasse, benötigen. Der angesprochene Verkehr versteht die Angaben – wie die Klägerin zutreffend vorgetragen hat – dahin, dass die beworbenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ohne Wenn und Aber sowohl von den Arbeitgebern als auch von den Krankenversicherungen akzeptiert werden.
2. b)Randnummer 62 Diese Annahme des Verkehrs ist jedoch falsch und damit irreführend. ´ Randnummer 63 Die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit schafft in der Regel die Voraussetzung für den Anspruch der Versicherten auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle oder Krankengeld. Randnummer 64 Die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) und die Zahlung von Krankengeld gemäß § 44 SGB V setzt jedoch voraus, dass eine ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemäß § 5 EFZG bzw. § 46 SGB V vorgelegt wird. Randnummer 65 Daran fehlt es hier, denn die von der Beklagten beworbene Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erfolgt – wie oben ausgeführt – unter Verstoß gegen die maßgeblichen rechtlichen Anforderungen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Arbeitgeber bzw. die Krankenkasse – bei Kenntnis von diesem Umstand – die von der Beklagten beworbenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zurückweisen werden. Randnummer 66 Dass dies –

dem bestrittenen Beklagtenvorbringen – bisher noch nicht der Fall gewesen sein soll, steht dem nicht entgegen. Denn aus den übersandten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ergibt sich nicht unmittelbar, dass die Tatsachengrundlage, auf der die Bescheinigung erstellt worden ist, unzureichend war (vgl. Anlagen K 13 und K 14). Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Arbeitgeber und Krankenkassen die streitgegenständlichen Bescheinigungen zurückweisen werden, wenn sie von diesen Umständen Kenntnis erlangen. Entgegen der werblichen Angabe besteht somit nicht die 100%-ige Sicherheit, dass die von der Beklagten ausgestellten AU-Bescheinigungen akzeptiert werden. Randnummer 67 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist mithin sowohl

§§ 8Abs.

1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG als auch

§§ 8Abs.

1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 UWG begründet.

1. Randnummer 68 Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von € 299,60 ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Die Abmahnung vom
2. August 2019 (Anlagen K 10.1 und K 10.2) war begründet und berechtigt, wobei auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung (§ 9 HWG a.F.) abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2018, 438 Rn. 9 – Energieausweis, m.w.N.). Randnummer 69 Auch der Höhe

besteht der geltend gemachte Anspruch. Die Beklagte hat insoweit keine spezifizierten Einwendungen erhoben, so dass weitere Ausführungen des Senats entbehrlich sind. Der Zinsanspruch ergibt sich aus der mit der Abmahnung vom

1. August 2019 bis zum
2. August 2019 gesetzten Frist (Anlage K 10.1) aus §§ 288, 291 BGB. Randnummer 70 Mithin dürfte die Verurteilung der Beklagten – im Ergebnis – zu Recht erfolgt sein, so dass die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sein dürfte. II. Randnummer 71 Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie erschöpft sich in der Anwendung der gesicherten aktuellen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall. Eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. III. Randnummer 72 Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen. Der Senat regt – auch aus Kostengründen – die Rücknahme der Berufung an.