Zulässigkeit der Werbung für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per WhatsApp Orientierungssatz 1. Gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen in alter und ab dem 19.12.2019 geltender neuer Fassung vers

Hause“ oder „Symptome checken – Risiken ausschließen – Daten eingeben - Einfach bezahlen – Fertig“ erfüllt nicht die Anforderungen an eine ausnahmsweise Zulässigkeit. Denn ein solches Setting berücksichtigt nicht die notwendige Einzelfallprüfung. (Rn.33) 3. Irreführend ist eine Werbung mit der Angabe „Sie werden von einem der diensthabenden Ärzte bedient, deren deutsche Approbation wir zuvor überprüft haben.“ und „Zudem sind unsere Ärzte auf die Diagnose von Erkältungen spezialisiert“, wenn der Anbieter nur als Vermittler tätig wird und die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit

seinem Geschäftsmodell nicht durch angestellte Ärzte erfolgt. (Rn.55) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg,

1. Juli 2020, 406 HKO 162/19, Urteil Tenor
2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.07.2020, Aktenzeichen 406 HKO 162/19, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
3. Die Beklagte kann hierzu binnen 3 Wochen Stellung nehmen. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zählt, nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung sowie Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € nebst Zinsen in Anspruch. Randnummer 2 Hintergrund ist das Geschäftsmodell der Beklagten, welche in der aus Anlage K 6 ersichtlichen Art und Weise die Erteilung von Prüfungs- und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per WhatsApp anbietet. Randnummer 3 Mit Urteil vom
4. Juli 2020, Az. 406 HKO 162/19, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es – jeweils bezogen auf die aus der Anlage K 6 ersichtliche konkrete Verletzungsform – zu unterlassen, Prüfungsunfähigkeitsbescheinigungen per Telemedizin über WhatsApp anzubieten sowie für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit den aus dem Tenor ersichtlichen Angaben zu werben. Randnummer 4 Zu den weiteren Einzelheiten und den Sachvortrag erster Instanz wird Bezug genommen auf das Urteil vom
5. Juli 2020, gegen welches die Beklagte fristgerecht Berufung eingelegt hat. Randnummer 5 Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags macht die Beklagte geltend, dem Landgericht habe die notwendige Sachkunde gefehlt, um beurteilen zu können, ob eine zuverlässige Diagnosestellung ohne persönlichen Kontakt bzw. Videochat möglich sei. Daher habe das Landgericht nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Zudem liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil das Landgericht den Beklagtenvortrag, wonach der Beklagten bei über 70.000 Ferndiagnosen bisher keine Fehldiagnose gemeldet worden sei, unberücksichtigt gelassen habe. Randnummer 6 Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung vom
6. November
7. Randnummer 7 Die Beklagte beantragt, Randnummer 8 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg die Klage abzuweisen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Randnummer 9 Der Kläger beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Der Kläger verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und meint, es fehle bereits an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung, da diese sich im Wesentlichen aus Ausführungen zusammensetze, welche die Beklagte bereits im vorangegangenen Rechtsstreit der Parteien zum Az. 5 U 175/19 getätigt habe. II. Randnummer 12
8. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zulässig, insbesondere ist sie formgerecht begründet worden. Randnummer 13 Eine Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Vorgaben des § 520 ZPO, wenn sie erkennen lässt, dass bzw. gegen welchen Teil der angefochtenen Entscheidung das Rechtsmittel in Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens geführt wird. Ob die Ausführungen des Rechtsmittelführers schlüssig, hinreichend substanziiert und rechtlich haltbar sind, ist insoweit ohne Belang (BGH, NJW-RR 2012, 397, 397). Randnummer 14 Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung, da diese sich mit der bereits erstinstanzlich thematisierten Rechtsfrage zur Zulässigkeit der Telemedizin, insbesondere in Bezug auf ärztliche Sorgfaltspflichten, befasst. Dabei handelt es sich nicht um ein abstraktes Rechtsproblem, sondern um die Anwendung des materiellen Rechts auf den konkreten Streitgegenstand. Randnummer 15
9. In der Sache hat die Berufung der Beklagten indes offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Randnummer 16 Dem Kläger stehen die mit den Klageanträgen zu I.
10. und I.
11. geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung ebenso wie der mit dem Klageantrag zu II. verfolgte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von € 178,50 € nebst Verzugszinsen zu. Randnummer 17 a) Die Unterlassungsansprüche zu I.
12. und I.
13. ergeben sich aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG. Randnummer 18 Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten verstößt gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG sowohl in dessen alter als auch dessen neuer Fassung und ist damit unlauter i.S.d. § 3a UWG. Randnummer 19 Das geltend gemachte Verbot ist auf die konkrete Verletzungshandlung der Beklagten gerichtet, deren charakteristische Merkmale im Unterlassungsantrag angegeben worden sind. Randnummer 20 aa) Der
14. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts hat im Hinblick auf das auch vorliegend streitgegenständliche Angebot der Beklagten (vgl. Anlage K 6) mit Urteil vom
15. November 2020, Az. 5 U 175/19 , (GRUR-RS 2020, Rn. 31 ff.) Folgendes ausgeführt: Randnummer 21 „aaa. Die Beklagte ist Adressatin der Regelung des § 9 HWG, sodass sie durch ihre Werbung täterschaftlich gegen diese Vorschrift verstößt. Das Heilmittelwerbegesetz richtet sich an jeden Werbungstreibenden, das heißt an alle natürlichen oder juristischen Personen, die an der Verbreitung einer als Werbung im Sinne des Gesetzes einzustufenden Aussage beteiligt bzw. hierfür verantwortlich sind (OLG München GRUR-RR 2020, 461, 462 Rn. 38 – digitaler Arztbesuch). Randnummer 22 Die Beklagte bewirbt mit den angegriffenen Aussagen gemäß der Anlage K … eine Fernbehandlung, nämlich die Erkennung oder Behandlung von Erkältungskrankheiten, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Es handelt sich hier nicht – wie die Beklagte behauptet – lediglich um eine sachliche Aufklärung. Das Bewerben einer Fernbehandlung durch die Beklagte in der angegriffenen Form ist eine geschäftliche Handlung gemäß §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Der von §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geforderte objektive Zusammenhang mit der Absatzförderung ist vor allem bei Werbung gegeben (vgl. EuGH GRUR 2013, 297 Rn. 27 – Köck; BGH GRUR 2010, 161, 163 Rn. 11 – Gib mal Zeitung). Die Werbung der Beklagten betrifft die Fernbehandlung durch einen Arzt, vor allem aber auch die eigene Dienstleistung, die als vermittelndes Element dient. Randnummer 23 bbb. Die Unlauterkeit der Werbung der Beklagten ergibt sich aus § 3a UWG i.V.m. § 9 HWG. Randnummer 24

Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 03.09.2019 – durch den neu angefügten S. 2 ergänzt, der das in S. 1 normierte generelle Werbungsverbot auf die Werbung für bestimmte Fernbehandlungen für nicht anwendbar erklärt. Danach ist hier maßgebend, ob das angegriffene Verhalten zum einen unter Geltung des § 9 HWG a.F. unzulässig war und zum anderen unter Geltung des § 9 HWG n.F. weiterhin unzulässig ist. Randnummer 26

§ 9HWG a.F.

unzulässig und ist dies auch weiterhin unter Geltung des § 9 HWG n.F. Bei dieser gesetzlichen Regelung handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (Pfohl in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 232. EL August 2020, § 9 HWG Rn. 1), weshalb es unerheblich ist, ob die Durchführung der Fernbehandlung tatsächlich beabsichtigt oder erfolgt ist (KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung). Dementsprechend ist auch die einzelne ärztliche Behandlung nicht zu bewerten, womöglich unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe. Es geht um die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen. Randnummer 27 (a)

§ 9HWG a.F.

war eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden unzulässig, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Werbung im Sinne des Heilmittelwerberechts sind alle informationsvermittelnden und meinungsbildenden Aussagen, die darauf abzielen, die Aufmerksamkeit der Adressaten zu wecken und deren Entschlüsse mit dem Ziel der Förderung des Absatzes von Waren oder Leistungen i.S.d. § 1 HWG zu beeinflussen (BGH NJW 1995, 3054 – Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie; Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl., § 1 HWG Rn. 5). So liegt es im vorliegenden Fall. Aus der Anlage K … lässt sich der werbende Charakter schon anhand der Formulierungen wie „Hier erhalten Sie Ihre AU-Bescheinigung einfach online per Handy

Hause“ oder „Symptome checken – Risiken ausschließen – Daten eingeben – Einfach bezahlen – Fertig“ ohne weiteres erkennen. Die Aussagen der Beklagten zielen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, hier des allgemeinen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats zählen, konkret darauf ab, Aufmerksamkeit zu wecken und so den Absatz der Dienstleistung der Beklagten zu fördern. Die angegriffene Werbung bewirbt Fernbehandlungen, da der Arzt im konkreten Setting für den angesprochenen Verkehr erkennbar zu keinem Zeitpunkt in unmittelbaren Kontakt mit dem Patienten kommt und die Anamnese auf den Antworten des Patienten auf vorformulierte Fragen beruht. Randnummer 28 (b) An der Unzulässigkeit der hier angegriffenen Werbung der Beklagten hat sich auch ab dem 19.12.2019 durch die

der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils ergänzte gesetzliche Regelung des § 9 S. 2 HWG nichts geändert.

§ 9S. 2 HWG ist S.

1 – an dem sich durch die Neufassung der Vorschrift nichts geändert hat – nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn

allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. § 9 S. 2 HWG wurde in die Vorschrift aufgenommen, um die Anpassung des ärztlichen Berufsrechtes im Hinblick auf die Reichweite des Werbeverbotes

zuvollziehen (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Anders als für die Fernbehandlung an sich, kann es im Rahmen der Regelung des § 9 HWG lediglich auf eine abstrakte, generalisierende Bewertung ankommen, da sich Werbung unabhängig von einer konkreten Behandlungssituation an eine Vielzahl individuell nicht näher individualisierter Personen richtet (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Es dürfen dabei nur solche Fernbehandlungen bei Menschen beworben werden, bei denen die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards gesichert ist. Dies ist dann der Fall, wenn

dem anerkannten medizinischen Stand der Erkenntnisse eine ordnungsgemäße Behandlung und Beratung unter Einsatz von Kommunikationsmedien grundsätzlich möglich ist (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Dabei ist auch der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der von § 9 HWG intendierte Schutzbedarf der Patienten trotz erheblichen Fortschritts der Telemedizin fortbesteht (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77). Randnummer 29 (aa) Maßstab für die „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ gemäß § 9 S. 2 HWG ist die (Muster)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä). Unabhängig davon würde sich für die vorliegend relevanten Fragen auch bei Zugrundelegung der Berufsordnung der Ärztekammer Schleswig-Holstein (BOÄ-SH) kein anderer Maßstab ergeben. Randnummer 30 Anders als bei der Beurteilung eines konkreten Arztverhaltens im Einzelfall, kommt es für die abstrakte, generalisierende Bewertung des § 9 HWG nicht auf die einzelnen Vorschriften der verschiedenen Landesberufsordnungen an. Auch wenn die MBO-Ä nur Empfehlungscharakter für die Landesärztekammern hat (Scholz in Spickhoff, Medizinrecht,

1. Aufl., Vorb. MBO-Ä Rn. 1), stellt sie einen grundlegenden Maßstab für die ärztliche Berufsausübung in Deutschland dar. Sie wird von der Bundesärztekammer erstellt, die eine Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern ist. Die Beschlüsse der Bundesärztekammer werden durch einen Ausschuss des Vorstandes, eine Ständige Konferenz der Landesärztekammern und schließlich durch ein zweistufiges Konvergenzverfahren vorbereitet (Scholz in Spickhoff, Medizinrecht,
2. Aufl., Vorb. MBO-Ä Rn. 1). Die einzelnen Landesärztekammern sind auf diese Weise gemeinsam bei der Erstellung der Vorschriften involviert, sodass diese Vorschriften als Konsens mit Blick auf „allgemein anerkannte fachliche Standards“ anzusehen sind. Dies zeigt sich auch daran, dass die einzelnen Berufsordnungen der Länder sich in weiten Teilen an den Vorschriften der MBO-Ä orientieren. Randnummer 31 Das Vorbringen der Beklagten, der für sie tätige Arzt habe seinen Sitz in Schleswig-Holstein und die entsprechende landesrechtliche Berufsordnung weiche in dem für den vorliegenden Fall relevanten § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH vom Wortlaut des § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä ab, führt hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich bei § 9 HWG um eine bundesrechtliche Vorschrift, die für die Werbung für Fernbehandlungen, die naturgemäß überregional erfolgen kann, auf „allgemein anerkannte fachliche Standards“ abstellt. Diese „allgemein anerkannten Standards“ hängen nicht unmittelbar davon ab, ob eine einzelne Landesvorschrift womöglich abweichend gefasst ist. Sie sind vielmehr Ausdruck überregional übereinstimmender Regeln, die von den einzelnen Landesvorschriften zu trennen sind. Zum anderen betrifft § 9 HWG lediglich die zulässige Bewerbung einer Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit einer Fernbehandlung an sich. Der einzelne Arzt ist durch dieses Ergebnis nicht in der Behandlung von Patienten beschränkt, sondern nur in der Bewerbung spezieller Behandlungsmethoden. Der Maßstab der MBO-Ä als konsensualer Standard für das Bundesgebiet ermöglicht eine einheitliche und interessengerechte Auslegung des § 9 HWG. Randnummer 32 Im Übrigen ergibt sich aus § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH für das im vorliegenden Fall maßgebende Merkmal des „Einzelfalls“ kein anderer Maßstab als aus § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä.

§ 7Abs.

4 S. 3 MBO-Ä ist eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Demgegenüber enthält § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH keine ausdrückliche Bezugnahme auf den Einzelfall. Danach ist eine Beratung oder Behandlung vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen ausschließlich über Kommunikationsmedien erlaubt, wenn diese ärztlich vertretbar und ein persönlicher Kontakt mit der Patientin oder dem Patienten nicht erforderlich ist. Dass dieser Unterschied im Wortlaut jedoch – anders als die Beklagte geltend macht – keinen niedrigeren Prüfungsmaßstab im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH begründet, ergibt sich insbesondere aus § 2 BOÄ-SH, der die allgemeinen ärztlichen Berufspflichten vorgibt. Der Arzt soll u.a. seinen Beruf

seinem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit ausüben (Abs. 1), sein ärztliches Handeln am Wohl der Patientinnen und Patienten ausrichten und seinen Beruf gewissenhaft ausüben (Abs. 2), wobei eine gewissenhafte Ausübung des Berufs insbesondere die notwendige fachliche Qualifikation und die Beachtung des anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erfordert (Abs. 3). Diese grundlegenden Berufspflichten sind einzelne Konkretisierungen der umfassend geltenden ärztlichen Sorgfalt, welche den einzelnen Vorschriften jeder BOÄ immanent ist. Die Frage, ob eine Fernbehandlung „ärztlich vertretbar“ ist, hängt also unmittelbar mit dem Wohl der Patientinnen und Patienten zusammen. Ob ein persönlicher Kontakt für das Wohl des einzelnen Patienten notwendig ist, kann denklogisch nur im konkreten Arzt-Patienten-Verhältnis beurteilt werden. Die Einhaltung ärztlicher Sorgfalt setzt also voraus, dass der Arzt „im konkreten Einzelfall“ prüft, ob eine Behandlung ausschließlich über Kommunikationsmedien ärztlich vertretbar ist. Die ärztliche Vertretbarkeit kann dabei nicht losgelöst vom Einzelfall beurteilt werden, sodass eine Einzelfallprüfung über das Merkmal der ärztlichen Vertretbarkeit auch im Rahmen des § 7 Abs. 4 S. 3 BOÄ-SH notwendig ist. Randnummer 33 (bb) Die Werbung der Beklagten erfüllt die Anforderungen des § 9 S. 2 HWG für eine ausnahmsweise Zulässigkeit nicht. Das streitgegenständliche Setting berücksichtigt nicht die notwendige Einzelfallprüfung des § 7 Abs. 4 MBO-Ä und entspricht insoweit nicht den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ i.S.d. § 9 S. 2 HWG. Das grundsätzliche Verbot der Werbung für Fernbehandlungen dient vorrangig dem Schutz der Volksgesundheit und des individuellen Gesundheitsinteresses und basiert auf dem Grundgedanken, dass partielle Informationen, seien diese auch wissenschaftlich objektivierbar, nie das gesamtheitliche Bild ersetzen können, das sich der Heilkundige bei persönlicher Wahrnehmung und Untersuchung des Patienten machen kann. Die Werbung für derartig verkürzte Behandlungsmethoden soll grundsätzlich unterbunden werden, unabhängig davon, ob die Fernbehandlung im Einzelfall erlaubt ist (vgl. KG GRUR-RS 2019, 40959 Rn. 17 – Werbung für ärztliche Fernbehandlung). Randnummer 34

§ 7Abs.

4 S. 1 MBO-Ä sollen Ärzte Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt beraten und behandeln. Gemäß S. 3 ist, wie ausgeführt, eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird. Die Regelung in § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä legt den Ärztinnen und Ärzten die Pflicht auf, im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob eine Fernbehandlung mit dem anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse vereinbar ist (Begr. Reg.E., BT-Drucks. 19/13438 S. 77 f.). Die Bundesärztekammer hat in der Begründung zur Neufassung des § 7 MBO-Ä ausdrücklich festgehalten, „dass der Grundsatz der ärztlichen Beratung und Behandlung im persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient, das heißt unter physischer Präsenz der Ärztin oder des Arztes, zu erfolgen hat und weiterhin den ‚Goldstandard‘ ärztlichen Handelns in Beziehung zu den Patientinnen und Patienten darstellt.“ Für die Beratung und Behandlung ausschließlich aus der Ferne ist im Einzelfall „zu prüfen, ob die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, die Beratung, die Behandlung sowie die Dokumentation gewahrt wird“ (Beschlussprotokoll des

1. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.). Randnummer 35 Der „Einzelfall“ i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä meint das konkrete Arzt-Patienten-Verhältnis und nicht – wie die Beklagte meint – ein spezielles Krankheitsbild, wie z.B. das einer Erkältung. Die Neufassung der Vorschrift soll die Fort- und Weiterentwicklung telemedizinischer, digitaler, diagnostischer und anderer vergleichbarer Möglichkeiten berücksichtigen, aber weiterhin den Grundsatz der Behandlung im persönlichen Kontakt verdeutlichen (Beschlussprotokoll des
2. Deutschen Ärztetags, TOP IV – 01 S. 2 f.). Es ist das grundlegende Ziel, dass konkrete und individuell auf den einzelnen Patienten abgestellte Diagnosen gestellt oder Therapieempfehlungen gegeben werden. Dies muss auch berücksichtigt werden, wenn es um die Frage geht, in welchen Fällen eine Fernbehandlung möglich sein soll. Randnummer 36 Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich dieses Ergebnis auch aus den „Hinweisen und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä“ der Bundesärztekammer. Auf S. 3 wird dort als Erläuterung zum Tatbestandsmerkmal des „Einzelfalls“ ausgeführt, dass „die Ärztin bzw. der Arzt jeweils in Bezug auf den einzelnen Behandlungs- bzw. Beratungsfall unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände zu prüfen [hat], ob dieser für eine ausschließliche Fernbehandlung im Sinne der Vorschrift geeignet ist“ („Hinweise und Erläuterungen zu § 7 Abs. 4 MBO-Ä“, Stand: 22.03.2019, II.3., Anlage K …). Schon

dem Wortlaut der Erläuterungen kann sich der einzelne Beratungs- und Behandlungsfall nur auf das konkrete Arzt-Patienten-Verhältnis beziehen. Zu den Begleitumständen zählt darüber hinaus ausdrücklich der Bezug zu der Patientin oder dem Patienten (III.4. der Hinweise und Erläuterungen). Der „Einzelfall“ i.S.d. § 7 Abs. 4 S. 3 MBO-Ä kann sich

diesen Ausführungen nicht unabhängig vom einzelnen Patienten lediglich auf ein Krankheitsbild beziehen, sondern meint gerade ein konkretes Arzt-Patienten-Verhältnis. Randnummer 37 (cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erfüllt die Werbung der Beklagten nicht die Voraussetzungen des § 9 S. 2 HWG. Im Rahmen des Geschäftsmodells der Beklagten muss der Interessent zunächst online verschiedene Fragen beantworten, die vor allem die Symptome und die Risikofaktoren des Nutzers betreffen. Wenn die Antworten zu der Diagnose einer Erkältung passen, werden sie an den „Tele-Arzt“ gesendet, welcher die mitgeteilten Symptome überprüft und eine entsprechende AU-Bescheinigung ausstellt, sollten die mitgeteilten Symptome mit der vermuteten Diagnose einer Erkältung übereinstimmen. Wenn die Antworten auf die voreingestellten Fragen nicht zu der entsprechenden Diagnose führen, erscheint eine Meldung, wonach der Patient den Dienst nicht nutzen könne. Es steht dem Patienten dann allerdings offen, die Fragen erneut zu beantworten. Wenn der Arzt eine AU-Bescheinigung ausstellt, wird diese per WhatsApp und per Post an den Nutzer geschickt. Der Arzt kommt zu keinem Zeitpunkt in Kontakt mit dem Patienten, es sei denn er hält Rückfragen per Telefon oder Video-Chat für notwendig. Zu diesem Fall kommt es im streitgegenständlichen Setting aber voraussehbar nicht, da dem Arzt nur solche Antworten übermittelt werden, die zur Diagnose einer Erkältung passen. Fälle, in denen Rückfragen angezeigt wären, werden vom System vorzeitig aussortiert. Die Anamnese beruht in diesem Setting ausschließlich auf den Antworten des Patienten auf die vorformulierten Fragen. Eine Abwägung im Einzelfall kann auf diese Weise nicht stattfinden. Das würde vielmehr voraussetzen, dass sich der behandelnde Arzt einen umfassenden Eindruck vom Gesundheitszustand des Patienten verschafft. Dies ist durch das voreingestellte Setting im Rahmen des beworbenen Geschäftsmodells gerade nicht möglich. Randnummer 38 Anders als die Beklagte meint, führt dieses Ergebnis auch nicht zu einer generellen Unzulässigkeit telemedizinischer Behandlungen, was dem Willen des Gesetzgebers widerspräche. Dies liegt zunächst schon daran, dass § 9 HWG nur die Bewerbung der Fernbehandlung und nicht die Zulässigkeit der Fernbehandlung als solche betrifft. Darüber hinaus schließt dieses Ergebnis auch Fernbehandlungen als solche nicht aus, da lediglich eine Prüfung des konkreten Einzelfalls hinsichtlich der medizinischen Vertretbarkeit einer ausschließlichen Fernbehandlung vorgenommen werden muss. Eine telemedizinische Behandlung kann erhebliche Vorteile bieten, die dem Patienten nicht vorenthalten werden sollen. Dies gilt aber nur, soweit der behandelnde Arzt überprüfen kann, ob ein persönlicher Kontakt zum Patienten im konkreten Einzelfall tatsächlich nicht notwendig ist, wie z.B. im Rahmen einer Videosprechstunde. Randnummer 39 Auch der Einwand der Beklagten, ihr seien

über 70.000 Ferndiagnosen keinerlei Fehldiagnosen gemeldet worden, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Unabhängig davon, ob bisher tatsächlich keine Fehldiagnosen gestellt wurden oder diese aus anderen Gründen nicht an die Beklagte herangetragen wurden, führt dieser Einwand nicht zu einem Wegfall der notwendigen Prüfung im konkreten Einzelfall. Randnummer 40 (dd) Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den neuesten Entwicklungen während der derzeitigen COVID-19-Pandemie. Während der Pandemie besteht ein erhebliches Interesse daran, dass Patienten mit entsprechenden Symptomen eine AU-Bescheinigung erhalten, ohne durch einen physischen Besuch beim Arzt das Ansteckungsrisiko vor Ort zu vergrößern. § 8 Abs. 1 der einschlägigen Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie (AU-RL) sieht insoweit vor, dass der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) eine Ausnahme der grundsätzlichen Regel des § 4 AU-RL durch Beschluss insofern zulassen kann, dass die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der oberen Atemwege, die keine schwere Symptomatik vorweisen, für einen Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen auch

telefonischer Anamnese und zwar im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand der oder des Versicherten durch eingehende telefonische Befragung erfolgen darf. Das Fortdauern der Arbeitsunfähigkeit kann danach im Wege der telefonischen Anamnese einmalig für einen weiteren Zeitraum von bis zu 7 Kalendertagen festgestellt werden. Von diesen Möglichkeiten hat der G-BA im Frühjahr 2020 befristet Gebrauch gemacht. Randnummer 41 Die Möglichkeit der telefonischen Anamnese ist eine Maßnahme der Risikominimierung in einer Ausnahmesituation während der COVID-19-Pandemie. Daran lässt sich deutlich erkennen, dass eine Fernbehandlung in Form der Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit, wie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen, nicht einmal in dieser Ausnahmesituation mit geringerem persönlichem Kontakt als einem Telefonat zulässig sein soll. Dies kann dann erst recht nicht außerhalb dieses Ausnahmezustands zulässig sein. Innerhalb des Settings der Beklagten kommt es voraussehbar zu keinem Zeitpunkt zu einem (telefonischen) Kontakt zwischen Arzt und Patient. Der Arzt erhält lediglich die Antworten auf vorformulierte Fragen übermittelt, die die Annahme einer Erkältung nahelegen. In dieser Situation hat der Arzt typischerweise keinen Anlass für telefonische Rückfragen. Dass die Fragen unter Umständen bereits mehrfach beantwortet wurden, bevor eine Übermittlung erfolgte, kann er nicht erkennen. Randnummer 42 cc. Es besteht schließlich auch Wiederholungsgefahr. Eine solche liegt vor, wenn eine Wiederholung des wettbewerbswidrigen Verhaltens ernsthaft und greifbar zu besorgen, nicht schon, wenn sie nur denkbar oder möglich ist (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl., § 8 UWG Rn. 1.42). Ein erfolgter Wettbewerbsverstoß begründet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2020, 755, 763 Rn. 80 – WarnWetter-App, m.w.N.). Die Widerlegung dieser Vermutung kann durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung erreicht werden (vgl. z.B. BGH GRUR 2020, 755, 763 Rn. 81 – WarnWetter-App). Eine solche Unterlassungserklärung hat die Beklagte indes nicht abgegeben. Andere Anhaltspunkte, die die tatsächliche Vermutung widerlegen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.“ Randnummer 43 bb) Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat an. Randnummer 44

allgemein anerkannten fachlichen Standards nicht erforderlich ist. Randnummer 46 Dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung nicht vorliegen, ergibt sich – wie der

1. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts mit Urteil vom
2. November 2020 zutreffend ausgeführt hat – aus dem Gesetzgebungsverfahren, den einschlägigen ärztlichen Berufsordnungen und der COVID-19-bedingten Sonderregelung in § 8 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie (AU-Richtlinie) des Gemeinsamen Bundesausschusses (GB-A), sowie darüber hinaus auch aus § 25 MBO-Ä, § 25 BOÄ-SH, § 25 BOÄ-HH, welche inhaltsgleich vorsehen, dass Ärztinnen und Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und

bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen haben. Randnummer 47 Notwendiger Sorgfalt bei der Ausstellung von Prüfungsunfähigkeitsbescheinigungen entspricht es nicht, wenn diese Bescheinigungen lediglich aufgrund eines online durchgeführten Fragenkatalogs ohne unmittelbare ärztliche Untersuchung ausgestellt werden. Randnummer 48 Dies kann der Senat – ebenso wie das Landgericht – entscheiden, ohne ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen. Vorliegend fehlt es

dem Setting der Beklagten zum einen daran, dass schon keine Videosprechstunde oder zumindest telefonischer Kontakt in Rede steht. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Kundinnen und Kunden der Beklagten dem „Tele-Arzt“ bereits aufgrund einer vorhergehenden Behandlung bekannt gewesen wären. Randnummer 49

§§ 8Abs.

1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 3a UWG i.V.m. § 9 HWG begründet. Randnummer 52

1. b)Der Unterlassungsanspruch zu I.2. ergibt sich darüber hinaus auch aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 5 UWG. Randnummer 53 Die in der streitgegenständlichen Werbung erfolgten Angaben „Sie werden von einem der diensthabenden Ärzte bedient, deren deutsche Approbation wir zuvor überprüft haben.“, „Ja, unser AU-Schein gilt auch in (…)“ und „Zudem sind unsere Ärzte auf die Diagnose von Erkältungen spezialisiert“ sind irreführend i.S. von § 5 UWG. Randnummer 54
2. aa)Die beworbene Dienstleistung „Krankschreibung ohne Arztbesuch“ wendet sich ausweislich des Inhalts der streitgegenständlichen Werbung und des Inhalts der ausgestellten Bescheinigungen an Kundinnen und Kunden, die eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, insbesondere zur Vorlage beim Arbeitgeber oder bei der Krankenkasse, benötigen. Der angesprochene Verkehr versteht die Angaben – wie der Kläger zutreffend vorgetragen hat – dahin, dass die Beklagte, insbesondere in Form einer Praxisklinik, selbst Ausstellerin der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei. Randnummer 55
3. bb)Diese Annahme des Verkehrs ist jedoch falsch und damit irreführend. Randnummer 56 Die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit erfolgt

dem Geschäftsmodell der Beklagten nicht durch bei ihr angestellte Ärztinnen und Ärzte. Tatsächlich wird die Beklagte lediglich als Vermittlerin tätig, ausgestellt wird die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hingegen von Ärztinnen und Ärzten, welche mit der Beklagten zusammenarbeiten. Randnummer 57 c) Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € ist gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG begründet. Die Abmahnung vom 2. Mai 2019 (Anlage K 7) war begründet und berechtigt, wobei auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung (§ 9 HWG a.F.) abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2018, 438 Rn. 9 – Energieausweis, m.w.N.). Randnummer 58 Auch der Höhe

besteht der geltend gemachte Anspruch. Die Beklagte hat insoweit keine spezifizierten Einwendungen erhoben. Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ab Rechtshängigkeit, §§ 288, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB. Randnummer 59

1. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie erschöpft sich in der Anwendung der gesicherten aktuellen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall. Eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten. Randnummer 60
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Der Senat regt – auch aus Kostengründen – die Rücknahme der Berufung an.