Hypothetisches Steuerabzugsverfahren bei befristeter Auslandsentsendung Leitsatz 1. Bei einer vertraglich auf zwei Jahre befristeten Entsendung in das europäische Ausland, bei der nach dem Ende des En

Anlage 1 der KBV über Auslandsentsendungen in der jeweils gültigen Fassung) Anwendung. Die für die Entsendung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin nach Toulouse tatsächlich anzuwendenden Konditionen (entsendungsbedingte Zahlungen, Heimreisen, Unterkunft etc.), sind als Anhang zu diesem Entsendungsvertrag beigefügt. Ergeben sich aus einer Verlängerung der Entsendung, der jährlichen Überprüfung, einer unterjährigen Anpassung oder anderen Gründen Änderungen, ist dieser Anhang entsprechend anzupassen. (…) Der/die Arbeitnehmer/in wird während der Entsendung nach den Regeln des Stammbetriebs in die jährliche Entgeltüberprüfung und ggf. in den Zielvereinbarungs-/Zielerreichungsprozess einbezogen. (…) 7 - Steuern und Sozialversicherung Zur Erfüllung der Steuerpflicht des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin im Gastland wird für die Dauer der Entsendung das „Tax Equalization“ genannte Prinzip eines Steuerausgleiches (KBV über Auslandsentsendungen Anhang B zu den Entsendungsbedingungen) angewandt. Hierzu wird über den Weg einer hypothetischen Besteuerung das deutsche Steuerniveau beibehalten. Die tatsächlichen Steuern im Gastland trägt das Unternehmen. Der/die Arbeitnehmer/in wird durch das Unternehmen über dieses Prinzip und die tatsächliche Anwendung im Gastland informiert und über die jeweilige Rolle des Unternehmens, des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin und des Steuerberaters aufgeklärt. Die für den/die Arbeitnehmer/in anzuwendenden Berechnungen sind diese/dieser in der Anlage zu diesem Vertrag mitzuteilen. Mit der Unterzeichnung dieses Entsendungsvertrages erklärt sich der/die Arbeitnehmer/in mit der Anwendung des Steuerausgleichsprinzips einverstanden. (…) 8 – Beendigung und Rückkehr Das Unternehmen behält sich vor, den/die Arbeitnehmer/in - auch vor dem hier vereinbarten Entsendungsende - zurückzurufen. Der Arbeitgeber wird versuchen, in einem solchen Fall Härten für den/die Arbeitnehmer/in zu vermeiden. (…) 10 – Schlussbestimmungen (…) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder lückenhaft sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. (…) Es wird das Recht der Bundesrepublik Deutschland ohne Verweis auf die Kollisionsregeln vereinbart.“ Randnummer 6 Die im Entsendungsvertrag in Bezug genommene KBV regelt in Ziffer 1 zum Geltungsbereich folgendes: Randnummer 7 „Diese Vereinbarung gilt für Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Konzerngesellschaften der D. L. R. Holding, mit Ausnahme der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der L. GmbH sowie der leitenden Angestellten im Sinne von § 5 III BetrVG, die ab dem Tag des Inkrafttretens dieser Vereinbarung einen Entsendungsvertrag im Rahmen dieser Vereinbarung abschließen.“ Randnummer 8 Ferner heißt es in Ziffer 3 u.a. wie folgt: Randnummer 9 „

1. Festlegung der Entsendungsbedingungen Die Betriebsparteien legen gemeinsam die Bedingungen für Entsendungen im Sinne dieser Vereinbarung fest, die bei allen Entsendungsfällen, die unter diese Betriebsvereinbarung fallen, zu verwenden sind. Die Entsendungsbedingungen (Anlage 1) sowie die Musterverträge (Anlage 2) sind Bestandteil dieser Betriebsvereinbarung.“ Randnummer 10 Als weiteres regelt die KBV unter Ziffer 4 u.a.: Randnummer 11 „ 4 . Ergänzungen (…) Erzwingen bestehende oder geänderte gesetzliche Bestimmungen eines Entsendungslandes eine grundsätzliche Änderung der zu dieser Vereinbarung gehörenden Musterverträge, ist diese vorzunehmen. Der KBR ist unter Angabe des Grundes über diese Änderungen zu informieren. (…)“ Randnummer 12 Die Anlage 1 der KBV beinhaltet die Entsendungsbedingungen Ausland (Anlage K 2a, Bl. 37 ff. d.A.). Der Anhang A und der Anhang B der KBV sind identisch mit Anhang A und Anhang B zum Entsendungsvertrag des Klägers (Anlage K 2b, Bl. 48 ff. d.A. und Anlage K 2c, Bl. 55 ff. d.A.). Die Anlage 2 der KBV beinhaltet den Muster-Entsendungsvertrag. Das im Anhang B geregelte Prinzip des Steuerausgleichs (auch bezeichnet als „Tax Equalisation“) besagt, dass das während des Auslandsaufenthalts erzielte Bruttomonatsgehalt (ohne entsendungsbedingte netto gewährte Sonderzahlungen) des Arbeitnehmers fiktiv nach Maßgabe derjenigen Steuerlast besteuert wird, die bei einer Tätigkeit in Deutschland entstehen würde. In dem Anhang B heißt es unter Ziffer 1 Abs. 3: Randnummer 13 „Durch die Grundsätze des Steuerausgleiches, des Sozialversicherungsausgleiches und der Netto-Vereinbarung von entsendungsbedingten Leistungen wird die Neutralität der Vergütung unabhängig von den tatsächlichen Besteuerungssätzen und Sozialversicherungsbeiträgen während der Entsendung gewährleistet.“ Randnummer 14 Die hypothetische Steuer wird entsprechend der deutschen Lohnsteuerpflicht ermittelt. Es handelt sich um den Betrag, den ein Mitarbeiter mit dem erzielten Unternehmenseinkommen (Ziffer 2.3 des Anhang B – Anlage K 1d und Anlage K 2c) unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse, des Familienstatus und der Anzahl der Kinder, ohne Berücksichtigung der Kirchensteuer, üblicherweise in Deutschland als Steuer auf sein Einkommen bezahlt. Zum „Unternehmenseinkommen“ ist in Ziffer 2.3 des Anhangs B folgendes geregelt: Randnummer 15 „2.3 Unternehmenseinkommen Randnummer 16 Es handelt sich hierbei um die Vergütung, die der/die Mitarbeiter/in als Gegenleistung für seine/ihre arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit vom Arbeitgeber erhält Randnummer 17 Hierzu gehören unter anderem: Randnummer 18 - Grundentgelt Randnummer 19 - Leistungsprämien (d.h. Jahresbonus/variable Vergütungen) Randnummer 20 - Leistungsentgelte Randnummer 21 - Funktionszulage Randnummer 22 - ERA-Zulage Randnummer 23 - Vergütungen für Überstunden Randnummer 24 - Provisionen, Schichtzuschläge Randnummer 25 - Weihnachtsgratifikation, Urlaubsgeld und sonstige Einmalzahlungen Randnummer 26 - Gesetzliche Zahlungen Randnummer 27 Andere Elemente, die oben nicht aufgeführt sind, können in die Berechnung der hypothetischen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge aufgenommen werden, wenn sie ihrer Art nach „Unternehmenseinkommen“ sind.“ Randnummer 28 Bei der Ermittlung der hypothetischen Steuer werden eventuelle Werbungskosten nicht individuell, sondern pauschal mit 12,5 % aus der berechneten Steuer berücksichtigt (Ziffer 3.6 des Anhang B). Die so errechnete hypothetische Steuer („Hypotax“) wird zu 1/12 von der monatlichen Bruttovergütung einbehalten. Randnummer 29 Die Vorgehensweise im Einzelnen wird in Ziffer 4 des Anhangs B geregelt. Dort heißt es u.a.: Randnummer 30 „(…) - Zum Beginn des Auslandseinsatzes bzw. zum Jahresanfang wird eine (vorläufige) hypothetische Steuer berechnet, um die das Bruttoentgelt gekürzt wird. (…) Randnummer 31 Die (vorläufige) hypothetische Steuer wird bei Mitarbeiter ohne variable Vergütung auf Grundlage des monatlichen Bruttoentgelts x 13,25 berechnet. (…) Randnummer 32 Die geschätzte jährliche hypothetische Steuer wird gezwölftelt, und die sich daraus ergebende Summe wird monatlich vom deutschen Bruttoentgelt des Mitarbeiters einbehalten, beginnend mit dem ersten Monat der Entsendung bis zum Dezember des ersten Entsendungsjahres. Sonstige Unternehmenseinkünfte, wie z. B. Schichtzulagen und Überstunden, können berücksichtigt werden. Bei Auszahlung der variablen Vergütung bzw. von Sonderzahlungen wird die hypothetische Steuer auf die jeweiligen Zahlungen ermittelt und einbehalten. Randnummer 33 - Am Anfang des zweiten Entsendungsjahres wird eine endgültige hypothetische Steuer auf das Unternehmenseinkommen für das erste Jahr ermittelt. Die endgültige hypothetische Steuer wird für den Entsendungszeitraum berechnet (…). Randnummer 34 Anschließend wird eine jährliche hypothetische Berichtigung wie folgt berechnet: Randnummer 35 Endgültige hypothetische Steuer für den Entsendungszeitraum Randnummer 36 Minus: Vom Unternehmen einbehaltene geschätzte hypothetische Steuer Randnummer 37 ergibt den geschuldeter Betrag/Rückerstattung für den Entsendungszeitraum Randnummer 38 Ein geschuldeter Betrag wird zwischen dem Mitarbeiter und dem Unternehmen monatlich bis Dezember des Jahres 2 der Entsendung beglichen. Randnummer 39 Ein Rückerstattungsbetrag, den das Unternehmen dem Mitarbeiter schuldet, wird nach Berechnung als Einmalzahlung im Jahr 2 der Entsendung zurückgezahlt. Randnummer 40 Die oben genannte Vorgehensweise wird entsprechend für die nachfolgenden Entsendungsjahre angewandt.“ Randnummer 41 Ziffer 5 des Anhangs B sieht vor, dass die Zahlung der tatsächlich im Ausland anfallenden Steuer an die Steuerbehörden im Einsatzland grundsätzlich durch den Arbeitgeber „im Auftrag des/der Arbeitnehmers/in“ erfolgt. Im Außenverhältnis bleibt danach der Mitarbeiter Steuerschuldner. Entsprechend ist geregelt, dass Steuerrückerstattungen wie -nachzahlungen im Gastland dem Arbeitgeber zustehen bzw. ihn belasten (Ziffer 6.4 Anhang B). Randnummer 42 Mit dem Austritt der D. L. R. Holding als ehemals beherrschendem Unternehmen aus dem E.-Konzernverbund haben die in Deutschland tätigen E. Gesellschaften, darunter die Beklagte, eine „Gesellschaft zur Wahrnehmung der Interessen von E. Gesellschaften gegenüber dem Konzernbetriebsrat“ gegründet, die mit der Gewerkschaft IG Metall einen Strukturtarifvertrag (nachfolgend StrukturTV, Anlage B 1, Bl. 141 ff. d.A.) zur Fortführung eines einheitlichen übergreifenden Betriebsverfassungsorgans in der Gestalt eines Konzernbetriebsrats geschlossen hat. Der rückwirkend zum
2. Juni 2013 in Kraft gesetzte StrukturTV regelt u.a. auch die normative Fortgeltung bestehender Konzernbetriebsvereinbarungen (§ 8, Abs. 3), namentlich auch der KBVen „Auslandsentsendungen/Entsendungsbedingungen“ (Anlage 3 StrukturTV). Randnummer 43 In der Folgezeit entstand zwischen den Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretungen Streit über die Aufrechterhaltung des Hypotax-Verfahrens und die Wirksamkeit der entsprechenden KBVen. Dies war u.a. Gegenstand einer Besprechung zwischen Vertretern des Konzernbetriebsrats und Arbeitgebervertretern am
3. Januar
4. In dem diesbezüglichen – den (betroffenen) Arbeitnehmern arbeitgeberseitig nicht bekannt gemachten - Besprechungsprotokoll (Anlage K 3, Bl. 66 f. d.A.) heißt es auszugsweise: Randnummer 44 „
5. A. wird an die nach Frankreich und Rumänien entsandten Beschäftigten die Differenz zwischen einbehaltenen Hypotax-Beträgen, einschließlich geleisteter Zahlungen aufgrund der sogenannten Tax-Reconciliation und der von A. zugunsten der jeweiligen Beschäftigten tatsächlich gezahlten Steuern in Deutschland und im Gastland auszahlen. Das gilt für die Jahre 2015 und
6. (…) Randnummer 45
7. Beginnend ab Januar 2017 bis zur Beendigung der Verhandlungen

Nr. 4 bleibt es beim bestehenden Verfahren des Hypotax-Abzuges mit der Maßgabe, dass eventuelle Differenzbeträge zwischen einbehaltenen Entgeltbestandteilen und gezahlter Steuer an die Beschäftigten entsprechend Nr. 1 in 2018 ausgezahlt werden. (…) Randnummer 46 4.(…) Kommt es bis zum 31.12.2017 nicht zu einer Einigung, entfällt Nr. 3 und die Abrechnung erfolgt wieder nach Maßgabe der Regelungen, die bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Protokolls galten.“ Randnummer 47 Zu einer Einigung zwischen dem KBR und der Arbeitgeberseite kam es nicht. Randnummer 48 Mit inzwischen rechtskräftigem Beschluss vom

1. September 2019 – 4 TaBV 52/18 – hat das Landesarbeitsgericht München über die Wirksamkeit der KBV Auslandsentsendungen entschieden und die Unwirksamkeit von Ziffer 12 „Steuern“ der Anlage 1 „Entsendebedingungen Ausland in der Fassung vom 12.12.2012“ zur KBV, deren Anhang B „Steuerausgleich-Grundsätze“ mit Ausnahme von dessen Ziffern 1 Abs. 2 und 3, 2.2., 2.
2. sowie 5 S.2, und ebenso die Unwirksamkeit von Ziffer 7 Abs. 1 und 2 des Musterentsendungsvertrages (Anlage 2 zur KBV) festgestellt. Das LAG München hat zugleich rechtskräftig festgestellt, dass die Konzernbetriebsvereinbarung vom
3. März 2009 mit allen Anlagen und Protokollnotizen im Übrigen wirksam ist. Es wird hinsichtlich der Einzelheiten auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom
4. September 2019 – 4 TaBV 52/18 – Bezug genommen (Bl. 347 ff. d.A.). Randnummer 49 Der Kläger war in der Zeit seiner Entsendung nach Toulouse ausschließlich in Frankreich steuerpflichtig, in Deutschland nicht. Seine Arbeitseinsätze wurden durch die Vorgesetzten unmittelbar vor Ort in Frankreich geplant und koordiniert. Der Stammbetrieb in Deutschland erteilte dem Kläger während der Auslandsentsendung keinerlei Weisungen hinsichtlich Zeit und Dauer sowie Ort und Inhalt der auszuführenden Arbeiten. In dem Betrieb der französischen A. O. S. gibt es eine Arbeitnehmervertretung, die die Interessen des Klägers vertrat, und mit der zum Beispiel Mehrarbeit des Klägers abgestimmt wurde. Von dem im Entsendungsvertrag vereinbarten Rückholrecht machte die Beklagte gegenüber dem Kläger zu keiner Zeit Gebrauch. Randnummer 50 Der Kläger kehrte nach Ablauf des Entsendezeitraums nach Deutschland zurück und arbeitet seither wieder in dem Betrieb der Beklagten in Hamburg. Randnummer 51 Entsprechend dem Anhang zum Entsendungsvertrag erhielt der Kläger während des Auslandsaufenthalts eine Mobilitätszulage in Höhe von 9.543,00 € netto im Jahr 2017, einen Kaufkraftausgleich von 1.911,00 € netto in 2017 und einen Mietzuschuss von monatlich 1.450,00 € netto. Darüber hinaus erhielt der Kläger eine Einrichtungspauschale in Höhe von 3.900,00 €, eine Umzugskostenpauschale in Höhe von 6.900,00 €, die Übernahme der Maklergebühr in Höhe von 770,00 € und die Kosten für drei Heimreisen im Jahr 2017 in Höhe von 3.196,77 €. Außerdem erhielt der Kläger in 2017 die Erstattung der Wohnsteuer in Höhe von 2.051,00 €, die Übernahme der Steuerberatungskosten in Höhe von 1.020,00 €, die Übernahme der Kosten für den Relocation Service in Höhe von 7.000,00 € sowie die Übernahme der Schulgebühren für die Kinder des Klägers in Höhe von insgesamt 11.508,83 €. Randnummer 52 In 2018 und 2019 erhielt der Kläger – bis auf die Einmalzahlungen im Rahmen des Umzugs – ebenfalls entsendungsbedingte Sonderleistungen entsprechend der KBV. Randnummer 53 Der Kläger war für die Dauer der Entsendung nach Frankreich dort steuerpflichtig, in Deutschland hingegen nicht. Randnummer 54 Im Jahr 2017 behielt die Beklagte vom klägerischen Entgelt monatlich 651,00 € netto, insgesamt mithin 7.812,00 € hypothetische Steuern ein. Für das Jahr 2017 zahlte die Beklagte an die französische Behörde Steuern des Klägers in Höhe von (2.462,00 € + 425,00 € =) 2.887,00 €. Randnummer 55 Nachdem die Beklagte mit einem Zahlungsplan vom Kläger 1.277,00 € verlangte, behielt sie von Mai bis Dezember 2018 – für das Steuerjahr 2017 – monatlich 159,63 € netto ein. Zudem behielt die Beklagte für das Steuerjahr 2018 in den Monaten Januar – April 2018 monatlich weitere 651,00 € netto und in den Monaten Mai bis Dezember 2018 monatlich 813,00 € netto ein. Randnummer 56 Im Jahr 2018 fielen wegen einer Steuerreform in Frankreich für den Kläger keine Lohnsteuern an. Randnummer 57 Im Jahr 2019 behielt die Beklagte von Januar bis März monatlich 813,00 € netto, von Mai bis Juli 2019 monatlich 896,00 € netto ein und machte für das Jahr 2018 eine nachträgliche Forderung von insgesamt 1.636,52 € geltend und behielt insoweit von Mai 2019 bis Dezember 2019 monatlich weitere 204,56 € netto ein. Am
5. Dezember 2020 erfolgte insoweit zu Gunsten des Klägers eine Erstattungszahlung durch die Beklagte i.H.v. 485,00 €. Randnummer 58 Im Jahr 2020 behielt die Beklagte in den Monaten Mai bis Dezember 2020 monatlich 245,53 € ein. Randnummer 59 Mit Schreiben vom
6. November 2017 (Anlage K 4, Bl. 68 d.A.) wandte sich der Kläger wie folgt an die Beklagte: Randnummer 60 „ Betr. Hypotax-Abzug für 2017 (…) Sie behalten von dem mir zustehenden Bruttoentgelt seit Juli 2017 Hypotax-Beträge ein. Diese Beträge gehören zu meinem Entgelt. Sie meinen, dass sie zum Abzug der Hypotax aufgrund einer Konzernbetriebsvereinbarung berechtigt sind. Dies ist unzutreffend. Die Konzernbetriebsvereinbarung ist insoweit unwirksam. Steuerschuldner in Frankreich bin ich. Ich zahle die Steuern. Die Schlussabrechnung erfolgt nach Vorliegen des Steuerbescheides. Ich fordere Sie schon jetzt auf. die seit Juli 2017 einbehaltenen Beträge an mich auszuzahlen. Es handelt sich um monatlich 651,00 - Euro. Des Weiteren fordere ich Sie auf. mir zu bestätigen, dass Sie die Hypotax-Abzüge ab sofort nicht mehr vornehmen. Ich notiere eine Frist bis zum
7. November 2017 .“ Randnummer 61 Mit E-Mail vom
8. November 2017 (Anlage K 5, Bl. 69 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die Beträge zu Recht einbehalte. Randnummer 62 Mit seiner am
9. Februar 2018 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am
10. März 2018 zugestellten Klage hat der Kläger zunächst Nachzahlung der Vergütung aufgrund der im Jahr 2017 erfolgten Hypotax-Gehaltsabzüge verlangt und (u.a.) außerdem beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die ab Januar 2018 einbehaltenen Beträge „Abzug Hypotax“ jeweils vom
11. des dem Einbehalt folgenden Monats zu zahlen. Randnummer 63 Mit Schriftsatz vom
12. Juli 2018, der Beklagten zugestellt am
13. Juli 2018, hat der Kläger die Klage in Höhe einer Zahlungsforderung von 2.462,00 € für erledigt erklärt und zugleich um einen Zahlungsantrag von 478,89 € sowie einen Feststellungsantrag erweitert. Randnummer 64 Mit Schriftsatz vom
14. Januar 2019, der Beklagten zugestellt am
15. Januar 2019, hat die Kläger erklärt, die Erledigungserklärung über 2.462,00 € beziehe sich auf die ältesten Forderungen mithin auf Forderungen für Januar bis März 2017 (3 x 651,00 €) und einen Teilbetrag von 509,00 € für April
16. Mit Schriftsatz vom
17. November 2020 hat der Kläger den das Jahr 2017 betreffenden Klagantrag zu
18. in Höhe weiterer 425,00 € für erledigt erklärt. Randnummer 65 Die Beklagte hat sich in der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am
19. Dezember 2020 den teilweisen Erledigungserklärungen des Klägers angeschlossen. Es wird insoweit ergänzend auf das Sitzungsprotokoll vom
20. Dezember 2020 verwiesen (Bl. 440 d.A.). Randnummer 66 Die Beklagte hatte mit Schriftsatz vom
21. September 2018 vorsorglich die Aufrechnung gegen etwaige Ansprüche des Klägers mit ihr zustehenden Rückforderungsansprüchen im Hinblick auf die entsendungsbedingten Sonderzahlungen erklärt und im Übrigen (i.H.v. 59.371,71 €) Widerklage erhoben. Hilfsweise, für den Fall nicht zulässiger Aufrechnung, erhob sie Widerklage i.H.v. 65.200,60 €. Randnummer 67 Der Kläger hat gemeint, die Beklagte sei nicht berechtigt, so genannte Hypotaxbeträge von seinem Entgelt einzubehalten. Eine diesbezügliche Rechtsgrundlage ergebe sich weder aus der KBV über Auslandsentsendungen, deren Unwirksamkeit in dieser Hinsicht rechtskräftig festgestellt sei, noch aus dem Entsendungsvertrag. Die dem Hypotax-Abzug zugrundeliegenden vertraglichen Klauseln seien sowohl

§ 307

BGB als auch

§ 4Abs.

1, 3, 4 TVG unwirksam. Randnummer 68 Die vertraglichen Hypotax-Regelungen wichen von dem gesetzlichen Leitbild ab, nach dem die vertraglich vereinbarte Vergütung für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen sei. §§ 611, 611 a BGB sähen keine Möglichkeit vor, dass die Arbeitgeberin von der vereinbarten Vergütung über gesetzlich geregelte und gestattete Abzüge hinaus weitere Beträge nicht auszahle, sondern behalte. Dass die Hypotax-Regelungen auch Gegenstand einer KBV seien, hindere die AGB-Kontrolle vorliegend nicht. Denn Betriebsvereinbarungen stünden nur dann gesetzlichen Regelungen i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleich, wenn sie wirksam seien, woran es hier fehle. Randnummer 69 Ein Verstoß gegen § 4 TVG liege vor, weil ihm durch die vertraglichen Hypotax-Regelungen Teile des ihm tarifvertraglich zustehenden Entgelts entzogen würden. Die normative Geltung der Tarifverträge der Metallindustrie sei für die Dauer seiner vorübergehenden Entsendung nicht entfallen. So seien ausdrücklich lediglich ergänzende Regelungen für die Dauer der Entsendung vereinbart worden, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten sei weder aufgehoben noch zum Ruhen gebracht worden. Ebenso wenig sei ein befristeter Arbeitsvertrag mit dem Auslandsunternehmen geschlossen worden. Die Beklagte habe sich zudem einen – jederzeitigen – Rückruf vorbehalten. Randnummer 70 Die ihm daher zustehenden Rückzahlungsansprüche seien auch nicht aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist teilweise erloschen. Deren Lauf sei im Jahr 2017 gehemmt gewesen, da die Beklagte mit auflösender Bedingung die Erstattung der Differenz zwischen einbehaltener Hypotax und realer Steuerlast zugesagt habe. Da sich die Beklagte ausweislich des Besprechungsprotokolls vom

1. Januar 2017 gegenüber dem Konzernbetriebsrat verpflichtet habe, die Differenz zwischen Hypotax-Einbehalt und französischer Steuer auszuzahlen und diese Verpflichtung mangels Einigung am
2. Dezember 2017 entfallen sei, habe die Ausschlussfrist erst ab dem
3. Januar 2018 zu laufen begonnen. Vor dem Hintergrund der Erstattung von Hypotax-Beträgen für die Jahre 2015 und 2016 habe er, der Kläger, annehmen dürfen, dass über die Behandlung der einbehaltenen hypothetischen Steuerbeträge des Jahres 2017 im weiteren Verlauf der Verhandlungen gesprochen werde und es nicht auszuschließen sei, dass die einbehaltenen Steuerbeträge von der Arbeitgeberin wie für die Vorjahre ausgezahlt würden, soweit sie nicht zur Tilgung von Steuern genutzt würden. Er habe davon ausgehen dürfen, dass eine Änderung des Verfahrens möglich sei. Angesichts dessen habe er den Fortgang der Verhandlungen der Betriebsparteien abwarten dürfen und sei nicht verpflichtet gewesen, Erstattungsansprüche individuell geltend zu machen. Die Beklagte handele treuwidrig, wenn sie sich ihm gegenüber bezogen auf Erstattungsansprüche des Jahres 2017 auf den Ablauf der Ausschlussfrist berufe. Randnummer 71 Der Kläger hat zuletzt beantragt, Randnummer 72
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.925,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
5. Januar 2018 zu zahlen; Randnummer 73
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.385,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen wie folgt: Randnummer 74 auf 651,00 € seit dem
7. Februar 2018, auf 651,00 € seit dem
8. März 2018, auf 651,00 € seit dem
9. April 2018, auf 651,00 € seit dem
10. Mai 2018, auf 972,63 € seit dem
11. Juni 2018, auf 972,63 € seit dem
12. Juli 2018, auf 972,63 € seit dem
13. August 2018, auf 972,63 € seit dem
14. September 2018, auf 972,63 € seit dem
15. Oktober 2018, auf 972,63 € seit dem
16. November 2018, auf 972,63 € seit dem
17. Dezember 2018, auf 972,63 € seit dem
18. Januar 2019; Randnummer 75
19. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.371,92 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz wie folgt zu zahlen: Randnummer 76 auf 813,00 € seit dem
20. Februar 2019, auf 813,00 € seit dem
21. März 2019, auf 813,00 € seit dem
22. April 2019, auf 813,00 € seit dem
23. Mai 2019, auf 1100,56 € seit dem
24. Juni 2019, auf 1100,56 € seit dem
25. Juli 2019, auf 1100,56 € seit dem
26. August 2019, auf 204,56 € seit dem
27. September 2019, auf 204,56 € seit dem
28. Oktober 2019, auf 204,56 € seit dem
29. November 2019, auf 204,56 € seit dem
30. Dezember 2019; Randnummer 77
31. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.718,67 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz wie folgt zu zahlen: Randnummer 78 auf 245,53 € seit dem
32. Juni 2020, auf 245,53 € seit dem
33. Juli 2020, auf 245,53 € seit dem
34. August 2020, auf 245,53 € seit dem
35. September 2020, auf 245,53 € seit dem
36. Oktober 2020, auf 245,53 € seit dem
37. November 2020, auf 245,53 € seit dem
38. Dezember 2020; Randnummer 79 festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, vom Dezemberentgelt des Klägers 245,53 € einzubehalten. Randnummer 80 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 81 die Klage abzuweisen Randnummer 82 hilfsweise widerklagend, Randnummer 83 den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 5.828,89 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit dieser Widerklage zu zahlen. Randnummer 84 Die Beklagte hat entgegnet, die Einwendungen des Klägers gegen die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen zum Steuerausgleich/Hypotax-Verfahren gingen fehl. Randnummer 85 Der AGB-Kontrolle seien die vertraglichen Regelungen

§ 310Abs.

4 BGB wegen der wirksamen Bezugnahme auf die KBV Auslandsentsendungen nicht zu unterziehen. Abgesehen davon hielten sie einer solchen Kontrolle auch stand, weil es sich um klare, transparente, nicht überraschende Regelungen handele, die den Kläger nicht unangemessen benachteiligten. So sei das Hypotax-Verfahren angesichts der Vielzahl der Sonderleistungen aufgrund des Entsendungsvertrages und der zugrundeliegenden KBV ein in sich geschlossenes System oder „Gesamtpaket“ an Entsendungsbedingungen eingebettet, das im Ergebnis für sie, die Beklagte, als kostenintensiv und für den Kläger als vorteilhaft bezeichnet werden könne. Eine isolierte Betrachtung des Hypotax-Verfahrens werde der Einheit an Entsendungsbedingungen nicht gerecht. Randnummer 86 Selbst eine finanzielle „Benachteiligung“ des Klägers aufgrund des Hypotax-Verfahrens unterstellt, wäre diese angebliche Beeinträchtigung jedenfalls durch begründete und billigenswerte Interessen gerechtfertigt, da es Ziel des Hypotax-Verfahrens sei, ein auf materielle Sicherheit angelegtes, transparentes und als gerecht empfundenes Vergütungssystem für Auslandsentsendungen zu schaffen, um qualifizierte Fachkräfte für einen Auslandseinsatz zu gewinnen. Da der einzelne Arbeitnehmer wenig Einfluss darauf habe, welches Gastland für ihn für eine Entsendung in Betracht komme, sei es aus ihrer Sicht unbillig, den Arbeitnehmer mit dem Nachteil eines schlechteren Steuersystems im Gastland zu belasten. Randnummer 87 Auch § 4 TVG stehe aus ihrer Sicht den vertraglichen Vereinbarungen nicht entgegen. So fehle es bereits an einer normativen Geltung des Entgelttarifvertrages während der klägerischen Entsendung. Der räumliche Geltungsbereich des Entgelttarifvertrages der Metall- und Elektroindustrie in Hamburg und Umgebung umfasse nur die Arbeitsverhältnisse in dem jeweils innerhalb Deutschlands näher konkretisierten Geltungsbereich. Entscheidend sei, ob der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages liege. Der Schwerpunkt eines Arbeitsverhältnisses befinde sich grundsätzlich am Erfüllungsort, d.h. an dem Ort, an dem die Leistung zu erbringen sei. Die Auslandsendsendung des Klägers habe zu einer vorübergehenden Verlagerung des Schwerpunktes des Arbeitsverhältnisses der Parteien auf den Betrieb der französischen A. O. S. in Toulouse geführt. Entscheidend sei diesbezüglich, von welcher Organisationseinheit aus die Planung und Koordination der Arbeitseinsätze des Arbeitnehmers erfolgten, von wo aus er tätig werde und Weisungen für seine tägliche Arbeit erhalte. Der Entgelttarifvertrag entfalte auf das Arbeitsverhältnis der Parteien für die Dauer des Auslandsaufenthaltes des Klägers allenfalls eine individualvertragliche Wirkung. Für einen nur individualvertraglich geltenden Entgelttarifvertrag gelte § 4 Abs. 4 TVG nicht. Randnummer 88 Abgesehen davon weiche die einzelvertragliche Hypotax-Regelung nicht von den Regelungen des Entgelttarifvertrages ab, weil dieser Tarifvertrag keine Regelungen zur Steuerabgabenlast oder zum Steuerausgleich im Falle der Auslandsentsendung enthalte. Das Bruttoarbeitsentgelt bleibe von der Hypotax-Regelung vollkommen unberührt. Da das Ergebnis des Hypotax-Verfahrens zu einem Nettoentgelt führe, das (wenigstens) dem nach dem deutschen Steuerrecht erzielbaren Nettoentgelt entspreche, werde die dem Arbeitnehmer während der Entsendung ausgezahlte Vergütung im Vergleich zur Situation in Deutschland gerade nicht verändert. Diese „Neutralität der Vergütung“ sei der Grundgedanke des Hypotax-Verfahrens. Der hypothetische Steuerabzug führe genau zu dem Auszahlungsbetrag, der im Inlandsbetrieb, d.h. im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages, entstanden wäre. Randnummer 89 Im Übrigen komme bei angenommener Abweichung vom Entgelttarifvertrag das Günstigkeitsprinzip zum Tragen. Die Mobilitätszulage sei der Höhe nach bewusst so bemessen, dass sie einen aus Sicht des Klägers weniger günstigen Abzug eines hypothetischen Steuerbetrages kompensiere. Die Hypotax-Regelung und die Entsendungsleistungen bildeten ein „Gesamtpaket“. Die Mobilitätszulage sei anders als Zahlungen, die ihrem Zweck nach dem Ausgleich von etwaigen Erschwernissen zu dienen bestimmt seien, Teil der während der Dauer der Auslandsentsendung geschuldeten und im Synallagma zur Arbeitsleistung des Klägers stehenden Entgeltleistung, deren Zahlung zur Erfüllung der vereinbarten Vergütung i.S.d. § 362 BGB geeignet sei. Der Kläger erhalte ein höheres Nettoentgelt, als ihm ohne die Mobilitätszulage nach Abzug der an Frankreich zu zahlenden Steuern von seinem tariflichen Bruttogehalt verbliebe. Weder die Mobilitätszulage noch die vertragliche Schuldbefreiung des Klägers im Hinblick auf die zwingend im Gaststaat zu entrichtenden Steuern dürften bei der Frage unberücksichtigt bleiben, welches Netto-Arbeitsentgelt dem Kläger zur freien Verfügung stehe und ob dieses tatsächlich geringer sei als ohne die Anwendung des Hypotax-Verfahrens und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehende Zahlung der Mobilitätzulage. Diese Sonderzahlung als Nettobetrag sei nur in Anlehnung an die Hypotax-Regelung vereinbart worden. Randnummer 90 Im Falle einer Anwendbarkeit des Manteltarifvertrages für die Metall- und Elektroindustrie in Hamburg und Umgebung (MTV) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gelte auch die Ausschlussfrist

§ 16

Ziffer 1.1 MTV, nach der Zahlungsansprüche spätestens innerhalb von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit dem Vertragspartner gegenüber schriftlich geltend zu machen seien. Daher könne der im Juli 2017 einbehaltene Betrag wegen Versäumung der Frist nicht mehr verlangt werden. Der Kläger habe auch nicht ernsthaft darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte ihm für das Jahr 2017 eine mögliche Differenz zwischen den hypothetischen und den tatsächlichen Steuerabzügen erstatte. Randnummer 91 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 92 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 93 Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 07. Dezember 2020 – 8 Ca 45/18 – die Klage abgewiesen. Randnummer 94 Zur Begründung hat es – soweit für den Umfang des Berufungsverfahrens relevant – im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten über die vorgenommenen Abzüge eine einzelvertragliche wirksame Vereinbarung getroffen.Die Regelungen in Ziff. 7 des Entsendungsvertrages seien auch nicht hinfällig, weil die zugrundeliegende KBV für unwirksam erklärt wurde, da Ziff. 7 des Entsendungsvertrages die Regelungen der KBV auch zum Inhalt des individuellen Entsendungsvertrages mache. Sämtliche Details der Hypotax ergäben sich aus dem Entsendungsvertrag oder seiner Anlagen. Es werde nicht lediglich pauschal auf Regelungen der KBV – Wirksamkeit stillschweigend vorausgesetzt – verwiesen, sondern diese werden konkret zum Inhalt des Individualvertrags gemacht. Randnummer 95 Diese Vereinbarung sei nicht aufgrund des Beschlusses des LAG München als unwirksam anzusehen. Soweit die Klägerseite argumentiere, dass die KBV gegen § 77 BetrVG verstoßen würde, finde sich dieses Argument in dem Beschluss nicht wieder. Eine tarifvertragliche Problematik werde vom LAG München nicht angesprochen. Vielmehr halte es die Hypotax-Regelungen allein wegen eines zu starken Eingriffs durch die Betriebsparteien in die individuellen Rechte der Arbeitnehmer für unwirksam. Die im selben Anhang B der KBV enthaltenen Regelungen zum Sozialversicherungsausgleich, die ebenso wie die Hypotax-Regelungen zu einem Lohnabzug führen, der ggfs. nicht durch entsprechende Gesetze gerechtfertigt ist, würden ausdrücklich für wirksam angesehen, ohne dass dabei eine Konkurrenz mit tarifvertraglichen Regelungen oder sonstige Unwirksamkeitsgründe problematisiert werden. Die Regelungen zum Sozialversicherungsausgleich würden einem legitimen Zweck dienen, seien geeignet, erforderlich und angemessen, insgesamt sei der Eingriff in die individuellen Rechte der Arbeitnehmer – anders als bei der Hypotax – also verhältnismäßig. Gründe, auch individuelle Vereinbarungen der Mitarbeiter mit der Beklagten auf Basis des LAG München für unwirksam zu erklären, seien nicht erkennbar. Vielmehr sei eine entsprechende individuelle Vereinbarung auf Basis der allgemeinen Regelungen gesondert zu prüfen. Rechtskräftige Vorgaben des LAG München gebe es insoweit nicht. Randnummer 96 Ziff. 7 der Entsendungsvereinbarung verstoße nicht gegen § 4 TVG. Der räumliche Anwendungsbereich des TV Entgelt sei nicht eröffnet. Im streitgegenständlichen Zeitraum sei der Kläger für einen Zeitraum von 2,5 Jahren durchgehend nicht im Geltungsbereich der jeweiligen Manteltarifverträge tätig gewesen. Die Tarifverträge träfen auch keine ausdrückliche Regelung, dass diese auf für längere Zeit ins Ausland entsandte Mitarbeiter ebenfalls anzuwenden seien. Der Kläger sei auch nicht nur für einen vorübergehenden Zeitraum ins Ausland gesandt, der eine durchgehende Anwendung der Tarifverträge nahelegen würde. Von Anfang an sei eine über einjährige Entsendung mit Umzug ggfs. der gesamten Familie des Klägers geplant gewesen. Der Kläger sei vollständig in die Abläufe in Frankreich integriert gewesen, habe von seinem deutschen Standort keinerlei Weisungen bezogen. Er sei nicht nur für ein kurzfristiges Projekt vor Ort, unter Nutzung einer provisorischen Unterkunft wie einem Hotel, sondern ein langfristiger Aufenthalt und eine Verlegung des Wohnsitzes des Klägers – und ggfs. seiner Familie – seien von vornherein Gegenstand der Vereinbarung gewesen. So habe auch Schulgeld für die Kinder übernommen werden sollen. Nicht nur die konkreten Reisekosten – für einen vorübergehenden Projekt-Einsatz – sondern Umzugs-, Makler- und Relocations-Kosten seien von der Beklagten übernommen worden. Nur aufgrund dieser Langfristigkeit des Einsatzes sei der Kläger auch nicht mehr der deutschen Lohnsteuerpflicht unterfallen. Diese entfalle nach den Regelungen des deutsch-französischen Doppelbesteuerungsabkommens nämlich nur dann, wenn in Frankreich eine volle Steuerpflicht bestehe. Diese werde dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer sich mehr als 183 Tage im Jahr in Frankreich aufhält oder er dort seinen Hauptwohnsitz hat. Bei geringeren Zeiträumen bestehe nur eine Steuerpflicht für die „dort“ erzielten Einkünfte. Da der Kläger hier unzweifelhaft mehr als 183 Tage in Frankreich ansässig gewesen sei, sei er vollständig dem französischen Steuerrecht unterfallen. Es biete sich an, das Kriterium der „vorübergehenden“ Beschäftigung im Ausland auch für die Frage der Geltung eines Tarifvertrages von der Dauer des Aufenthaltes und der Beständigkeit der Tätigkeit vor Ort abhängig zu machen. Ein Bezug zum inländischen Standort habe nur im Rahmen des rechtlichen Arbeitsverhältnisses, nicht aber im Rahmen tatsächlicher Anweisungen oder Vorgaben bestanden. Randnummer 97 Der TV Entgelt sei aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auch während der Auslandsentsendung auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden. Randnummer 98 Die Regelungen der Hypotax-Steuer in Ziff. 7 des Entsendungsvertrages seien nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 TVG. Mit Ziff. 7 des Entsendungsvertrages lägen keine abweichenden Abmachungen zu den tarifvertraglichen Regelungen vor. Nach den Regelungen des Tarifvertrages habe der Kläger Anspruch auf ein fixes monatliches Grundentgelt. Dieses Gehalt bleibe durch Ziff. 7 des Entsendungsvertrages unangetastet. Die Parteien würden nicht eine Reduzierung dieses monatlichen Brutto-Fix-Gehalts vereinbaren, sondern träfen – neben zusätzlichen außertariflichen Netto-Zahlungen in Zusammenhang mit der Entsendung des Klägers ins Ausland – eine damit zusammenhängende Abrede über einen Netto-Abzug in Höhe einer hypothetischen deutschen Lohnsteuer. Das tarifliche Brutto-Einkommen bleibe unberührt. Randnummer 99 Der Unterschied zwischen dem Brutto- und dem Netto-Einkommen bestehe darin, dass es sich bei dem Brutto-Betrag um den Betrag handele, der für die Berechnung von gesetzlichen Abzügen und insbesondere die Lohn- und Einkommensteuer herangezogen werde, während das Netto-Einkommen den Betrag umfasse, der nach Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge als an den Arbeitnehmer auszuzahlender Betrag verbleibe. In Frankreich habe bis 2018 – bei Außerachtlassung der sozialversicherungsrechtlichen Abzüge – das monatliche Netto-Gehalt dem Bruttogehalt entsprochen, da die französische Lohnsteuer nicht als monatlicher Abzugsbetrag, sondern als Einmalzahlung zu Beginn des Folgejahres eingezogen worden sei. In 2018 sei das Steuer-System reformiert worden, und seit 2019 solle ebenfalls monatlich ein Lohnsteuer-Einzug erfolgen. Dies ändere aber nichts daran, dass nicht ein Brutto-Abzug, sondern ein Netto-Abzug erfolge, denn die Grundlage für die Berechnung der französischen Steuer sei durch den hypothetischen Steuer-Einbehalt nicht reduziert worden. Anstelle einer Auszahlung in voller Höhe sei eine Auszahlung unter Abzug einer hypothetischen Steuer erfolgt, ohne dass dadurch die Abgabenpflicht in Frankreich reduziert worden sei. Sowohl für die französische Steuerpflicht als auch für die Berechnung der Hypotax als auch für die Berechnung der Sozialversicherungsabgaben sei derselbe Gehaltsbetrag maßgeblich geblieben. Nur der Auszahlungsbetrag sei reduziert, also der Nettobetrag. Randnummer 100 Das fixe Monatsgehalt stelle weiterhin in tariflicher Höhe die Grundlage für alle Berechnungen und Abrechnungen des Einkommens des Klägers dar, sowohl im Innenverhältnis für die entsendungsbedingten Zulagen als auch steuer- und sozialversicherungsrechtlich. Würde es sich um einen Abzug vom Brutto-Grundlohn des Klägers handeln, wäre – so das Arbeitsgericht – das geringere Einkommen für die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge sowie für die Abrechnung der französischen und deutschen – hypothetischen – Lohnsteuer sowie für die Berechnung der auslandsbedingten Zulagen heranzuziehen. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Maßgeblich für die (ggfs. hypothetischen) gesetzlichen Abzüge sowie für die weiteren Zulagen sei das Gehalt in unveränderter tariflicher Höhe. Es liege damit nicht der Fall vor, dass eine vom tarifvertraglichen Grundlohn abweichende Vereinbarung zwischen den Parteien getroffen wurde. Der abgerechnete Grundlohn entspreche den tariflichen Vorgaben. Randnummer 101 Auch im Übrigen liege mit Ziff. 7 des Entsendungsvertrages keine Abmachung vor, die von tarifvertraglichen Regelungen abweiche. Insbesondere hätten die Tarifparteien den Fall eines ins Ausland entsandten Mitarbeiters und die Verwendung sich dadurch ergebender Steuer-Vor- oder Nachteile nicht geregelt. Die hier anzuwendenden Tarifverträge würden Entgeltregelungen im Hinblick auf das Grundentgelt eines im Anwendungsbereich beschäftigten Mitarbeiters treffen. Über dieses Grundentgelt würden in Ziff. 7 des Entsendungsvertrages keine Regelungen getroffen. Dieses bleibe unverändert. Randnummer 102 Ziff. 7 des Entsendungsvertrages treffe Regelungen zu dem sich aufgrund des Wohnortwechsels ergebenden Steuervorteils des Klägers. Weder diese noch andere steuerliche Konstellationen seien ausdrücklich Gegenstand des Tarifvertrages. Mangels ausdrücklicher Regelungen sei nicht davon auszugehen, dass die Tarifparteien Regelungen zur Verwendung sich im Ausland ergebender Steuervorteile getroffen haben oder treffen wollten. Vielmehr sei von der Regelung eines Gehalts im räumlichen Anwendungsbereich des Tarifvertrages auszugehen, nämlich eines in Deutschland ansässigen Arbeitnehmers der lohn- und sozialversicherungsrechtlich deutschen Gesetzen unterfällt. Der Kläger erhalte jedenfalls dieses den tariflichen Maßstäben entsprechende Brutto- und Netto-Einkommen – und noch viel mehr. Eine Abweichung von den tariflichen ausdrücklichen Regelungen oder den zugrundeliegenden Grundsätzen der Brutto-Netto-Abrechnung von Gehältern im Anwendungsbereich des Tarifvertrages liege nicht vor. Randnummer 103 Die Regelungen der Hypotax-Steuer in Ziff. 7 des Entsendungsvertrages seien auch nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 TVG. Mit Ziff. 7 des Entsendungsvertrages werde nicht auf entstandene tarifliche Rechte verzichtet, indem auf eine Auszahlung eines Teils des Netto-Lohnes verzichtet werde. Der tarifliche Grundlohn sei unverändert gegenüber dem Kläger abgerechnet worden. Lediglich ein Teil des sich aus dem nach französischem Recht ergebenden Netto-Lohns werde vereinbarungsgemäß einbehalten. Der an den Kläger gezahlte Netto-Lohn während seines Aufenthaltes in Toulouse entspreche netto mindestens dem Gehalt, den dieser nach deutschen Maßstäben beanspruchen könnte. Auch die Tarifvertragsparteien würden bei der Bemessung ihrer Löhne von der Anwendung deutschen Rechts ausgehen. In den einschlägigen Metall-Tarifverträgen finde sich keinerlei Hinweis auf die Absicht der tarifschließenden Parteien, ausländische Steuervorteile regeln zu wollen. Vielmehr ergebe sich aus dem Anwendungsbereich der genannten Tarifverträge, dass diese von einer Anwendung der tariflichen Vorschriften innerhalb Norddeutschlands ausgehen. Von einer über einen längeren Zeitraum währenden Entsendung ins Ausland, die zu einer Anwendung ausländischen Steuerrechts führt, sei an keiner Stelle die Rede. Das tarifliche Entgelt sei damit vor dem Hintergrund der in (Nord-) Deutschland geltenden Abzüge zu bewerten. Das tarifvertraglich geschuldete Netto-Entgelt entspreche damit dem garantierten Netto, das dem Kläger auch bei Anwendung der Ziff. 7 des Entsendungsvertrages zustehe. Von diesem Netto würden keine weiteren Abzüge vorgenommen. Der Abzug beziehe sich nicht auf das nach deutschen Maßstäben geschuldete Entgelt für die Arbeitsleistung, sondern auf einen Steuervorteil, der nicht mit der Arbeitsleistung in direkter Verbindung stehe, sondern mit der Wohnortverlagerung ins Ausland. Für dieselbe Arbeitsleistung mit Wohnort in Deutschland gäbe es unzweifelhaft weiterhin das Netto, das der Kläger bisher erhalten habe und weiterhin erhalte. Nur wegen seiner nicht nur vorübergehenden, also mehr als halbjährigen Wohnsitzverlegung nach Frankreich erhalte er einen Lohnsteuervorteil, den er bei einem Wohnsitz in Deutschland nicht hätte. Der nach Ziff. 7 abzuziehende Netto-Betrag in Höhe der hypothetischen deutschen Lohnsteuer kürze damit nicht die Entgeltleistung des Arbeitgebers, sondern lediglich die mit dem Auslandseinsatz zusammenhängenden steuerlichen Vorteile, die in keinem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung des Klägers an sich stünden, sondern an dessen Wohnsitz anknüpften. Es würden also keine tariflichen Entgeltleistungen des Arbeitgebers gekürzt, sondern lediglich die mit dem Auslandseinsatz zusammenhängenden steuerlichen Vorteile. Diese mit einem Auslandseinsatz zusammenhängenden steuerlichen Vorteile seien nicht Gegenstand der tarifvertraglichen Regelungen. Der tariflich geschuldete Lohn bleibt sowohl brutto als auch netto derselbe wir vor dem Frankreich-Einsatz. Ein Verzicht auf tarifliche Rechte liege daher nicht vor. Randnummer 104 Ferner halte Ziff. 7 der Entsendungsvereinbarung auch einer Inhaltskontrolle

§ 307BGB stand.

Ziff. 7 des Entsendungsvertrages sei weder unklar noch unverständlich. Randnummer 105 Ziff. 7 der Entsendungsvereinbarung benachteilige den Kläger auch nicht unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Er erhalte für seine Arbeitsleistung weiterhin dasselbe (Brutto- und Netto-) Entgelt wie bisher. Ferner sei auch Ziff. 7 der Entsendungsvereinbarung in Zusammenhang mit den sonstigen Entsendungsregelungen zu sehen, denn der in Frankreich generierte Steuervorteil sei nur dann für den Kläger erreichbar, wenn er tatsächlich ins Ausland gehe. Er erhalte diesen Steuervorteil nicht aufgrund eigener Initiative oder Investitionen, sondern allein wegen der Auslandsentsendung durch die Beklagte. Die Belastung mit der Hypotax stehe in direkter Wechselwirkung mit den zugesagten Entsendungsleistungen der Beklagten. Der Kläger erhalte zudem zusätzlich zu seinem bisherigen Netto-Gehalt vielfältige Leistungen, oft auch unabhängig davon, ob insoweit und in dieser Höhe überhaupt Kosten anfallen. Randnummer 106 Ein Fall des § 308 BGB sei nicht erkennbar. Randnummer 107 Auch eine Klausel nach § 309 BGB liege nicht vor. Randnummer 108 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 459 ff. d.A.) Bezug genommen. Randnummer 109 Gegen dieses am

1. Januar 2021 (Bl. 476 d.A.) ihm zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am
2. Februar 2021 (Bl. 491 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am
3. März 2021 (Bl. 529 d.A.) beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet. Randnummer 110 Der Kläger hält das arbeitsgerichtliche Urteil für unzutreffend und trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages vor, die Auslandsentsendung sei „kollektivrechtlich geprägt“, wobei die entsprechenden kollektivrechtlichen Regelungen zur hypothetischen Besteuerung unwirksam seien. Da die Regelungen zu den entsendungsbedingten Zahlungen im Übrigen wirksam seien, hätten die Auszahlungen an den Kläger entsprechend zu erfolgen; ein Verzicht darauf sei rechtlich ohne Zustimmung des Betriebsrats nicht zulässig. Soweit die Beklagte meine, die Regelungen zum Hypotax-Abzug und zu den entsendungsbedingten Sonderzahlungen bildeten ein Gesamtpaket, verkenne sie den Inhalt des Beschlusses des LAG München, in dem festgestellt sei, dass die Regelung der KBV auch ohne die Festlegung zur steuerlichen Behandlung eine praktikable Regelung der Entsendungsbedingungen darstelle. Die Betriebsparteien hätten die Höhe der entsendungsbedingten Sonderzahlungen nicht vor dem Hintergrund getroffen, dass in Frankreich die Steuern niedriger seien als in Deutschland. Die Regelung gelte für alle ins Ausland entsandten Mitarbeiter. Randnummer 111 Der Kläger meint, es fehle nicht nur an der kollektivrechtlichen, sondern auch an einer individualvertraglichen Rechtsgrundlage für die vorgenommenen Hypotax-Abzüge, was das Arbeitsgericht verkannt habe. Ziffer 7 des Entsendungsvertrages der Parteien habe keine rechtlichen Wirkungen. Hierzu macht er geltend, der Inhalt des zwischen ihm und der Beklagten im März 2017 abgeschlossenen Entsendungsvertrages werde von den Willenserklärungen der Vertragsparteien nur soweit erfasst, als sein Inhalt kollektivrechtlich wirksam als Anlage zur KBV (Musterentsendungsvertrag) vereinbart sei. Der Tenor des Beschlusses des LAG München entfalte daher auch insoweit bindende Wirkung. Randnummer 112 Es sei durch Auslegung zu ermitteln, ob sich die Erklärung des Klägers im Entsendungsvertrag, wonach er mit er Anwendung des Steuerausgleichsprinzips einverstanden sei, auch auf den Fall erstrecke, dass die kollektivrechtliche Grundlage – wie vom LAG München festgestellt – einschließlich der entsprechenden Formulierung im Musterentsendungsvertrag unwirksam ist. Entsprechend sei auch zu fragen, ob die Beklagte bei Unterzeichnung des Entsendungsvertrages wollte, dass Ziffer 7 des Entsendungsvertrages auch dann wirksam sein soll, wenn die entsprechenden kollektivrechtlichen Regelungen zur hypothetischen Besteuerung unwirksam sind. Dies sei in beiden Fällen zu verneinen. Beide Seiten hätten die Unwirksamkeit der Hypotax-Regelungen bei Unterzeichnung des Entsendungsvertrages nicht für möglich gehalten. Einen „geheimen Vorbehalt“, dass die Regeln über den hypothetischen Steuerabzug unabhängig von der Wirksamkeit der entsprechenden Regelungen der KBV und des Musterentsendungsvertrages Anwendung finden sollten, habe es nicht gegeben. Randnummer 113 Die Regelung in Ziffer 7 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Entsendungsvertrages habe rein deklaratorischen Charakter. Der Entsendungsvertrag realisiere insoweit nur den bereits in der KBV und den Anlagen entsprechend niedergelegten Willen der Betriebsparteien. Ein verständiger Arbeitnehmer könne nicht erkennen, dass die Vereinbarung in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 eine eigenständige, arbeitsvertragliche Bedeutung bezüglich der steuerlichen Behandlung von Vergütungsansprüchen habe. Der Entsendungsvertrag setze im Falle einer Entsendung ausschließlich den Willen der Betriebsparteien um; er entfalte grundsätzlich im Vertragsverhältnis der Parteien, die ins Ausland entsandt werden, keine eigenständige Wirkung. Randnummer 114 Die Regelung in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages sei tarifwidrig und daher

§ 4Abs.

3 und 4 TVG unwirksam. Der TV Entgelt gelte normativ und damit zwingend auch für den Kläger im Entsendungszeitraum. Dies ergebe sich aus den kollisionsrechtlichen Regelungen. Die Parteien hätten ausdrücklich die Geltung deutschen Rechts im Entsendungsvertrag vereinbart. Das Tarifvertragsstatut folge dem Vertragsstatut. Dies werde bestätigt durch Art. 8 Abs. 2 – 4 ROM I VO. Zu den geltenden Vorschriften gehöre auch das Tarifvertragsgesetz. Hieran ändere eine vorübergehende Entsendung ins Ausland nichts. Eine Entsendung sei vorübergehend, wenn sie nicht endgültig erfolge. Der Kläger verweist hierzu auch auf den Erwägungsgrund 36 zur ROM-I-VO Nr. 593/

1. Eine zeitliche Grenze enthalte das Wort „vorübergehend“ in Art. 8 Abs. 2 Satz 2 ROM-I-VO nicht. Die Annahme der Beklagten, wonach die zweijährige Entsendung des Klägers zu einer Verlagerung des Schwerpunktes des Arbeitsverhältnisses führe mit der Konsequenz, dass das deutsche Tarifvertragsstatut ersatzlos entfalle, sei mit den Kollisionsregelungen nicht vereinbar, ebenso wenig mit Ziffer 10 des Entsendungsvertrages. Das Arbeitsgericht habe auch nicht allein auf die Befristung der Entsendung abgestellt, sondern ebenso auf die grundsätzlich bestehende Rückrufmöglichkeit und die ausdrückliche Aufrechterhaltung der vertraglichen und grundsätzlichen betrieblichen Regelungen Die Anbindung des Arbeitsverhältnisses an den Stammbetrieb ergebe sich unter anderem auch daraus, dass die Tarifvertragsparteien auch bezogen auf die Außenstelle der Beklagten in Toulouse Tarifverträge abschlössen. Ebenso träfen auch Betriebsvereinbarungen Regelungen zu den Mitarbeitern, die in Toulouse tätig seien. Der Kläger verweist hierzu auf die als Anlage K 14 (Bl. 541 f. d.A.) vorgelegte Betriebsvereinbarung über die Tragepflicht von Arbeitskleidung vom
2. Februar
3. Randnummer 115 Entgegen der Sicht der Beklagten seien die entsendungsbedingten Sonderzahlungen im Rahmen des Sachgruppenvergleichs bei der Prüfung, ob eine für den Kläger günstigere Situation gegenüber der tarifvertraglichen Regelung vorliege, nicht zu berücksichtigen. Aus dem Wortlaut der KBV sei nicht ersichtlich, dass die Höhe der entsendungsbedingten Sonderzahlungen von der Vereinbarung einer hypothetischen Steuerlast abhänge. Diese Zahlungen würden unabhängig von den steuerrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Gastlandes an alle entsandten Beschäftigten gezahlt. Randnummer 116 Die entsendungsbedingten Zahlungen würden nicht als Gegenleistung für die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit gezahlt. Dies ergebe sich aus deren Inhalt und der Struktur der KBV und des Entsendungsvertrages. Auch für die Mobilitätszulage gelte nichts anderes. Eine Berücksichtigung der Mobilitätszulage als Kompensation für die Hypotax-Abzüge führe dazu, dass die durch die KBV begründeten Zahlungsansprüche mittelbar in unzulässiger Weise gekürzt würden. Selbst wenn man die Mobilitätszulage einbeziehen wollte, sei diese ambivalent. So könne sie z.B. bei einem erhöhten Unternehmenseinkommen (z.B. aufgrund einer hohen Anzahl von Überstunden) im Einzelfall geringer ausfallen als die Hypotax-Abzüge. Als ambivalente Regelung führe sie nicht zu einer Günstigkeit im Sinne des Günstigkeitsvergleichs. Randnummer 117 Zudem sei die Vereinbarung in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages als allgemeine Geschäftsbedingung

§ 307Abs.

1 BGB – wie vom Kläger bereits erstinstanzlich geltend gemacht – unwirksam, da sie das Synallagma einseitig zu Gunsten der Verwenderin verändere. Randnummer 118 Zu Unrecht wende die Beklagte einen teilweisen Verfall der Klageforderungen ein. Die tarifvertragliche Ausschlussfrist greife nicht. Die Regelungen der KBV seien durch Vereinbarung der Betriebsparteien vom 16. Januar 2017 modifiziert worden. Der Differenzanspruch sei im Jahr 2017 nicht fällig gewesen, weil die Höhe der zu zahlenden Steuer nicht festgestanden habe und nicht habe beziffert werden können. Somit habe auch keine Fälligkeit i.S.d. Ausschlussfrist vorgelegen. Jedenfalls sei es der Beklagten unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich für das Jahr 2017 auf die Ausschlussfrist zu berufen. Der Kläger habe von den Verhandlungen der Betriebsparteien gewusst und habe damit rechnen dürfen, dass im Falle einer positiven Einigung der Betriebsparteien auch die entsprechenden Hypotax-Beträge an ihn ausgezahlt würden. Randnummer 119 Der Kläger beantragt (Sitzungsprotokoll des Landesarbeitsgerichts vom 29. September 2021 – Bl. 785 d.A.) – nach gegenüber den mit der Berufung angekündigten Anträgen am 29. September 2021 in Höhe von 0,04 € erfolgter Klagerweiterung – zuletzt, Randnummer 120 das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07. Dezember 2020 – 8 Ca 45/18 – abzuändern und Randnummer 121 die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 122

1. a)an den Kläger 4.925,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2018 zu zahlen; Randnummer 123
2. b)die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.385,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen wie folgt: Randnummer 124 auf 651,00 € seit dem 01. Februar 2018, auf 651,00 € seit dem 01. März 2018, auf 651,00 € seit dem 01. April 2018, auf 651,00 € seit dem 01. Mai 2018, auf 972,63 € seit dem 01. Juni 2018, auf 972,63 € seit dem 01. Juli 2018, auf 972,63 € seit dem 01. August 2018, auf 972,63 € seit dem 01. September 2018, auf 972,63 € seit dem 01. Oktober 2018, auf 972,63 € seit dem 01. November 2018, auf 972,63 € seit dem 01. Dezember 2018, auf 972,63 € seit dem 01. Januar 2019; Randnummer 125
3. c)die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.886,92 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz wie folgt zu zahlen: Randnummer 126 auf 485,00 € seit dem 01. Februar 2019 bis zum 18. Dezember 2020, auf 328,00 € seit dem 01. Februar 2019 auf 813,00 € seit dem 01. März 2019, auf 813,00 € seit dem 01. April 2019, auf 813,00 € seit dem 01. Mai 2019, auf 1100,56 € seit dem 01. Juni 2019, auf 1100,56 € seit dem 01. Juli 2019, auf 1100,56 € seit dem 01. August 2019, auf 204,56 € seit dem 01. September 2019, auf 204,56 € seit dem 01. Oktober 2019, auf 204,56 € seit dem 01. November 2019, Randnummer 127
4. d)die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.964,24 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz wie folgt zu zahlen: Randnummer 128 auf 245,53 € seit dem 01. Juni 2020, auf 245,53 € seit dem 01. Juli 2020, auf 245,53 € seit dem 01. August 2020, auf 245,53 € seit dem 01. September 2020, auf 245,53 € seit dem 01. Oktober 2020, auf 245,53 € seit dem 01. November 2020, auf 245,53 € seit dem 01. Dezember 2020, auf 245,53 € seit dem 01. Januar 2021. Randnummer 129 Die Beklagte beantragt, Randnummer 130 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 131 Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung, der Gehaltsabzug nach dem Hypotax-Verfahren sei aufgrund der Vereinbarung in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages der Parteien gerechtfertigt. Es handele sich bei dieser Regelung weder um eine von einem Tarifvertrag

§ 4Abs.

3 TVG abweichende Regelung, noch sei diese ungünstiger als die tariflichen Regelungen. Randnummer 132 Die Parteien hätten mit dem Entsendungsvertrag das „Tax-Equalisation“-Prinzip ausdrücklich einzelvertraglich vereinbart. Es komme insoweit nicht auf die Erwägungen des LAG München zur Wirksamkeit der KBV an. Randnummer 133 Auch liege kein Verstoß gegen § 4 TVG vor. Es fehle insoweit schon an der normativen Geltung des TV Entgelt. Der räumliche Geltungsbereich sei im TV Entgelt nur auf die dort konkret umschriebenen Regionen in Norddeutschland (Tarifgebiete Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Unterweser und Nordwestliches Niedersachsen) beschränkt. Es gebe keinen Anhaltspunkt im TV Entgelt für einen Willen der Tarifvertragsparteien, die tariflichen Regelungen auf andere Regionen im Inland oder gar im Ausland zu erstrecken. Es komme allein darauf an, ob der „Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses“ in dem räumlich konkretisierten Geltungsbereich des Tarifvertrages liege. Im Falle von vorübergehenden Ortsveränderungen sei maßgeblich, von welcher Organisationseinheit die Planung und Koordination der Arbeitsplätze des Arbeitnehmers erfolge, von wo aus er tätig werde und seine Weisungen für die tägliche Arbeit erhalte. Diese arbeitsorganisatorische Steuerung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sei während der Entsendung nicht durch die Beklagte, sondern durch die Verantwortlichen der französischen A. O. S. in Toulouse erfolgt. Die Beklagte habe sich in der Zeit auf die Verwaltung und Abrechnung des Arbeitsverhältnisses beschränkt, die Personalkosten für den Kläger habe sie sich aber erstatten lassen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers habe sich also im Entsendungszeitraum ins Ausland verlagert, wofür auch die Dauer der Entsendung spreche. Dies liege außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des TV Entgelt. Randnummer 134 Die „normative“ Geltung des Tarifvertrages ergebe sich auch nicht aus Vorschriften des europäischen Kollisionsrechts. Mit der Frage, ob Tarifverträge im Ausland zwingend normativ oder aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung Anwendung finden, befasse sich das Kollisionsrecht nicht. Zur Bestimmung des räumlichen Geltungsbereiches eines Tarifvertrages könne aber auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die das Bundesarbeitsgericht etwa in der Entscheidung vom 24. Mai 2018 zu der Frage des räumlichen Geltungsbereichs des Betriebsverfassungsgesetzes im Falle einer Auslandstätigkeit entwickelt habe. Entscheidend sei auch insoweit die arbeitsorganisatorische Eingliederung. Daher sei es nicht nachvollziehbar, dass das Arbeitsgericht zwar die arbeitsorganisatorische Eingliederung des Klägers in den ausländischen Betrieb der A. O. S. bejaht habe, gleichzeitig aber allein wegen der zeitlichen Begrenzung der Entsendung eine hinreichende Anbindung an die Beklagte annehme und als Konsequenz den TV Entgelt als räumlich einschlägig ansehe. Wer jahrelang in einen Betrieb im Ausland integriert sei und dort Weisungen erhalte, habe die Bindung an den Inlandsbetrieb verloren, die es rechtfertigen könne, die Auslandstätigkeit der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit zuzurechnen. Randnummer 135 Selbst wenn man von einer normativen Geltung des TV Entgelt ausgehen wollte, stelle die Regelung in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages keine „Abweichung“ vom TV Entgelt dar. Dieser treffe keine Regelungen zur Steuerabgabenlast oder zum Steuerausgleich bei Auslandsentsendung. Zudem werde die Höhe des tariflichen Bruttoentgelts nicht verändert. In den Abrechnungen sei jeweils das Bruttoentgelt ausgewiesen, das im TV Entgelt vorgesehen sei – insoweit unstreitig –. Der Hypotax-Abzug werde jeweils erst „ganz am Ende“ vom Nettobetrag vorgenommen. Der Hypotax-Abzug erfolge zudem von einem Nettoentgelt, das aufgrund der zahlreichen übertariflichen entsendungsbedingten Sonderzahlungen erhöht sei. Dies lasse das Bruttoarbeitsentgelt

dem TV Entgelt als Grundlage der Vergütung unberührt. Randnummer 136 Der TV Entgelt beinhalte kein generelles „Netto-Abzugsverbot“. Ein so weitreichender Eingriff in die Dispositionsfreiheit der einzelnen Arbeitnehmer entspreche dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien nicht. Andernfalls wären z.B. auch Abzüge vom Nettoentgelt zum Zweck der Rückzahlung eines vom Arbeitgeber gewährten Arbeitnehmerdarlehens unzulässig. Der Kläger habe sich für die Entsendung zu den im Entsendungsvertrag genannten Bedingungen freiwillig und bewusst entschieden. Zudem führe das Hxpotax-Verfahren bei isolierter Betrachtung letztlich genau zu dem Netto-Auszahlungsbetrag, den die Tarifvertragsparteien – ausgehend von der Geltung deutschen Steuerrechts – bei Abschluss des TV Entgelt vorgesehen hätten. Randnummer 137 Aber auch wenn man annehmen wollte, dass die Regelung in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages eine Abweichung vom TV Entgelt darstelle, führe dies nicht zur Unwirksamkeit

§ 4Abs.

3 TVG. Denn es könne kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Vergütungssituation des Klägers während des Auslandsaufenthaltes auf Grundlage der vereinbarten Entsendungsbedingungen günstiger sei im Vergleich zur Vergütungssituation nur nach dem TV Entgelt. Es komme darauf an, welche vertraglichen Regelungen in einem Sachzusammenhang stehen. Diese bildeten dann eine Sachgruppe. Maßgeblich sei, ob die fraglichen Regelungen nach dem Parteiwillen voneinander abhängig seien, also miteinander stehen und fallen sollten. Ausgehend davon müssten auch die entsendungsbedingten Vergütungsleistungen der Beklagten in den Vergleich mit einbezogen werden. Der Zusammenhang des Hypotax-Verfahrens mit den entsendungsbedingten Sonderzahlungen werde insbesondere im Anhang B zur KBV durch Ziffer 1 Abs. 3 verdeutlicht. Daraus ergebe sich, dass sowohl die Höhe als auch der Umstand der Nettozahlung der entsendungsbedingten Sonderzahlungen gerade in Ansehung des Hypotax-Verfahrens so ausgestaltet worden seien, dass eine Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer im Hinblick auf die sehr unterschiedliche Steuerlast in den jeweiligen Gastländern erreicht werden könne und gleichzeitig auch Arbeitnehmer wie der Kläger trotz des Umstandes, dass sie einen im Ausland bestehenden Steuervorteil wegen des Hypotax-Abzugs nicht realisieren können, die Entsendungsbedingungen dennoch insgesamt als sehr großzügig empfinden. Randnummer 138 Selbst wenn man den Sachgruppenvergleich auf diejenigen Entgeltbestandteile beschränken wollte, die eine Gegenleistung für die im Ausland erbrachte Arbeitsleistung darstellten, sei jedenfalls die Mobilitätszulage mit einzubeziehen. Wenn man diese Zahlung berücksichtige, erhalte der Kläger trotz des Hypotax-Abzugs ein höheres Netto-Arbeitsentgelt als nach dem TV Entgelt geschuldet. Die Mobilitätszulage werde als zusätzliche Vergütung für die Arbeitsleistung im Ausland gezahlt. Das Arbeitsgericht interpretiere die Regelung in Ziffer 2.3 des Anhangs B zur KBV nicht richtig. Zwar sei die Mobilitätszulage nicht als Bestandteil des „Unternehmenseinkommens“ aufgelistet, ebenso wenig wie die sonstigen entsendungsbedingten Sonderzahlungen. Das habe nur den Zweck, das Einkommen zu definieren, das Grundlage der Berechnung der hypothetischen Steuer sein soll. Ziel sei ja, dass der Kläger unter Berücksichtigung des Hypotax-Abzugs genau den Betrag (des Grundentgelts) ausgezahlt bekomme, den er bei Weiterarbeit in Deutschland nach Abzug der in Deutschland geschuldeten Lohnsteuer erhalten hätte. Die Festlegung des „Unternehmenseinkommens“ lege also nicht etwa fest, was als Gegenleistung zur Arbeitsleistung anzusehen sei (und was nicht). Die Zahlung der Mobilitätszulage sei allein an die Erbringung der Arbeitsleistung im Ausland geknüpft; weitere Voraussetzungen habe es nicht gegeben. Es sei sachfremd und verkürzend, diese Zahlung beim Sachgruppenvergleich nicht mit einzubeziehen. Bei Berücksichtigung der Mobilitätszulage erhalte der Kläger ein deutlich höheres Gehalt als im TV Entgelt vorgesehen; unter Berücksichtigung der in Frankreich seitens der Beklagten für ihn gezahlten Steuern werde auch der Hypotax-Abzug bei einer vergleichenden Nettoentgeltbetrachtung mehr als kompensiert. Dies habe auch der Kläger bei Abschluss des Entsendungsvertrages erkennen können. Randnummer 139 Schließlich seien etwaige Ansprüche des Klägers überwiegend aufgrund der Ausschlussfristen des MTV verfallen seien. Dies gelte bereits für die Forderung auf Nachzahlung der Vergütung Januar bis Juli 2017, da der Kläger erst Anfang November 2017 diese Zahlungen geltend gemacht habe. Verfallen seien ebenfalls die Forderungen auf Nachzahlung der Vergütung für Hypotax-Einbehalt im Jahr

1. Für 2019 sei zu berücksichtigen, dass diesbezügliche Forderungen erstmals mit Schreiben vom
2. Mai 2019, der Beklagten zugestellt am
3. Juni 2019, geltend gemacht worden seien. Für Einbehalte im Jahr 2020 gelte, dass der Kläger solche erstmals mit Schreiben vom
4. November 2020, der Beklagten zugestellt am
5. November 2020, geltend gemacht habe. Randnummer 140 Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom
6. März 2021 (Bl. 531 ff. d.A.), auf die Berufungsbeantwortung vom
7. Mai 2021 (Bl. 607 ff. d.A.) und auf die Schriftsätze des Klägers vom
8. Mai 2021 (Bl. 690 ff. d.A.) und
9. September 2021 (Bl. 728 d.A.) und der Beklagten vom
10. August 2021 (Bl. 709 ff. d.A.) und
11. September 2021 (Bl. 721 f. d.A.) verwiesen. Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG). Entscheidungsgründe A. Randnummer 141 Die Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg. Sie ist zulässig und überwiegend begründet. Randnummer 142 I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt sowie begründet worden (§ 64 Abs. 1, 2 und 6, § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 519 Abs. 1 und 2, § 520 Abs. 1 und 3, § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Randnummer 143 II. Die Berufung ist überwiegend begründet, weil die zulässige Klage überwiegend begründet ist. Randnummer 144 Die Klage ist einschließlich der erst am
12. September 2021 in Höhe von 0,04 € erfolgten Klagerweiterung zulässig. Eine in der Berufungsinstanz vorgenommene Klagerweiterung (§§ 524, 264 ZPO) muss durch den Berufungskläger nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgenommen werden, soweit sie nicht auf § 533 ZPO basiert. Eine solche Klagerweiterung ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem LAG im Rahmen eines insgesamt zulässigen Rechtsmittels möglich (vgl. Schwab/Weth, ArbGG
13. Aufl., § 66 Rn. 53a; BGH, Urteil vom
14. Februar 1988 – IVb ZR 45/87 –, juris). Randnummer 145 Die Klage ist auch überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Nachzahlung der vom Gehalt einbehaltenen Hypotax – Abzüge im eingeklagten Umfang. Der Anspruch ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien i.V.m. §§ 611, 611 a BGB i.V.m. mit dem TV Entgelt und dem Entsendungsvertrag. Zwar haben die Parteien in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages eine eigenständige individualvertragliche Regelung zur Anwendung des sog. Hypotax-Verfahrens für die Dauer des Entsendungszeitraumes getroffen. Diese Vereinbarung verstößt aber gegen die im TV Entgelt zur Höhe des monatlichen Bruttogehalts des Klägers getroffene Regelung, die normativ auch für die Dauer der Entsendung aufgrund beidseitiger Tarifgebundenheit galt. Die Regelung in Ziffer 7 weicht vom TV Entgelt ab, ohne dass dies im Tarifvertrag gestattet ist; sie enthält auch keine im Sinne eines Sachgruppenvergleichs für den Kläger günstigere Regelung. Ein wirksamer Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte

§ 4Abs.

4 TVG liegt nicht vor. Die Kammer schließt sich insoweit den Entscheidungsgründen des Urteil der Zweiten Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 29. September 2021 – 2 Sa 8/21 – in einem (mit denselben Prozessbevollmächtigten wie im vorliegenden Verfahren) die Beklagte betreffenden Parallelverfahren an. Randnummer 146 Die Ansprüche des Klägers sind auch der Höhe nach überwiegend begründet. Die Klageforderungen sind nicht durch Aufrechnung erloschen, aber teilweise

tariflicher Ausschlussfrist verfallen. Randnummer 147 Im Einzelnen: Randnummer 148 1. Die Forderungen bestehen dem Grunde nach. Sie ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien i.V.m. §§ 611, 611 a BGB i.V.m. mit dem TV Entgelt und dem Entsendungsvertrag. Randnummer 149

1. a)Streitgegenständlich sind allein noch Vergütungsnachzahlungsforderungen des Klägers für die Monate April 2017 bis Dezember 2019 und Mai 2020 bis einschließlich Dezember 2020. Im Übrigen wurden die Zahlungsanträge zurückgenommen oder von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 150 Die Beklagte hat sich den Erledigungserklärungen des Klägers angeschlossen. Die Klageforderungen für die Monate Januar bis März 2017 und anteilig für April 2017 sind daher in der jeweils angegebenen Höhe in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Sie sind nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Randnummer 151 Die übereinstimmende Erledigungserklärung gestaltet das Prozessrechtsverhältnis. Sie ist daher grundsätzlich unwiderruflich. Haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, ist das Gericht an diesen Parteidispositionsakt gebunden. Schließt sich der Klagegegner uneingeschränkt der Erledigungserklärung der Klägerseite an, dann ist mit übereinstimmenden Erledigungserklärungen und durch sie die Rechtshängigkeit der Hauptsache insoweit beendet. Das Gericht muss dann nach § 91a ZPO verfahren ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich ein Fall der Erledigung vorliegt (Zöller/Althammer, ZPO 34. Aufl., § 91a Rn. 11-12 mwN.). Randnummer 152
2. b)Die Beklagte hat an den Kläger für die Monate April 2017 bis Dezember 2019 und Mai 2020 bis einschließlich Dezember 2020 zu wenig Gehalt ausgezahlt. Denn sie hat in den genannten Monaten vom Gehalt des Klägers jeweils die von ihr errechneten Hypotax-Beträge in Abzug gebracht. Dies und auch die Höhe der jeweils erfolgten Abzüge ist zwischen den Parteien unstreitig. Zum Abzug der Hypotax-Beträge war die Beklagte nicht berechtigt. Randnummer 153
3. aa)Die KBV nebst Anhang und Anlagen scheidet als kollektivrechtliche Rechtsgrundlage für den Abzug der Hypotax-Beträge aus, da gerade die hierauf bezogenen Regelungen in Ziffer 12 „Steuern“ der Anlage 1 „Entsendungsbedingungen Ausland in der Fassung vom 12.12.2012“ zur KBV, im Anhang B „Steuerausgleich-Grundsätze“ – mit Ausnahme der Regelungen in Ziffern 1 Abs. 2 und 3, 2.2. und 2.3. sowie 5 S. 2 – und in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 des Musterentsendungsvertrages (Anlage 2 zur KBV)

dem das Berufungsgericht bindenden rechtskräftigen Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 25. September 2019 – 4 TaBV 52718 – für unwirksam erklärt worden sind. Randnummer 154 bb) Es besteht auch keine wirksame individualvertragliche Grundlage für die Vornahme der Hypotax-Abzüge. Randnummer 155 Die Parteien haben zwar im Entsendungsvertrag unter Ziffer 7 Abs. 1 und 2 eine vertragliche Vereinbarung dahingehend geschlossen, dass die Beklagte für die Dauer der Entsendung berechtigt ist, einen „Steuerausgleich“ im Wege des im Anhang B zur KBV beschrieben Hypotax-Verfahren vorzunehmen, wozu auch die Berechtigung der nach diesen Regeln errechneten Hypotax-Beträge vom Gehalt des Klägers gehörte. Diese vertragliche Vereinbarung der Parteien ist aber tarifwidrig und damit unzulässig gem. § 4 Abs. 3 TVG. Ein

§ 4Abs. 4 TVG wirksamer Verzicht liegt nicht vor. Randnummer 156

§ 307Abs.

1 und 2 BGB darstellt, insbesondere von wesentlichen Grundgedanken des § 611 a BGB abweicht. Denn die Vereinbarung der Parteien verstößt gegen § 4 Abs. 3 TVG. Sie ist tarifwidrig, denn sie weicht von normativ geltenden Regelungen des TV Entgelt zur Höhe des Bruttogehalts des Klägers zu seinen Ungunsten ab, ohne dass der TV Entgelt dies gestattet. Auch ein wirksamer Verzicht

§ 4Abs.

4 TVG liegt nicht vor. Randnummer 180 (a) Für die Dauer der Entsendung galten die Rechtsnormen des TV Entgelt

§ 4Abs.

1 TVG unmittelbar und zwingend für die Parteien. Randnummer 181 (aa) Für die Dauer der Entsendung fand auf das Arbeitsverhältnis der Parteien deutsches Recht Anwendung, damit auch das TVG. Dies ergibt sich aus den Regelungen in Art. 3 Abs.1, Art. 8 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (ROM I-VO). Randnummer 182 (i)

Art. 3Abs.

1 Satz 1 Rom I-VO unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Diese Rechtswahl kann ausdrücklich erfolgen, sich aber auch eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles ergeben (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 ROM I-VO). Eine danach getroffene Rechtswahl ist

§ 8Abs.

1 Satz 1 ROM I-VO auch für Individualarbeitsverträge maßgeblich, allerdings darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach den Absätzen 2, 3 und 4 des vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf (Art. 8 Abs. 1 Satz 2 ROM I-VO).

Art. 8Abs.

2 ROM I-VO unterliegt – sofern das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist – der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.

Art. 8Abs.

2 Satz 2 ROM I-VO wechselt der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Randnummer 183 (

1. ii)Ausgehend von diesen Regelungen findet deutsches Recht für die Dauer der Entsendung Anwendung: Randnummer 184 - Die Parteien haben im Entsendungsvertrag ausdrücklich in Ziffer 10 die Geltung deutschen Rechts vereinbart. Randnummer 185 - Auch ohne diese Rechtswahl würde gem. Art. 8 Abs. 2 ROM I-VO deutsches Recht für die Dauer der Entsendung gelten. Der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers lag – hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit – bis zur Entsendung und auch nach dem Ende des Entsendungszeitraumes in dem Betrieb der Beklagten in Hamburg, daher in Deutschland. Die Entsendung nach Frankreich war nur vorübergehend im Sinne des Art. 8 Abs. 2 Satz 2 ROM I-VO und hat nicht zu einem Wechsel des Arbeitsortes im Sinne dieser Vorschrift geführt. Randnummer 186 Wie sich aus dem Erwägungsgrund 36 zur ROM I-VO ergibt, soll bei Individualarbeitsverträgen die Erbringung der Arbeitsleistung als vorübergehend gelten, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt. Die Verbindung mit dem ursprünglichen Arbeitsort bleibt nach Unionsrecht bei zeitlich beschränktem Auslandseinsatz maßgeblich, wenn die Rückkehr und spätere Weiterbeschäftigung am ursprünglichen Ort beabsichtigt ist. In diesem Fall rechtfertigt selbst eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation im Aufnahmeland einen Wechsel der Rechtsordnung nicht (ErfK/Schlachter, 21. Aufl, Art. 9 ROM I-VO Rn. 13). Eine zeitliche Bestimmung des Begriffs „vorübergehend“ ist in Art. 8 Abs. 2 Satz 2 ROM I-VO nicht getroffen. Es kann daher offen bleiben, ob die Zeitdauer einer Entsendung gar keine Relevanz hat, solange die Entsendung nur befristet erfolgt und damit der Rückkehrzeitpunkt feststeht, also keine dauernde Entsendung vorgesehen ist (so wohl Däubler/Deinert, TVG, 4. Aufl., § 4 Rn. 223). Selbst wenn man einer (sehr langen) zeitlichen Dauer der Entsendung eine Bedeutung einräumen wollte, ist jedenfalls bei einem überschaubaren Entsendungszeitraum von zwei Jahren – wie hier vorgesehen – keine zeitlich besonders lange Dauer gegeben, die einer Einstufung als „vorübergehend“ im Sinne des Art. 8 Abs. 2 Satz 2 ROM I-VO entgegensteht. Denn Entsendungen ins Ausland sind schon aufgrund des damit verbundenen erheblichen Aufwandes für den Arbeitnehmer und erforderlicher Einarbeitungszeiten typischerweise keine Maßnahmen für wenige Monate. Insofern handelt es sich bei einem Zwei-Jahreszeitraum um einen für Auslandsentsendungen eher typischen und erwartbaren Zeitrahmen, so dass dieser „Normalfall“ nach den Grundsätzen des Art. 8 Abs. 2 Satz 2 ROM I-VO iVm. dem Erwägungsgrund Nr. 36 zur ROM I-VO zu beurteilen ist. Randnummer 187 Davon ausgehend ist der gewöhnliche Arbeitsort im Sinne von Art. 8 Abs. 2 ROM I-VO auch während der Dauer der Entsendung des Klägers in Deutschland geblieben. Es ist bereits aus dem Entsendungsvertrag ersichtlich, dass die Entsendung nur zeitlich befristet, nämlich für die Zeit vom 01. Februar 2017 bis 28. Februar 2018, und sodann verlängert bis 28. Februar 2019, erfolgten sollte. Entsprechend hat der Kläger – wie vorgesehen – im Anschluss seine Tätigkeit bei der Beklagten in Deutschland wieder aufgenommen. Die Tatsache, dass der Kläger während des Entsendungszeitraumes allein in Frankreich Weisungen erhielt und in die dortige Arbeitsorganisation eingegliedert war, steht dem – wie aus den oben dargelegten Grundsätzen ersichtlich – nicht entgegen. Randnummer 188 (
2. bb)Auch während der Dauer der Entsendung galt der TV Entgelt für die Parteien aufgrund ihrer Tarifgebundenheit normativ, also mit zwingender Wirkung. Randnummer 189 (
3. i)Der Kläger war bereits bei Beginn der Entsendung Mitglied der IG Metall, wie sich aus der vorgelegten Bestätigung der Gewerkschaft ergibt. Auch die Beklagte war Mitglied im Arbeitgeberverband. Dies steht außer Streit. Randnummer 190 (
4. ii)Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der normativen Bindung an den TV Entgelt im Entsendungszeitraum nicht der dort festgelegte räumliche Geltungsbereich entgegen. Randnummer 191 Im TV Entgelt ist geregelt, dass sein räumlicher Geltungsbereich die „Tarifgebiete Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Unterweser und Nordwestliches Niedersachsen“ umfasst. Anknüpfungspunkt für den räumlichen Geltungsbereich ist in Ermangelung einer besonderen Regelung der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses (Däubler/Deinert, TVG, 4. Aufl., § 4 Rn. 207 mwN.). Der Schwerpunkt liegt regelmäßig dort, wo ein Arbeitsverhältnis zu erfüllen ist, im Zweifel am Betrieb oder Betriebsteil, in den ein Arbeitnehmer eingegliedert ist (Däubler/Deinert, TVG, 4. Aufl., § 4 Rn. 207 mwN.; BAG, Urteil vom 03. Dezember 1985 – 4 AZR 325/84 – Rn. 17). Der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses lag vor und nach dem Entsendungszeitraum unzweifelhaft am Betriebssitz der Beklagten in Hamburg, also im räumlichen Geltungsbereich des TV Entgelt. Randnummer 192 Die befristete Entsendung des Klägers nach Frankreich ändert an der normativen Geltung des TV Entgelt nichts, insbesondere führt dieses Umstand nicht – wie die Beklagte geltend macht – dazu, dass der TV Entgelt während dieser Zeit nur aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme Anwendung fand. Randnummer 193 In Fällen vorübergehender Auslandsentsendungen, bei denen Arbeitsvertragsstatut und Tarifvertragsstatut deutschem Recht unterliegen, ist richtigerweise davon auszugehen, dass ein Tarifvertrag auch ohne entsprechende ausdrückliche Regelung einer Auslandserstreckung auf die Arbeitsverhältnisse im Entsendungszeitraum weiterhin normativ anwendbar ist. Dies gilt jedenfalls, soweit nicht die Besonderheiten des Arbeitnehmerentsendegesetzes gelten. Denn eine nur vorübergehende Entsendung an einen anderen Arbeitsort berührt den Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses nicht, vielmehr bleibt es insoweit bei der Anknüpfung an den (bisherigen) Betriebssitz (Däubler/Deinert, TVG, 4. Aufl., § 4 Rn. 223). Randnummer 194 Auch hier kann offen bleiben, ob die Entsendung in diesem Sinne nur dann als nicht vorübergehend angesehen werden kann, wenn sie auf Dauer erfolgen soll (so Däubler/Deinert, TVG, 4. Aufl., § 4 Rn. 223) oder ob auch bei ausgesprochen langen Entsendungszeiträumen nicht mehr von einer „vorübergehenden“ Entsendung gesprochen werden kann. Denn der hier vorgesehene Entsendungszeitraum von zwei Jahren bietet für Überlegungen, ob eine atypisch lange Entsendungszeit vereinbart wurde, keinen Anlass (hierzu bereits oben). Insofern ist dem TV Entgelt – auch ohne ausdrückliche Regelung zur Auslandserstreckung – in Fällen, in denen von vorneherein nur eine zeitlich befristete vorübergehende Versetzung oder Entsendung vorgesehen ist, eine Ausstrahlungswirkung beizumessen (ebenso Thüsing/Braun/Wißmann, Tarifrecht 2. Aufl., 4. Kap. Rn. 180; ebensoSchlachter/ErfK, 21. Aufl., Art. 9 ROM I-VO Rn. 34). Zum Teil wird zur Begründung dieser zutreffenden Sichtweise maßgeblich auf die Identität von Arbeitsvertrags- und Tarifvertragsstatut abgestellt (Tillmanns in Henssler/Moll/Bepler, 2. Aufl., Teil 17 Rn. 51). Randnummer 195 Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer Sichtweise maßgeblich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Juni 1998 – 6 AZR 475/96 – abstellt, betraf diese einen ganz anderen, nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort ging es um die Frage der (räumlichen) Geltung eines Tarifvertrages in Fällen, in denen der Arbeitnehmer an ständig (zum Teil mehrfach täglich) wechselnden und jeweils kurzfristig zu bestimmenden Einsatzorten, die in unterschiedlichen Tarifgebieten lagen, eingesetzt wurde. Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation die Besonderheiten der zeitlich befristeten – vorübergehenden – Entsendung ins Ausland, um die es vorliegend geht. Zu vorübergehenden Entsendungen ist in der herangezogenen Entscheidung nichts ausgeführt. Eine solche vorübergehende Auslandsentsendung, die durch Normen des Kollisionsrechts geprägt ist, ist auch nicht dasselbe oder auch nur vergleichbar mit der Konstellation eines (ausschließlich in Deutschland) durchgeführten Arbeitsverhältnisses mit häufig wechselnden Einsatzorten. Insofern lassen sich auch die Ausführungen in der genannten Entscheidung nicht auf den hier zu entscheidenden Fall übertragen. Randnummer 196 (
5. b)Die in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 des Entsendungsvertrages getroffene Vereinbarung der Parteien über die Vornahme von Hypotax-Abzügen vom Gehalt des Klägers weicht von den Regelungen des TV Entgelt zur Höhe des Bruttogehalts des Klägers ab. Randnummer 197 (
6. aa)Tatsächlich greifen die Regelungen zum Steuerabzug in die tarifliche Bruttovergütung ein, indem sie einen zwangsweisen Abzug von dem dem Mitarbeiter zustehenden Bruttoentgelt vorsehen mit dem Ziel, den bestehenden Bruttoentgeltanspruch zu einem auf die Nettoanspruch zu machen (so auch Landesarbeitsgericht München, Beschluss vom 25. September 2019 – 4 TaBV 52/18 –, Rn. 109, juris). Dies entspricht auch dem Verständnis der Beklagten, die in Ziff. 4 des Anhang B zu den Entsendungsbedingungen von einer Kürzung des Bruttoentgeltes durch die hypothetische Steuer spricht. Randnummer 198 Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass der Kläger das Entgelt erhielt, dass dem nach dem deutschen Steuerrecht erzielbaren Nettoentgelt entspricht. Die Tarifvertragsparteien haben nämlich keinen Nettolohnanspruch vereinbart. Mit der Vereinbarung eines Bruttoentgelts wird verdeutlicht, dass der Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 2 EStG Schuldner der durch Abzug vom Arbeitslohn erhobenen Einkommens-/Lohnsteuer ist und im Innenverhältnis zum Arbeitgeber

§ 28

g SGB IV den ihn treffenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zu tragen hat. Mit dem Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen erfüllt der Arbeitgeber seine (Brutto-) Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer (vgl. ErfK-Preis, 22. Aufl., § 611 a BGB, Rn. 478). Dies betrifft aber nur die Abführung tatsächlich anfallender, gesetzlich festgelegter Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Die Reduzierung des Bruttoentgelts um gesetzlich nicht vorgesehene Beträge, d.h. konkret um eine hypothetische Steuer, die die tatsächlich zu zahlende Steuer übersteigt, kommt einer Reduzierung des geschuldeten Bruttoentgelts gleich. Randnummer 199 (

1. bb)Es ist zwar richtig, dass der TV Entgelt keine Regelung zum Steuerausgleich bei Auslandsentsendung trifft, wie die Beklagte anführt. Darauf kommt es aber für die Frage, ob die Vereinbarung in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 des Entsendungsvertrages vom TV Entgelt abweicht, gar nicht an. Eine Abweichung liegt bereits darin, dass der TV Entgelt unstreitig die Zahlung eines Bruttoarbeitsentgelts in bestimmter Höhe festlegt. Von dieser Zahlungspflicht weicht die Vereinbarung der Parteien in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 Entsendungsvertrag ab, da danach ein „Hypotax-Abzug“ in Höhe eines fiktiven, tatsächlich nicht anfallenden Steuerbetrages vom Gehalt des Klägers vorgesehen ist. Dies bewirkt, dass die Beklagte an den Kläger nicht das im TV Entgelt vorgesehene Bruttoentgelt zahlt, sondern ein geringeres Entgelt. Das Hypotax-Verfahren, das die Parteien in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages vereinbart haben, weicht von dem Grundsatz ab, dass von dem an den Arbeitnehmer auszuzahlenden Bruttogehalt (nur) die zu zahlenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen sind, aber keine „fiktiven Steuern“, die der Arbeitnehmer gar nicht zahlen muss. Soweit die Beklagte einwendet, es liege keine Abweichung vom TV Entgelt vor, da der Kläger netto von dem tariflich geschuldeten Gehalt genau den Betrag ausgezahlt bekomme, den er bei einer Weiterarbeit in Deutschland verdient hätte (was unstreitig ist), ändert dies am Vorliegen einer Abweichung vom TV Entgelt nichts. Dort ist kein Nettoentgelt, sondern ein Bruttoarbeitslohn festgelegt. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der Kläger aufgrund der Auslandsentsendung insgesamt – unter Berücksichtigung der entsendungsbedingten Sonderzahlungen – sogar ein höheres Nettoentgelt erzielt. Diese Zusatzleistungen haben die Parteien zusätzlich zu dem nach dem TV Entgelt zwingend (siehe oben) an den Kläger zu zahlenden tariflichen Bruttoarbeitslohn vereinbart. Sie können daher nicht mit den Hypotax-Abzügen „verrechnet“ werden. Insoweit ist es auch nicht relevant, dass der Hypotax-Abzug – wie die Beklagte geltend macht – erst „ganz am Ende“ von dem auszuzahlenden Nettobetrag in Abzug gebracht wird. Denn die Beklagte hat die vereinbarten (und nach damaliger Überzeugung auch kollektivrechtlich wirksam festgelegten) entsendungsbedingten Sonderzahlungen unstreitig im Entsendungszeitraum als Nettozahlungen an den Kläger geleistet. Dies zeigt, dass der Hypotax-Abzug das tarifliche Bruttoentgelt reduziert; die Höhe der hypothetischen Steuer wird ja auch bei Beginn des Entsendungszeitraumes allein ausgehend von diesem errechnet und nachträglich auf Grundlage der Feststellung des „Unternehmenseinkommens“ korrigiert (vgl. Anhang B zur KBV Ziffer 4. Vorgehensweise). Die entsendungsbedingten Sonderzahlungen haben auf die Höhe des Hypotax-Abzugs keinen Einfluss; sie kommen lediglich als weitere Zahlungen hinzu. Randnummer 200 (
2. cc)Die Beklagte macht erfolglos geltend, diese Sichtweise führe letztlich zu einem „generellen Nettoabzugsverbot“ und damit zu einer Beschränkung der Dispositionsmöglichkeit des Arbeitnehmers, die dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien nicht entspreche. Sie vergleicht die Hypotax-Vereinbarung im Entsendungsvertrag mit einer Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien über die Rückzahlung eines vom Arbeitgeber gewährten Arbeitnehmerdarlehens durch Abzüge vom Nettoentgelt. Da letzteres auch nach dem TV Entgelt zulässig sein müsse, könne man das Hypotax-Verfahren nicht als Verstoß gegen den TV Entgelt ansehen. Randnummer 201 Dieser Einwand überzeugt allerdings nicht. Bei Verrechnung des auszuzahlenden Entgelts auf eine Darlehensschuld wird der Auszahlungsanspruch bezogen auf das geschuldete Bruttogehalt in voller Höhe erfüllt. Denn der Arbeitnehmer erlangt durch die Verrechnung die Befreiung von einer Verbindlichkeit. Insofern ist eine solche Rückzahlungsvereinbarung auch nicht tarifwidrig. Entsprechendes gilt für den Hypotax-Abzug, soweit er die Höhe des an die französischen Finanzbehörden für den Kläger entrichteten Steuerbetrag nicht übersteigt. Das Hypotax-Verfahren sieht im Falle des Klägers aber gerade nicht nur einen Abzug in Höhe der von ihm tatsächlich zu zahlenden Steuern nach französischem Steuerrecht vor (was auch nach dem TV Entgelt zulässig sein dürfte, sofern die Beklagte die Zahlung dieser Schuld für den Kläger übernimmt), sondern den Abzug eines unstreitig deutlich höheren, „fiktiven“ Steuerbetrags, der sich an der hypothetisch (aber eben nicht tatsächlich) in Deutschland zu zahlenden Steuer orientiert. Insofern erlangt der Kläger durch den Hypotax-Abzug gerade nicht die Befreiung von einer eigenen Verbindlichkeit. Randnummer 202 (
3. c)Die Abweichung von den Regelungen zur Höhe des Bruttoentgelts ist auch nicht im TV Entgelt zugelassen, so dass sie deshalb zulässig wäre, § 4 Abs. 3 TVG. Der TV Entgelt enthält keine Regelungen zum Steuerausgleich bei Auslandsentsendungen und auch keine Öffnungsklauseln hinsichtlich der Höhe der Bruttolöhne. Auch der StrukturTV zwischen den E.-Gesellschaften und der IG Metall enthält keine solchen Regelungen. Dort wurde nur nach dem Austritt der ehemals beherrschenden D. L. R. Holding aus dem Konzernverbund die normative Fortgeltung bereits bestehender KBV geregelt, unter anderem der KBV über Auslandsentsendungen nebst Anlagen. Unabhängig davon sind die Parteien des StrukturTV nicht identisch mit denen des TV Entgelt. Randnummer 203 (
4. d)Die Vereinbarung in § 7 Abs. 1 und 2 des Entsendungsvertrages ist auch nicht deshalb zulässig, weil sie eine Änderung der tariflichen Regelungen zur Höhe des monatlichen Bruttoentgelts zu Gunsten des Klägers enthält, wie die Beklagte meint. Randnummer 204 Die Vereinbarung sieht die Auszahlung des Bruttogehalts unter Vornahme des Hypotax-Abzuges bei gleichzeitiger Übernahme der tatsächlich in Frankreich zu entrichtenden Steuer durch die Beklagte vor. Dies ist zu vergleichen mit dem Zahlungsanspruch des Klägers nach dem TV Entgelt, wobei die ihn dann treffende Steuerlast in Frankreich zu berücksichtigen ist. Es ist unzweifelhaft, dass sich im Falle des Klägers angesichts der Entsendung nach Frankreich das vereinbarte Hypotax-Verfahren als ungünstiger im Vergleich zur Situation allein nach dem TV Entgelt darstellt. Dies liegt daran, dass in Frankreich erheblich niedrigere Steuern zu zahlen sind als in Deutschland. Randnummer 205 Erfolglos wendet die Beklagte ein, die Regelung zum Hypotax-Verfahren stelle sich nicht als tarifwidrig dar, weil im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs sämtliche entsendungsbedingten Sonderzahlungen mit einbezogen werden müssten, jedenfalls aber zumindest die Mobiliätszulage. Randnummer 206 (
5. aa)Eine Kollision zwischen normativ geltenden Tarifvertragsregelungen und arbeitsvertraglichen Regelungen ist nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen. § 4 Abs. 3 TVG. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertragliche Vereinbarungen mit für den Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung (sog. Günstigkeitsvergleich) (BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 27, juris). Randnummer 207 (
6. i)Zu vergleichen sind dabei die durch Auslegung zu ermittelnden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen, die in einem inneren Zusammenhang stehen (sog. Sachgruppenvergleich , BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 28 , juris .) . Abweichende Abmachungen sind

§ 4Abs.

3 TVG nur zulässig, „soweit“ sie u.a. eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Es kommt deshalb nicht auf die Günstigkeit der Gesamtheit der abweichenden Regelungen, sondern vielmehr nur der einander entsprechenden Teile, d.h. Sachgruppen, an. Ein Gesamtvergleich wäre mangels einheitlicher Vergleichsmaßstäbe praktisch kaum durchführbar (BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 28, juris). Randnummer 208 (

1. ii)Für die Durchführung eines Günstigkeitsvergleichs sind die abstrakten Regelungen maßgebend, nicht das Ergebnis ihrer Anwendung im Einzelfall. Hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob die betreffende Regelung günstiger ist oder nicht (sog. ambivalente Regelung), ist keine „Günstigkeit“ iSv. § 4 Abs. 3 TVG gegeben. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien des Arbeitsvertrags die vertraglichen Regelungen vor oder nach Inkrafttreten des Tarifvertrags vereinbart haben (BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 29, juris). Randnummer 209 Der Günstigkeitsvergleich ist anhand eines objektiven Beurteilungsmaßstabs vorzunehmen. Maßgebend ist die Einschätzung eines verständigen Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung. Auf die subjektive Einschätzung des betroffenen Arbeitnehmers kommt es nicht an. Ist die einzelvertragliche Regelung bei objektiver Betrachtung gleich oder gleichwertig (sog. neutrale Regelung), ist sie nicht günstiger iSv. § 4 Abs. 3 TVG (BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 30). Randnummer 210 Die Günstigkeit einer einzelvertraglichen Regelung gegenüber einer normativ geltenden Tarifnorm muss bereits im Voraus - also unabhängig von den konkreten Bedingungen des jeweiligen Anwendungsfalls - feststehen. Der Günstigkeitsvergleich ist erstmals in dem Zeitpunkt durchzuführen, in dem die normativ geltende tarifvertragliche Regelung mit der abweichenden vertraglichen Regelung kollidiert (BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 31, juris. Randnummer 211 (iii) Ist nach diesen Maßstäben objektiv nicht zweifelsfrei feststellbar, dass die vom normativ geltenden Tarifvertrag abweichende Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist - sei es, weil es sich um eine „ambivalente“, sei es, weil es sich um eine „neutrale“ Regelung handelt -, verbleibt es bei der zwingenden Geltung des Tarifvertrags. Das folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der systematischen Stellung von § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG als gesetzlichem Ausnahmetatbestand. Der Gesetzgeber hat eine Abweichung vom Grundsatz der zwingenden Wirkung geltender Tarifnormen (Regel) nur für den Fall vorgesehen, dass die betreffende Regelung „günstiger“ ist als die tarifliche Norm (Ausnahme). Ist die Günstigkeit der abweichenden Regelung nicht sicher feststellbar, greift § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG nicht ein . Nach dem in § 4 TVG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen gebührt den normativ geltenden Tarifverträgen Vorrang vor dem individuell vereinbarten Arbeitsvertrag (BAG, Urteil vom 15. April 2015 – 4 AZR 587/13 – Rn. 32). Randnummer 212 (
2. bb)Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt die Regelung in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 des Entsendungsvertrages keine gegenüber der im TV Entgelt getroffenen Festlegung zur Höhe des Bruttomonatsentgeltes günstigere Regelung dar. Randnummer 213 (
3. i)Die entsendungsbedingten Sonderzahlungen sind bereits nicht im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs zu berücksichtigen: Randnummer 214 - Dies gilt zunächst ersichtlich für die

Ziffer 4 des Entsendungsvertrages iVm. der Anlage 1 zur KBV (Entsendungsbedingungen Ausland) im Entsendungszeitraum zu leistende Kaufkraftausgleichszahlungen, die Einrichtungs- und Maklerkostenpauschale, Umzugskostenpauschale, den Mietzuschuss, die Sprachkostenerstattung und die Kostenübernahme für Relocation Service vor Ort sowie die Zahlung für den Verkauf des privaten PKW (wohl auf Grundlage von Ziffer 7 der im Entsendungsvertrag in Bezug genommenen Anlage 1 zur KBV). Diese Leistungen kompensieren finanziellen Zusatzaufwand, der mit der Entsendung verbunden ist. So werden höhere Lebenshaltungskosten im Ausland durch die Kaufkraftausgleichszahlung ausgeglichen, auch der Mietkostenzuschuss dient dem Zweck, höhere Mietkosten zu kompensieren; Maklerkosten-, Umzugs- und Einrichtungspauschale sind selbstverständlich dazu da, diese gerade durch den Umzug ins Ausland anfallenden Kosten zu ersetzen und somit die Auslandsentsendung für den Arbeitnehmer möglichst „kostenneutral“ zu gestalten. Dass sie pauschaliert und unabhängig von der konkreten Höhe der Umzugskosten gezahlt werden, ändert hieran nichts. Es ist bei einem fachgerecht durchgeführten Umzug ins Ausland übrigens auch nicht naheliegend, dass dieser weniger als 6.000,00 € kostet (so der pauschalierte Betrag) sondern eher mehr. Auch bei dem Ersatz der Sprachkurskosten sowie der Übernahme von Kosten für einen Relocation Service vor Ort gilt, dass damit nur die entsprechend dem Arbeitnehmer im Ausland entstehenden Zusatzkosten ausgeglichen werden. All diese Zahlungen stehen nicht im Zusammenhang mit der Regelung zum Hypotax-Verfahren in Ziffer 7 des Entsendungsvertrages, der letztlich die Höhe des auszuzahlenden Arbeitseinkommens regelt. Es handelt sich bei all diesen Zahlungen gerade nicht um Einkünfte, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung gezahlt werden, sondern um den Ersatz von entsendungsbedingtem finanziellen Mehraufwand. Randnummer 215 - Auch die Verpflichtung zur Zahlung einer Mobilitätszulage steht nicht in einem Sachgruppenzusammenhang mit der Regelung in Ziffer 7 Abs. 1 und 1 des Entsendungsvertrages. Randnummer 216 Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation die Grundsätze der Bildung von Sachgruppen. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Regelungen zur Mobilitätszulage (wie auch zu den sonstigen entsendungsbedingten Sonderzahlungen) und die Regelung zum Hypotax-Verfahren im gemeinsamen Kontext der Gestaltung der Bedingungen für Auslandsentsendungen stehen und sich unter Anwendung dieser Bestimmungen letztlich das Gesamteinkommen des Klägers während der Dauer der Entsendung ergibt. Dass die Hypotax-Regelung in Ziffer 7 Abs. 1 und 2 einerseits und die Regelung zum Ersatz von entsendungsbedingten Mehrkosten durch die Sonderleistungen andererseits in einem inneren Regelungszusammenhang stehen, in dem Sinne, dass sie voneinander abhängig sind und miteinander „stehen und fallen“ sollen, behauptet die Beklagte zwar, nachvollziehbar ist ein solcher Sachgruppenzusammenhang aber nicht. Randnummer 217 Die Regelung zum Hypotax-Verfahren dient der Vereinheitlichung der aus dem tariflichen Bruttolohn sich ergebenden Nettoauszahlungen bei Entsendungen ins Ausland, indem sie in Fällen wie dem des Klägers den Auszahlungsbetrag reduziert. Durch den Hypotax-Abzug wird die unterschiedliche Höhe der Besteuerung in den verschiedenen Ländern nivelliert, es wird für alle die hypothetisch in Deutschland zu zahlende Steuer abgezogen. Dieser Abzugsbetrag kann höher oder auch mal niedriger sein als die tatsächlich im jeweiligen Land zu entrichtende Steuer. Wie die Beklagte selbst ausführt, hat diese Regelung „betriebspolitische“ Bedeutung insofern als sie die Bereitschaft zur Auslandsentsendung erhöhen und dem Gefühl der Ungerechtigkeit entgegenwirken soll, das zwischen Arbeitnehmern entstehen kann, die in Hochsteuerländer entsandt werden, und solchen, die in Länder mit niedriger Steuer entsandt werden. Randnummer 218 Dass auch die Zusage von entsendungsbedingten Sonderzahlungen die Bereitschaft zur Auslandsentsendung erhöhen sollen, führt nicht zu einem Sachgruppenzusammenhang dieser Zusage der Mehraufwandserstattung und der Regelung zur Angleichung des Nettogehalts durch das Hypotax-Verfahren. Randnummer 219 In dem Zusammenhang stellt sich auch die Mobilitätszulage nicht als Regelung zusätzlicher Arbeitsvergütung dar, wie die Beklagte geltend macht. Sie steht aus diese