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Landessozialgericht Hamburg 3. Senat L 3 BA 7/20 Urteil Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von der selbständigen Tätigkeit bei einem Trockenbauer

Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von der selbständigen Tätigkeit bei einem Trockenbauer Orientierungssatz 1. Ist ein Trockenbauer in die Organisation eines Betriebs eingegliedert, ist er den We

§ 7Nr.

5; BSG, Urt. v. 28.5.2008 – B 12 KR 13/07 R, juris; BSG, Urt. v. 11.3.2009 – B 12 KR 21/07 R, juris; BSG, Urt. v. 30.4.2013 – B 12 KR 19/11 R,

§ 7Nr.

21; BSG, Urt. v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R,

§ 7Nr.

42; aus der Literatur z.B. Marschner in: Kreikebohm, SGB IV,

  1. Aufl. 2018, § 7 Rn. 5; Fuchs/Brose in: Fuchs/Preis/Brose, Sozialversicherungsrecht und SGB II,
  2. Aufl. 2021, § 12 Rn. 7) . Rechtsstaatliche Bedenken gegen die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung in dieser Art und Weise bestehen nicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.5.1996 – 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 1) . Randnummer 29 Für eine abhängige Beschäftigung sprechen insbesondere der Abschluss eines als solches bezeichneten Arbeits- oder Anstellungsvertrages, die Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung, die Verfügungsmöglichkeit des Auftraggebers (Vorgesetzten) über die Gestaltung der Arbeitszeit, Anwesenheits- und Zeitkontrollen, das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes in den Räumen des Auftraggebers, die Verrichtung von Arbeit „Hand in Hand“ mit anderen Beschäftigten des Auftraggebers und die Angewiesenheit des Auftragnehmers auf deren Mitarbeit und Mitwirkung, das Fehlen eigener Betriebsmittel, ein geschäftliches Auftreten im Namen des Auftraggebers, eine feste gleich bleibende Vergütung, bezahlter Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Gewährung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie die Verbuchung von Lohnsteuern. Randnummer 30 Für eine selbstständige Tätigkeit sprechen dagegen die Vorhaltung eigener Betriebsmittel, insbesondere einer eigenen Betriebsstätte, eine ordnungsgemäße Buchführung und laufende Entrichtung von Umsatzsteuer, die Beschäftigung und Bezahlung eigenen Personals, Werbemaßnahmen und ein eigenes Auftreten am Markt. Insbesondere ist eine selbstständige Tätigkeit gekennzeichnet durch eine Unabhängigkeit von Weisungen und ein tatsächlich vorhandenes Unternehmerrisiko. Maßgeblich ist, ob eigenes Kapital mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird (BSG, Urt. v. 28.5.2008 – B 12 KR 13/07 R, juris; vgl. auch BSG, Urt. v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257) , zugleich aber auch, ob damit Chancen für den Auftragnehmer einhergehen. Trägt der Auftragnehmer ein Vergütungs- oder gar Insolvenzrisiko, sprechen auch diese Umstände für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Randnummer 31 Für die Beantwortung der Frage, ob eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn vorliegt, ist zunächst auf die vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten, so wie sie im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen und gelebt worden sind, abzustellen (vgl. Zieglmeier in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB IV, § 7 Rn. 77 ff. [2020]; Brand in: Brand, SGB III,
  3. Aufl. 2018, § 25 Rn. 8) . Eine in Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist (Berchtold in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht,
  4. Aufl. 2021, SGB IV, § 7 Rn. 12 f.) . Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts dann unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (vgl. BSG, Urt. v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257) . Randnummer 32 Es kann offenbleiben, ob zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu
  5. ein „Subunternehmervertrag“ wirksam geschlossen worden ist. Zweifel daran ergeben sich u.a. daraus, dass die unter dem Vertrag befindliche Unterschrift ihrem Erscheinungsbild nach von dem Bild der Unterschrift abweicht, mit welcher andere Dokumente durch den Beigeladenen zu
  6. unterzeichnet worden sind (vgl. Bl. 101, 109 der Gerichtsakte) . Weitere Zweifel am Bestehen einer wirksam geschlossenen schriftlichen Vereinbarung rühren daher, dass der Beigeladene zu
  7. bei seiner Befragung durch das Hauptzollamt angegeben hat, dass eine schriftliche Vereinbarung der Arbeitsbedingungen nicht vorliege. Bei seiner informatorischen Befragung im Rahmen der mündlichen Verhandlung in erster Instanz konnte er sich an den Abschluss eines Subunternehmervertrages nicht erinnern, hat aber – in Übereinstimmung mit der Aussage des Herrn K. – betont, keine Vereinbarungen über einzelne Bauprojekte abgeschlossen zu haben. Unabhängig hiervon wäre der von der Klägerin in das Verfahren eingeführte „Subunternehmervertrag“ wenig aussagekräftig, da er weder eine konkrete Auftragsbeschreibung noch eine Leistungssumme enthält. Wie nachfolgend dargestellt, wichen die tatsächlichen Verhältnisse im Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu
  8. darüber hinaus erheblich von den schriftlich fixierten ab. Der Subunternehmervertrag enthielt – seine Wirksamkeit einmal unterstellt – keine Schriftformklausel bezüglich Änderungen. Abzustellen ist daher auf die tatsächlichen Verhältnisse. Viel spricht im vorliegenden Fall dafür, dass ein auf Dauer angelegtes Dienstvertragsverhältnis und nicht – wie von der Klägerin angedeutet – eine jeweils werkbezogene Abrede vorgelegen hat. Für letzteres ist nichts ersichtlich. Vielmehr spricht die kontinuierliche Tätigkeit des Beigeladenen zu
  9. für die Klägerin im Zeitraum
  10. Juli 2007 bis
  11. Dezember 2007 und
  12. März 2008 bis
  13. Juni 2008 für eine fortgesetzte, dauerhafte Tätigkeit, die von den Beteiligten der Vereinbarung entsprechend gelebt worden ist. Randnummer 33 Der Beigeladene zu
  14. war in die Arbeitsorganisation der Beigeladenen eingegliedert. Eingliederung im hier relevanten Kontext bedeutet: Es muss eine – wenn auch nur geringgradig ausgestaltete – Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art oder Ausführung der Arbeitsleistung bestehen. Es ist im Rahmen qualifizierter Tätigkeiten als üblich anzusehen, dass Einzelweisungen seitens eines Arbeitgebers immer seltener notwendig sind. Die Eingliederung verdichtet sich ggf. zu einer dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Entscheidend für eine Eingliederung in eine Betriebsorganisation ist, ob Arbeitsabläufe vorgegeben werden, auf die der einzelne Auftragnehmer keinen oder nur geringen Einfluss hat. Davon ist hier bereits nach den Vereinbarungen zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu
  15. auszugehen. Dies hat die Klägerin in ihrer Stellungnahme im Verwaltungsverfahren im Wesentlichen selbst bestätigt. Gerade hierdurch wird das Merkmal einer Weisungsabhängigkeit sowie der Eingliederung in die Betriebsorganisation belegt. Dem Beigeladenen zu
  16. verblieb insoweit nur ein zu vernachlässigender Spielraum. Die tatsächliche Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses weist deutlich auf das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung hin. Insbesondere unterlag der Beigeladene zu
  17. dem Weisungsrecht der Klägerin, welches sie auch tatsächlich ausgeübt hat. Randnummer 34 Der Beigeladene zu
  18. war Weisungen hinsichtlich des Arbeitsortes unterworfen. Der Arbeitsort war dem Beigeladenen zu
  19. seitens der Klägerin vorgegeben, denn der Beigeladene zu
  20. erhielt morgens im Betrieb der Klägerin einen Zettel mit Angaben dazu, wohin er solle. Dies hat der Beigeladene zu
  21. in seiner informatorischen Befragung in erster Instanz glaubhaft angegeben. Die Klägerin hat dem nicht nur nicht widersprochen, sondern dies im Anhörungsverfahren vor Erlass des streitigen Bescheides sogar selbst bekräftigt. Randnummer 35 Die Klägerin kann diesbezüglich nicht mit dem dort vorgetragenen Einwand gehört werden, dass dies in einem Auftragsverhältnis zwischen General- und Subunternehmer nicht anders denkbar sei und dass die Klägerin lediglich Vorgaben des Generalunternehmers an den Beigeladenen zu
  22. weitergereicht habe. Die Argumentation unterstellt zum einen bereits, dass es sich bei dem Beigeladenen zu
  23. um einen selbstständig tätigen Subunternehmer gehandelt habe, obwohl gerade dies der Gegenstand der Prüfung ist. Zudem kann für die Frage, ob eine Eingliederung in die Betriebsorganisation gegeben ist, bei Dreiecksverhältnissen – wie hier durch die vertragliche Bindung der Klägerin an einen Generalunternehmer – nicht allein auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu
  24. abgestellt werden. Vielmehr bedarf es einer Betrachtung auch der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und dem Dritten, hier dem Generalunternehmer (vgl. BSG, Beschl. v. 28.11.2018 – B 12 R 34/18 B, juris, unter Hinweis auf BSG, Urt. v. 14.3.2018 – B 12 KR 12/17 R,

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34) . Das gewählte vertragliche Konstrukt sieht schon nach dem Vortrag der Klägerin vor, dass sie sich gegenüber dem Generalunternehmer verpflichtet hat, Leistungen zu erbringen. Die Klägerin begibt sich damit in die Situation eines „Mittelsmannes“, der Aufträge ggf. weiterleitet und – wie die Klägerin in ihrer Stellungnahme im Verwaltungsverfahren selbst ausgeführt hat – auch Weisungen des Generalunternehmers an den Beigeladenen zu

  1. weiterleitet und dessen Tätigkeit durch eigene Mitarbeiter „überwacht“. Die Klägerin bedient sich damit einer vertraglichen Konstruktion zur Erfüllung ihrer eigenen Verpflichtung, in welche sie den Beigeladenen zu
  2. eingebunden hat. Es erscheint angesichts dieser Konstruktion der vertraglichen Verhältnisse zwar grundsätzlich denkbar, dass der Beigeladene zu
  3. auch als Auftragnehmer des Generalunternehmers anzusehen sein könnte. Hiergegen sprechen jedoch die fehlende direkte vertragliche Verbindung sowie der Umstand, dass sich die Klägerin selbst in die Prozesse eingebunden hat. Die Klägerin muss sich das Agieren des Generalunternehmers zurechnen lassen. Randnummer 36 Des Weiteren unterlag der Beigeladene zu
  4. dem Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Arbeitszeit. Zwar könnte ein Element der Selbstbestimmtheit darin enthalten sein, dass der Beigeladene zu
  5. innerhalb des üblichen Zeitrahmens – grundsätzlich drei Tage für einen Auftrag – selbst hätte entscheiden können, wann er zur Arbeit erscheint, solange die Arbeiten im vorgegebenen Zeitrahmen fertiggestellt werden. Dies könnte als eine Art „Steuerungsmöglichkeit“ verstanden werden. Hiergegen spricht jedoch, dass der Zeitrahmen sehr eng gestaltet war und eben eine Vorgabe der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu
  6. darin bestand, einen bestimmten Zeitrahmen einzuhalten. Dabei ist daran zu erinnern, dass die Möglichkeit zu einer freien Zeiteinteilung, von der hier lediglich in eingeschränktem Umfang auszugehen ist, lediglich ein bei der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigendes Indiz und nicht etwa ein Mindestkriterium darstellt. Randnummer 37 Dass dem Beigeladenen zu
  7. – wie die Klägerin behauptet – das Recht zugestanden war, einzelne Aufträge ablehnen zu können, ist vertraglich nicht explizit bestimmt bzw. nachweisbar. Tatsächlich ist es, wie der Beigeladene zu
  8. im Rahmen seiner Befragung in erster Instanz glaubhaft angegeben hat, in keinem Fall zu einer Ablehnung von Aufträgen gekommen. Einem theoretischen Recht zur Ablehnung von Aufträgen kommt deswegen kein erhebliches Gewicht im Rahmen der Abwägung aller für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu. Randnummer 38 Soweit behauptet wird, dass der Beigeladene zu
  9. Aufträge zurückgeben durfte, wenn sie deren Erledigung zeitlich nicht hätten schaffen können, könnte ebenfalls eher gegen eine Selbstständigkeit und für eine abhängige Beschäftigung sprechen, denn daran zeigt sich deutlich die Eingliederung in eine Betriebsorganisation, in der anderweitig für Ersatz gesorgt wird. Letzteres war offensichtlich keine Aufgabe des einzelnen Arbeiters und damit auch nicht des Beigeladenen zu
  10. Ein Zwang, selbst für eine Vertretung sorgen zu müssen, bestand nicht. Es oblag nicht dem Beigeladenen zu 1., eine versäumte Leistung nachzuholen. Randnummer 39 Entgegen der Rechtsmeinung der Klägerin kommt es für die Frage einer Eingliederung in eine Betriebsorganisation bei Tätigkeiten, die – wie hier – eine bestimmte Qualifikation voraussetzen, nicht darauf an, ob der Inhalt der Tätigkeit exakt vorgegeben ist und ob die sie Ausführenden einer ständigen Überwachung bedürfen, denn allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse bedingen nicht schon eine Selbstständigkeit (BSG, Urt. v. 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R,

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43; BSG, Urt. v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R,

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27) . Eine teilweise eigenverantwortliche Wahrnehmung von Aufgaben des Beigeladenen zu

  1. im Unternehmen dürfte zwar erkennbar sein. So hat er z.B. Trockenbauarbeiten nach Erläuterung eines Plans eigenständig und ohne ständige Aufsicht ausgeführt. Hieraus ist jedoch nicht eine sozialversicherungsrechtlich betrachtet selbstständige Tätigkeit abzuleiten, da es gerade das Kennzeichen qualifizierter Dienste ist, dass der jeweils Tätige über spezielle fachliche Kenntnisse verfügt, die in einer vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen, und er gerade deshalb für ein Unternehmen tätig werden soll. So dürfte es auch hier liegen, denn die Klägerin hat sich der Dienste des Beigeladenen zu
  2. gerade deswegen bedient, weil er mit Trockenbauarbeiten vertraut war. Zudem dürfte eine Entscheidungsfreiheit und Selbstständigkeit im hier zu beurteilenden Fall nur in eingeschränktem Maße gegeben gewesen sein. Die Klägerin, handelnd durch den auf der jeweiligen Baustelle tätigen Herrn B1, hat gegenüber dem Beigeladenen zu
  3. für sich in Anspruch genommen, ihm Weisungen erteilen zu können. Die Klägerin hat zudem selbst eingeräumt, dass einer der Geschäftsführer der Klägerin (Herr B.A.) den Beigeladenen zu
  4. durch Erläuterungen angeleitet hätte, bis dieser in die Lage versetzt war, die Tätigkeiten eigenständig zu verrichten. An dieser Konstruktion zeigt sich deutlich, dass der Beigeladenen zu
  5. Arbeitsanweisungen unterlag, die die Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu
  6. erteilt hat. Erhärtet wird dies dadurch, dass der Beigeladene zu
  7. – übereinstimmend mit den Bekundungen des Herrn K., der auf denselben Baustellen tätig war – bekundet hat, ihm seien durch Geschäftsführer der Klägerin auf der Baustelle Weisungen erteilt worden. Randnummer 40 Die Eingliederung des Beigeladenen zu
  8. in die Betriebsorganisation zeigt sich auch an anderer Stelle der Durchführung des Auftragsverhältnisses, denn der Beigeladenen zu
  9. war hinsichtlich der Nutzung bestimmter Materialien und Arbeitsmittel an die Klägerin gebunden. In der tatsächlichen Praxis stellte die Klägerin dem Beigeladenen zu
  10. sämtliche Arbeitsmittel, wie der Beigeladene zu
  11. im Rahmen der mündlichen Verhandlung in erster Instanz – bestätigt durch Herrn K. – glaubhaft angegeben hat. Dies allein spricht bereits indiziell für eine abhängige Beschäftigung, denn selbstständig Tätige müssen sich idealiter ihre Arbeitsmittel selbst beschaffen. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, es hätte auch eine andere Gestaltung gewählt werden könne, denn dabei handelt es sich um eine rein hypothetischen Sachverhalt, der nicht mit den tatsächlichen und von den Beigeladenen zu
  12. wie auch der Klägerin indirekt selbst bestätigten Verhältnissen übereinstimmt. Die Gestellung sämtlicher Arbeitsmaterialien haben sowohl der Beigeladenen zu
  13. in seiner informatorischen Befragung in erster Instanz als auch die Klägerin selbst angegeben. Es besteht für das Gericht angesichts dessen kein Zweifel, dass es sich in der Praxis genau so verhalten hat. Randnummer 41 Ebenfalls für eine Eingliederung des Beigeladenen zu
  14. in einem fremden Arbeitsprozess spricht die Zusammenarbeit des Beigeladenen zu
  15. mit anderen bei der Klägerin tätigen Personen. Gerade eine Zusammenarbeit „Hand in Hand“ mit anderen Personen im Sinne eines arbeitsteiligen Vorgehens deutet auf das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung hin (vgl. Rittweger in: BeckOK-SozR, SGB IV, § 7 Rn. 9q [2020]) . So dürfte es zumindest zeitweise auch hier gelegen haben, denn für bestimmte Arbeiten wurden fest angestellte Mitarbeiter der Klägerin herangezogen. Dies hat die Klägerin zwar zuletzt bestritten. Dem dürfte jedoch entgegenstehen, dass die Klägerin selbst zu Beginn des Verfahrens eingeräumt hat, dass sich bestimmte Tätigkeiten, z.B. das Aufstellen von Rigipsplatten, von einer Person allein nicht bewerkstelligen lassen. An anderer Stelle hat die Klägerin eine Zusammenarbeit mit festangestellten Mitarbeitern der Klägerin eingeräumt. Der Beigeladene zu
  16. hat zudem glaubhaft angegeben, er habe mit Mitarbeitern der Klägerin zusammengearbeitet. Hieraus ergibt sich in der Gesamtschau, dass eine Zusammenarbeit mit bei der Klägerin beschäftigten „Hand in Hand“ tatsächlich praktiziert worden ist. Der Einwand der Klägerin, der Beigeladene zu
  17. habe zuletzt allein mit Herrn K. zusammengearbeitet, spricht nicht dagegen, denn auch insoweit unterstellt die Klägerin für ihre Argumentation bereits die Ausübung der Tätigkeit in Selbstständigkeit, ohne dabei die Tätigkeit des jeweils anderen hinreichend und anhand der üblichen Kriterien zu qualifizieren. Wäre die Tätigkeit des Herrn K. als abhängige Beschäftigung zu werten, läge ohne Weiteres eine Arbeit „Hand in Hand“ mit einem anderen Beschäftigten der Klägerin vor. Hiervon ist angesichts der tatsächlichen Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses sowie der Sachnotwendigkeit – Rigipsplatten lassen sich regelmäßig nicht mit einer Person aufstellen – auszugehen. Auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom
  18. März 2022 wird diesbezüglich verwiesen. Randnummer 42 Für eine Eingebundenheit des Beigeladenen zu
  19. in die Betriebsorganisation der Klägerin spricht ferner, dass er der Klägerin gegenüber berichtspflichtig war. So hatte der Beigeladene zu
  20. morgens über den Stand der Arbeiten auf der Baustelle zu berichten. Dies hat die Klägerin im Rahmen ihres Vortrags zur Klage in erster Instanz selbst eingeräumt. Randnummer 43 Auch die von den Vertragspartnern praktizierte Vergütungsform spricht eher für als gegen eine abhängige Beschäftigung. Der Beigeladene zu
  21. ist nach der Anzahl der Stunden bezahlt worden, die er tatsächlich gearbeitet hat. Dies hat der Beigeladene zu
  22. im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht glaubhaft angegeben. Die Klägerin hat dem dort nicht widersprochen. Nicht bestätigt hat sich zudem die von der Klägerin zunächst vorgetragene Weitergabe von Festpreisvereinbarungen an den Beigeladenen zu
  23. Monatlich wurde keine Pauschale gezahlt, sondern stets unterschiedliche, offensichtlich an anderen Kriterien orientierte Beträge, wie sich aus der Buchführung der Klägerin ergibt. Dass eine Vergütung nach Quadratmetern und damit nach einem Leistungsmerkmal erfolgt und lediglich ausnahmsweise eine stundenbezogene Vergütung erfolgt sei, ist weder aus den von der Klägerin gefertigten Abrechnungen noch den anschließenden Gutschriften für den Beigeladenen zu
  24. erkennbar. Andere Unterlagen wurden nicht vorgelegt. Sofern man den „Subunternehmervertrag“ als wirksam behandeln wollte, sähe dieser ebenfalls eine stundenbezogene Entlohnung vor. Festzuhalten sein dürfte zudem, dass ein Spielraum für eigene Preiskalkulationen des Beigeladenen zu
  25. nicht bestanden hat. Randnummer 44 Zwar kann die Höhe der Vergütung für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, wenn sie evident oberhalb der abhängig Beschäftigter für eine gleichartige Tätigkeit gewährt wird (vgl. BSG, Urt. v. 31.3.2017 – B 12 R 7/15 R, BSGE 123, 50) . Zum einen handelt sich dabei aber nicht um ein eindeutiges Kriterium, sondern lediglich um ein in die Bewertung des Gesamtbildes einfließendes. Zum anderen kann eine Vergütung evident oberhalb der festangestellter Mitarbeiter:innen der Klägerin hier nicht festgestellt werden. Randnummer 45 Der Umstand, dass die Klägerin in den von ihr für den Beigeladenen zu
  26. ausgestellten Rechnungen die Umsatzsteuerpflicht beim Beigeladenen zu
  27. gesehen hat („Die Umsatzsteuer für diese umsatzsteuerpflichtige Leistung schuldet der Auftraggeber […]“) , ist weder ein Argument für oder gegen eine selbstständige Tätigkeit, denn die Beurteilung, ob in einer bestimmten Tätigkeit Sozialversicherungspflicht besteht, ist nach den Maßstäben des Sozialversicherungsrechts vorzunehmen und prinzipiell unabhängig von der Beurteilung durch Finanzbehörden oder einer steuerlichen Gestaltung. Dass überhaupt Umsatzsteuer entrichtet wurde, lässt sich hier zudem nicht erkennen. Randnummer 46 Untypisch für selbstständig Tätige ist die im Auftragsverhältnis gewählte Konstruktion, dass die Klägerin die Arbeitsstunden des Beigeladenen zu
  28. gesammelt und dann unter Nutzung eigener Buchführung ausbezahlt hat, ohne dass der Beigeladene zu
  29. eine Rechnung einzureichen hatte. Der Beigeladene zu
  30. verfügte nicht einmal über sächliche Mittel, um der Klägerin eine Rechnung stellen zu können. Die Vornahme der Buchhaltung und Abrechnung geleisteter Arbeitsstunden durch einen Auftraggeber spricht eher für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Dass eine Gutschrifterteilung durch einen Leistungsempfänger nach § 14 Abs. 2 UStG steuerrechtlich grundsätzlich zulässig ist, wird vom Senat nicht in Abrede gestellt, wenngleich im konkreten Fall Zweifel daraus resultieren, dass die praktische Durchführung seitens der Klägerin den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt haben dürfte, denn die Gutschriften entsprachen nicht wie vom Gesetz verlangt den Anforderungen an eine Rechnung des Leistenden (vgl. Neeser in: Wagner, UStG, 2020, § 14 Rn. 52) ; es fehlte nach den vorliegenden Unterlagen u.a. die Angabe einer Steuernummer des Leistenden in den Gutschriften (vgl. § 14 Abs. 4 UStG) . Gleichwohl handelt es sich sozialversicherungsrechtlich betrachtet um eine für selbstständige Tätigkeiten eher ungewöhnliche Gestaltung. Randnummer 47 Soweit der Beigeladene zu
  31. der Klägerin die Abrechnung überlassen musste und zudem einen Skonto von 3 % hinzunehmen hatte, spricht dies ebenfalls nicht für eine selbstständige Tätigkeit, denn die Einräumung eines Skontos lag damit nicht in den Händen des Beigeladenen zu
  32. Randnummer 48 Sehr deutlich für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung spricht des Weiteren, dass hinsichtlich der Tätigkeit kein Unternehmerrisiko bestand. Der Beigeladene zu
  33. hat für seine Tätigkeit keinerlei Mittel mit dem Risiko eines ungewissen Erfolges eingesetzt. Er hat insbesondere keine Investitionen in sächliche Mittel getätigt, um diese für die Tätigkeit einzusetzen. Dem Beigeladenen zu
  34. wurden sämtliche Arbeitsmittel/Werkzeuge, die er zur Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben benötigte, von der Klägerin gestellt. Ebenso wurde ihm zeitweise ein Firmenfahrzeug zur Nutzung überlassen, wie die Klägerin selbst bestätigt hat. Randnummer 49 Für ein Unternehmerrisiko spricht indes nicht, dass der Beigeladene zu
  35. Gewährleistungspflichten übernommen hat. Ein Unternehmerrisiko ist dadurch gekennzeichnet, dass nicht nur Risiken bestehen, sondern mit ihnen auch erweiterte Chancen im Sinne höherer Verdienstmöglichkeiten einhergehen (BSG, Urt. v. 12.12.1990 – 11 RAr 73/90, SozR 3-4100 § 4 Nr. 1) . Dies ist bei bloßer Übernahme von Pflichten – hier in Form von Gewährleistung (Nacharbeiten) – nicht erkennbar. Randnummer 50 Auch im Übrigen ist ein unternehmerisches Handeln im Kontext der hier in Rede stehenden Tätigkeit bei der Klägerin nicht in nennenswertem Umfang ersichtlich. Insbesondere ist der Beigeladene zu
  36. nicht selbst werbend am Markt aufgetreten, was für eine selbstständige Tätigkeit sprechen könnte (vgl. Zieglmeier in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, SGB IV, § 7 Rn. 123 [2020]) . Der Beigeladene zu
  37. hat im Rahmen seiner Befragung in erster Instanz glaubhaft angegeben, keine Zeitungsanzeigen geschaltet zu haben. Randnummer 51 Die von der Klägerin vorgetragene Möglichkeit einer Delegation von Aufgaben an selbst eingeschaltete Erfüllungsgehilfen ist dann nicht von erheblichem Gewicht, wenn sie regelmäßig nicht genutzt wird oder werden kann (BSG, Urt. v. 22.6.2005 – B 12 KR 28/03 R,

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5; BSG, Urt. v. 11.3.2009 – B 12 KR 21/07 R, juris) . So liegt es auch hier. Der Beigeladene zu 1. hat keine eigenen Arbeitskräfte und auch keine Ersatzkraft im Fall des Unvermögens eingesetzt, wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung erster Instanz glaubhaft angegeben hat. Auf das dortige Sitzungsprotokoll wird verwiesen. Randnummer 52 Das Fehlen von Abreden über Urlaubs- oder Fortzahlungsansprüche bzw. deren expliziter Ausschluss ist für sich betrachtet nicht geeignet, ein Unternehmerrisiko zu begründen. Aus derartigen Vertragsklauseln ist allenfalls ein Rückschluss auf den Willen der Vertragsparteien möglich, eine abhängige Beschäftigung ausschließen zu wollen (vgl. § 32 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch [SGB I]) . Im Übrigen haben solche Vereinbarungen keine eigenständige Bedeutung (BSG, Urt. v. 18.11.2015 – B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99) . Auch insoweit bleibt maßgeblich, welches Gesamtbild sich aus positiv feststellbaren Umständen ergibt (BSG, Urt. v. 22.6.2005 – B 12 KR 28/03 R,

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5; Berchtold in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht,

  1. Aufl. 2019, SGB IV, § 7 Rn. 23) . Diese sprechen – wie bereits ausgeführt – mehr für als gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Angesichts dessen kommt dem Willen der Beteiligten keine tragende Rolle zu. Randnummer 53 Die Anmeldung eines Gewerbes spricht ebenso wenig für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit, da das Gewerbeamt keine Prüfung vornimmt, ob es sich bei der angemeldeten Tätigkeit um eine abhängige oder eine selbstständige handelt. Die Anmeldung eines Gewerbes begründet keine selbstständige Tätigkeit. Vielmehr wird eine solche vorausgesetzt (vgl. BSG, Urt. v. 4.6.1998 – B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 2.2.2021 – L 11 BA 975/20, juris; vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.2.2021 – L 28 BA 2/21 B ER, juris) . Diese Grundsätze gelten auch hier uneingeschränkt. Zudem fehlte es dem Gewerbe mit Blick auf eine nicht vorhandene Betriebsstätte oder eigens für die Tätigkeit angeschafften Betriebsmitteln ohnehin an einem sächlichen Substrat. Randnummer 54 Aus dem Vorgenannten folgt im Rahmen der notwendigen Gesamtabwägung aller Umstände des hier gegenständlichen Einzelfalls, dass der Beigeladene zu
  2. im Rahmen seiner Tätigkeit bei der und für die Klägerin als abhängig Beschäftigter anzusehen ist. Es gibt keine nennenswerten Umstände, die auf eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu
  3. hindeuten. Es bestand für ihn durchgängig Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung (siehe § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI) , in der gesetzlichen Krankenversicherung (siehe § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) , in der sozialen Pflegeversicherung (siehe § 20 Abs. 1 SGB XI) sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (siehe § 25 Abs. 1 SGB III) . Es sind aus dem gesamten streitbefangenen Zeitraum – mit Ausnahme des Zeitraums Januar/Februar 2008, in welchem sich der Beigeladene zu
  4. in Polen befunden hat – keine Zeiten ersichtlich, in denen der Beigeladene zu
  5. längerfristig nicht im Rahmen des Auftragsverhältnisses für die Klägerin tätig gewesen ist. Dies hat der Beigeladene zu
  6. im Rahmen der mündlichen Verhandlung in erster Instanz dergestalt glaubhaft bestätigt, er habe in der ganzen Zeit keinen einzigen Tag Urlaub gemacht und auch samstags gearbeitet. Der Zeitraum der Abwesenheit entspricht angesichts dessen normalen, wenn auch kumulierten Urlaubszeiträumen. Randnummer 55 Das Gericht braucht dem Antrag der Klägerin nach einer erneuten „Beweisaufnahme“ (Zeugeneinvernahme) – gemeint sein dürfte eine erneute informatorische Befragung des Beigeladenen zu
  7. und/oder des Beigeladenen zu
  8. des Verfahrens L 3 BA 6/20 (Herrn K.) – schon deswegen nicht nachzukommen, weil es sich nicht um eine Beweisaufnahme i.S.d. § 118 Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. den Vorschriften der Zivilprozessordnung handelt, denn der Beigeladene zu
  9. ist kein Zeuge, sondern Verfahrensbeteiligter i.S.d. § 69 SGG. Soweit Herr K. als Zeuge im Verfahren des Beigeladenen zu
  10. anzusehen sein könnte, hat die Klägerin an ihrem schriftlich angekündigten Antrag nicht festgehalten. Sie hat ihn insbesondere nicht in der mündlichen Verhandlung des Senats vom
  11. März 2022 wiederholt, obgleich offensichtlich war, dass eine erneute Befragung des Herrn K. nicht stattfinden würde. Auf das Protokoll der Sitzung des Senats wird insoweit verwiesen. Randnummer 56 Dem Antrag auf Vernehmung des angebotenen Zeugen Samir Marceaux braucht das Gericht ebenso wenig nachzukommen, denn diese Person kommt als gemäß § 35 GmbHG gesetzlich zur Vertretung der Klägerin als juristischer Person berufene Person nicht als Zeuge in Angelegenheiten der Klägerin in Betracht (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG,
  12. Aufl. 2020, § 118 Rn. 10d; Leopold in: Roos/Wahrendorf/Müller, BeckOGK-SGG,
  13. Aufl. 2021, § 118 Rn. 46) . Randnummer 57 Selbst wenn es nicht auf die Person des Zeugen – angeboten wird ein weiterer Zeuge, der nicht in einem Verhältnis der Vertretung zu einem Verfahrensbeteiligten steht –, sondern die zu beweisende Tatsache ankäme, ob der Beigeladene zu
  14. neben der Tätigkeit für die Klägerin weitere Tätigkeiten verrichtet habe, braucht das Gericht diesem Antrag auf Beweiserhebung nicht nachzukommen. Die von der Klägerin behauptete Tatsache darf als wahr unterstellt werden. Es käme auf sie nicht streitentscheidend an, denn maßgeblich für die Frage der Versicherungspflicht sind die Verhältnisse im jeweiligen Auftragsverhältnis. Dem Umstand, ob eine Person weitere Auftraggeber hat, kann erst dann Bedeutung zukommen, wenn weitere gewichtige Tatsachen für die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit sprechen (BSG, Urt. v. 19.10.2021 – B 12 R 17/19 R) . Schon daran fehlt es im hier zu beurteilenden Fall. Randnummer 58 Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung und trägt dem Ausgang des Rechtsstreits in der Hauptsache Rechnung. Randnummer 59 Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. § 160 SGG) hierfür nicht vorliegen.

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.