handeln, wenn ein selbständiges Werk geschaffen wird. (Rn.70) 2. Eine übernommene Rhythmussequenz mit besonderen Klangeffekten stellt keine Melodie im Sinne von § 24 Abs. 2
dar. (Rn.80) Verfahrensgang vorgehend BGH, 30. April 2020, I ZR 115/16, Urteil vorgehend EuGH, 29. Juli 2019, C-476/17, Urteil vorgehend BGH, 1. Juni 2017, I ZR 115/16, EuGH-Vorlage vorgehend BVerfG, 9. Januar 2017, 1 BvR 1585/13, Urteil vorgehend BVerfG, 31. Mai 2016, 1 BvR 1585/13, Urteil vorgehend BGH, 13. Dezember 2012, I ZR 182/11, Urteil vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, 17. August 2011, 5 U 48/05, Urteil vorgehend BGH, 20. November 2008, I ZR 112/06, Urteil vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 7. Juni 2006, 5 U 48/05, Urteil vorgehend LG Hamburg, 8. Oktober 2004, 308 O 90/99, Urteil nachgehend BGH, 14. September 2023, I ZR 74/22, EuGH-Vorlage nachgehend EuGH, 14. April 2026, C-590/23 anhängig BGH, kein Datum verfügbar, I ZR 74/22 Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 08.10.2004, Az.: 308 O 90/99, abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagten werden verurteilt,
eingegriffen. Randnummer 18 Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen (GRUR 2009, 403 - M. a. M. I). Nach dem ersten Revisionsurteil habe der Senat es versäumt zu prüfen, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs.1
berufen könnten. Diese für das Urheberrecht geltende Bestimmung sei in Fällen der Benutzung fremder Tonträger grundsätzlich entsprechend anwendbar. Allerdings könne sich der Nutzer fremder Aufnahmen dann nicht mit § 24 Abs.1
rechtfertigen, wenn es möglich sei, die entnommene Tonfolge selbst herzustellen oder wenn die entnommene Tonfolge den Melodienschutz nach § 24 Abs.2
genieße. Randnummer 19 Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat der Senat die Berufung der Beklagten erneut - mit gleichlautender Maßgabe - zurückgewiesen ( GRUR-RR 2011, 396 ). Der Senat hat angenommen, die Beklagten haben zwar mit dem Stück „N. m.“ ein selbständiges Werk in entsprechender Anwendung des § 24 Abs.1
geschaffen. Während des ganzen Stücks ist die übernommene Sequenz - insbesondere die metallenen Schläge - noch deutlich wahrnehmbar. Die zusätzlichen Elemente führen jedoch in ihrer Summe und in der hierdurch erzeugten Gesamtwirkung zu einem so vielschichtigen und farbigen Stück, dass der Senat trotz der im Intro offen liegenden Rhythmusfiguren einen eigenständigen Charakter von „N. m.“ gegenüber der übernommenen Sequenz und einen hinreichend großen inneren Abstand im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung bejaht. Dies entspricht der Einschätzung des Gerichtsgutachters M., der ausgeführt hat, durch die Bearbeitung sei ein „anderes Stück“ entstanden. Für die rechtliche Würdigung ist schließlich auch die Zugehörigkeit von „N. m.“ zur Musikrichtung des Hip Hop zu berücksichtigen. Die ständig wiederholte Sequenz stellt das rhythmische Grundgerüst des Musikstücks dar, dem sich der Sprechgesang anpasst. Das Eingreifen eines so genannten Melodienschutzes entsprechend § 24 Abs. 2
zu Gunsten der Kläger hat der Senat verneint. Das Verbot war gleichwohl zu bestätigen, weil die Kläger - nach Maßgabe der BGH-Rechtsprechung - jedoch nachgewiesen haben, dass die Beklagten in der Lage gewesen wären, die Sequenz selbst herzustellen. Randnummer 20 Die zweite Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen (GRUR 2013, 614 - M. a. M. II). Randnummer 21 Das Bundesverfassungsgericht hat beide vorangegangenen Revisionsurteile des Bundesgerichtshofs und das zweite Berufungsurteil des Senats aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen (BVerfGE 142, 74 = GRUR 2016, 690 - M. a. M.). Es hat den Fachgerichten aufgegeben, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG bei der erneuten Entscheidung durch eine einschränkende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1
, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1
oder mittels des Rückgriffs auf das Zitatrecht nach § 51
Rechnung zu tragen. Randnummer 22 Der Bundesgerichtshof hat - nach Durchführung eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (BGH, GRUR 2017, 895 - M. a. M. III) und deren Beantwortung durch den EuGH (GRUR 2019, 929 - Pelham ua) - auf die Revision der Beklagten auch das erste Senatsurteil vom 07.06.2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen (GRUR 2020, 843 - M. a. M. IV). Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass mit der vom Senat gegebenen Begründung die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Bezug auf die Handlungsmodalität des Herstellens nicht zugesprochen werden könnten. Gleiches gelte für die von den Klägern verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Bezug auf die Handlungsmodalität des Inverkehrbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf das dritte Revisionsurteil verwiesen. Randnummer 23 Im abermals fortgesetzten Berufungsverfahren verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Klagabweisung weiter. Randnummer 24 Die Beklagten machen geltend, nunmehr sei - nach Einführung des § 51a
- die jeweilige Gesetzeslage für vor dem 22.12.2002 begangene Handlungen („ Phase 1 “), für Handlungen nach dem 22.12.2002 bis 07.06.2021 („ Phase 2 “) sowie für den Zeitraum ab dem 07.06.2021 („ Phase 3 “) zugrunde zu legen. Dabei seien streitgegenständlich nur die aus dem Tenor des Landgerichts ersichtlichen zwei Versionen; andere Versionen der streitgegenständlichen Tonaufnahmen seien nicht Streitgegenstand. Randnummer 25 Für die in Phase 1 hergestellten Vervielfältigungsstücke sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Der Senat habe im (aufgehobenen) zweiten Berufungsurteil zu Recht angenommen, dass die Beklagten ein selbständiges Werk geschaffen hätten. Diese Sichtweise hat der BGH in seinem Vorlagebeschluss vom 01.06.2017 als fehlerfrei bestätigt. Es lägen keine Umstände vor, weshalb der Senat nunmehr zu einer anderen rechtlichen Bewertung des Sachverhaltes kommen könnte. Soweit die Kläger nun die Feststellungen des Bundesgerichtshofs zum fehlenden urheberrechtlichen Schutz eines dem streitgegenständlichen Sample angeblich zugrunde liegenden Werkes rügen, könne ihnen ein vermeintlicher Urheberschutz aufgrund der vom BVerfG entschiedenen verfassungskonformen Auslegung von § 24 Abs. 1
in Phase 1 nicht helfen. Auch § 24 Abs. 2
a.F. könne nicht eingreifen. Das streitgegenständliche Soundsample sei eine „Rhythmusfigur“ ohne jeden musikalisch-melodischen Gehalt, weshalb weder ein Urheberrechtsschutz noch erst recht kein Melodienschutz in Betracht komme. Der BGH habe diese Möglichkeit nicht einmal für erwähnenswert gefunden. Vielmehr habe der Senat im zweiten Berufungsurteil zu Recht das Eingreifen einer Melodieausnahme verworfen. Randnummer 26 Die Kläger beriefen sich richtigerweise nicht darauf, dass die Beklagten in Phase 1 ein Verbreitungsrecht am streitgegenständlichen Tonträger verletzt hätten. Denn mit der Übernahme der streitgegenständlichen Rhythmussequenz hätten die Beklagten nicht in das mit Blick auf Artikel 9 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2006/115/EG verstandene Verbreitungsrecht der Kläger als Tonträgerhersteller eingegriffen. Das sähen offenbar auch die Kläger nicht anders. Randnummer 27 Im erneut eröffneten Berufungsverfahren sei daher nur noch darüber zu befinden, ob für die Zeit nach dem 22.12.2002 (Phase 2) ein Unterlassungsanspruch bestehen könne. Dies setze zunächst eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts nach § 85
voraus. Relevante Vervielfältigungshandlung könne demnach nur die Übernahme des streitgegenständlichen Audiofragments und dessen Einbettung in ein neues musikalisches Werk sein. Der BGH habe für die Zeit ab dem 22.12.2002 (Phase 2) einen Unterlassungsanspruch davon abhängig gemacht, dass das Berufungsgericht tatsächliche Feststellungen treffe, aus denen sich eine Begehungsgefahr ab diesem Zeitpunkt herleiten ließe. In einem Fall wie hier in dem die ursprüngliche Vervielfältigung und Verbreitung des streitgegenständlichen Tonträgers rechtmäßig gewesen sei, könne auf keinen Fall ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Erstbegehungsgefahr ab dem 22.12.2002 gedroht habe. Randnummer 28 Die Vervielfältigungen des streitgegenständlichen Samples auf zwei Compilation-Tonträgern sowie auf einer DVD (Anlage BB 16) könnten keine Wiederholungsgefahr mit Bezug auf die streitgegenständlichen Tonaufnahmen begründen. Denn der auf diesem Kopplungstonträger ausweislich Anlage BB 16 unter der Nummer 09 veröffentlichte Mix „N. m.“ (2001 RMX) mit einer Länge von 04:46 gehöre nicht zu denjenigen Tonaufnahmen, die die Kläger zum Streitgegenstand gemacht hätten; er enthalte das streitgegenständliche Sample nicht. Bei derjenigen Tonaufnahme, die sich auf der CD bzw. DVD „10 J. S. S. – D. B. v. 1995 – 2004“ befinde, handele es sich zwar um die streitgegenständliche Tonaufnahme. Auf eine solche Veröffentlichung im Jahre 2004 könne keine Begehungs- oder Wiederholungsgefahr gestützt werden, denn es handele sich um sogenannte Compilations. Der Vertrieb von (physischen) Compilations sei gerichtsbekannt ein kurzlebiges Geschäft. Jedenfalls könne nicht ohne weiteren substantiierten und einlassungsfähigen Vortrag der Kläger davon ausgegangen werden, dass CD oder DVD Compilations, die vor über 20 bzw. 17 Jahren hergestellt und in Verkehr gebracht worden seien, die Vermutung begründeten, auch heute noch bestünde die Gefahr entsprechender Vervielfältigungen. Der Compilation-Tonträger „10 J. S. S. – D. B. v. 1995 – 2004“ sei vom damaligen Vertriebspartner der Beklagten zu 1) am 14.04.2008 aus dem Angebotskatalog gestrichen worden (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 17.12.2021, S. 10). Randnummer 29 Eine Rechtsverletzung sei indes bereits zu verneinen, denn der BGH habe sich zu Unrecht auf die Feststellung des Senats gestützt, „bei mehrmaligem Hören“ beider Titel sei das Rhythmusgefüge des Ausgangstonträgers bei der Produktion des Titels „N. m.“ noch deutlich wahrnehmbar. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG und des EuGH sei bei der Bestimmung der Wiedererkennbarkeit eine rechtliche Wertung vorzunehmen, also eine Interessenabwägung auf Grundlage der betroffenen Grundrechte. Eine rein akustische Wiedererkennbarkeit könne nicht alleine dafür ausschlaggebend sein, ob eine Verletzung von Tonträgerrechten vorliege, sondern sei nur notwendige Bedingung dafür, in die rechtliche Bewertung überhaupt erst einzusteigen. Der BGH habe zu Unrecht die tatsächlichen Feststellungen des Senats aus dem ersten Berufungsurteil zu einer Wahrnehmbarkeit uneingeschränkt zur Feststellung einer Wiedererkennbarkeit übernommen, obwohl diese Feststellung nicht vor dem Hintergrund des EuGH-Spruchs getroffen worden sei. Denn nach der Entscheidung des EuGH, stelle eine Nutzung keine „Vervielfältigung“ iSv Art. 2 Buchst. c der RL 2001/29 dar, wenn der Nutzer in Ausübung der Kunstfreiheit einem Tonträger ein Audiofragment entnehme, um es in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbarer Form in einem neuen Werk zu nutzen. Es müssten also kumulativ zwei Kriterien vorliegen, die Einfügung in geänderter Form und das Hören in nicht wiedererkennbarer Form. Wiedererkennen bedeute anders als wahrnehmen nicht nur schlicht etwas zu hören, sondern das Wahrgenommene zu identifizieren und einer Originalquelle zuzuordnen. Der BGH verkürze diese Kriterien zu Unrecht auf ein einziges, nämlich die Wahrnehmbarkeit. Randnummer 30 Die Beklagten bestreiten, dass auch nur ein einziger Käufer des Tonträgers „N. m.“ das streitgegenständliche Sample erkannt, den Tonträger daher in Konkurrenz zum Schutzmuster gestellt habe und dadurch davon abgehalten worden sei, den Tonträger der Kläger käuflich zu erwerben, weil er meine, das Werk schon zu haben und es nicht noch einmal kaufen zu müssen (vgl. Schriftsatz vom 06.10.2020, S. 12). Die Möglichkeiten der Kläger, einen zufriedenstellenden Ertrag aus ihren Investitionen zu erzielen, seien zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt gewesen. Die Darlegungs- und Beweislast liege bei den Klägern. Die Entscheidung des EuGH liege insoweit auf einer Linie mit der des BVerfG; er habe dies lediglich nicht im Rahmen einer Ausnahme zum Verletzungstatbestand verortet, sondern beim Schutzgegenstand des Vervielfältigungsrechts. Vor dem Hintergrund der Grundrechtsabwägung verbiete sich daher eine weite Auslegung des Begriffs der Wiedererkennbarkeit dergestalt, dass sie bereits dann vorliege, wenn in einem A/B-Vergleich nach mehrmaligem Hören das Sample gerade noch erkannt werden könne, ohne dass dies zu einer Konkurrenzsituation der betroffenen Tonträger führe bzw. ein wirtschaftlicher Nachteil des Produzenten des Ausgangstonträgers erkennbar sei. Anderenfalls würde das anerkannte Recht auf Sampling leerlaufen. Randnummer 31 Der BGH habe selbst in seinem Vorlagebeschluss noch ausgeführt, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass die Hörer annehmen könnten, die dem Musikstück „N. m.“ unterlegte Rhythmussequenz sei einem fremden Werk oder Tonträger entnommen worden. Randnummer 32 Die Beklagten meinen, sie könnten sich in Phase 2 auf die in Art. 5 Abs. 3 Buchstabe k der Richtlinie 2001/29/EG geregelte Schranke eines Pastiche berufen. Es sei kein überzeugendes Argument erkennbar, warum die in der Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 3 Buchstabe k InfoSoc-Richtlinie geregelten Ausnahmetatbestände einer Parodie oder einer Karikatur im Rahmen von § 24
aF umgesetzt worden sein sollten, nicht jedoch die ebenfalls in der Schrankenregelung enthaltene Ausnahme von Pastiches. Randnummer 33 Zu Unrecht beriefen sich die Kläger darauf, dass eine Verletzung des Verbreitungsrechts im Sinne von Art. 9 Abs. 1 b) der Richtlinie 2006/115/EG auch dann vorliege, wenn einem Tonträger nur ein kleiner Schnipsel entnommen werde, dieser jedoch durchgehend in Schleife in einem anderen Tonträger eingebettet werde. Das Verbreitungsrecht werde Tonträgerherstellern gerade nicht für kleinste aus einem Tonträger entnommene Teile zugestanden, sondern für „ihre Tonträger“. Der Tonträgerhersteller solle unbeeinträchtigt von illegalen Raubkopien seine Originale vertreiben können. Eine Bedrohung für den Vertrieb des Originaltonträgers liege fern und sei von den Klägern auch nicht dargetan. Randnummer 34 Auskunfts- oder Ersatzansprüche würden schließlich daran scheitern, dass die Beklagten nicht schuldhaft gehandelt hätten. Randnummer 35 In Phase 3 sei schließlich aufgrund des neu in das Urheberrechtsgesetz eingeführten § 51a
die Vervielfältigung des streitgegenständlichen Samples als Pastiche zulässig. Im Gesetzesentwurf sei ausdrücklich auf die Entscheidung des EuGH vom 29.07.2019 in der Rechtssache „M. a. M.“ Bezug genommen worden (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Anlage B 1). Randnummer 36 Schließlich könnten sich die Beklagten auf einen Bestandsschutz berufen, weil Vervielfältigungshandlungen in der Vergangenheit zulässig gewesen seien. Die beanstandeten Handlungen müssten jedoch sowohl zum Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung rechtsverletzend sein. Daran fehle es hier. Randnummer 37 In Bezug auf die Kostenentscheidung machen die Beklagten vorsorglich geltend, dass die Verwertung dieser Tonträger komplett in Phase 1 erfolgt sei, also demjenigen Zeitraum, in dem die Beklagten zweifelsohne rechtmäßig gehandelt hätten. Lediglich die in Anlage B 16 genannten Kopplungstonträger fielen in Phase 2, wobei von diesen Kopplungstonträgern der Soundtrack zum Film „F. .. s. H. E.“ außer Betracht zu bleiben habe. Randnummer 38 Die Beklagten zu 1. bis 3. beantragen, Randnummer 39 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 08.10.2004 die Klage abzuweisen. Randnummer 40 Die Kläger beantragen, Randnummer 41 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 42 Die Kläger sind der Ansicht , die Übernahme der Klangkomposition von K. durch die Beklagten sei – jedenfalls nach dem 22.12.2002 – urheberrechtsverletzend erfolgt. Der BGH habe nach den Vorgaben des EuGH zutreffend angenommen, dass die Übernahme einer Rhythmussequenz in leicht geänderter, aber wiedererkennbarer Form eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts darstelle, jedenfalls ab dem 22.12.2002. Weder § 24
, noch die diversen hierzu bemühten Schrankenregelungen seien einschlägig. Rechtsfehlerhaft seien allerdings die Ausführungen des BGH zur Unanwendbarkeit von § 96
, einschließlich der Feststellung, dass eine Vorlage an den EuGH hierzu nicht veranlasst sei. Randnummer 43 Es sei bedenklich, wenn sich der BGH zu Fragen äußere, die er mangels Tatsachenkenntnis nicht beantworten könne, wie z.B. die Anwendbarkeit von § 24 Abs. 1
für Handlungen vor dem 22.12.2002 („dies dürfte zu bejahen sein“), die Ablehnung von § 24 Abs. 2
(„dies dürfte zu verneinen sein“) sowie die Frage, ob die Klangkomposition ein urheberrechtlich geschütztes Werk darstelle. Das Gutachten in Anlage K 5 zur urheberrechtlichen Schutzfähigkeit scheine dabei nicht gewürdigt worden zu sein. Randnummer 44 Die Kläger sind der Ansicht, § 24 Abs. 2
müsse mit Bezug auf die hier vorliegende Klangkomposition, nämlich eine Rhythmussequenz, analog anwendbar sein. Die Interessenlage sei vergleichbar. Insoweit sei eine musikspezifische Betrachtungsweise geboten, da im Sprechgesang (sog. „Rap“) und der elektronischen Musik, zu der „M. a. M.“ gehöre, Rhythmus und Melodie zumindest eine gleichwertige Bedeutung hätten und regelmäßig rhythmischen Elementen in stilistischer Hinsicht sogar eine deutlich größere Bedeutung zukomme. Versage man eine analoge Anwendung würden die genannten Musikrichtungen - ohne nachvollziehbaren, überzeugenden Grund - einen wesentlich schwächeren Schutz genießen als beispielsweise ein melodiegeprägter Schlager. Randnummer 45 Die Regelungslücke sei auch planwidrig. Das hier in Rede stehende Genre habe es bei Schaffung der Norm im Jahr 1966 noch nicht gegeben. Gemäß seiner Rolle als Ausnahmevorschrift von dem umfassenden Verwertungsrecht des Urhebers sei § 24 Abs. 1
eng auszulegen. § 24 Abs. 2
bilde aber eine Gegenausnahme zu § 24 Abs. 1
. Als solche sei sie in der hier vorliegenden Regel (umfassendes Verwertungsrecht des Urhebers beziehungsweise Tonträgerherstellers) / Ausnahme (§ 24 Abs. 1
, freie Benutzung) inhaltlich der Regel zuzuordnen, nicht der Ausnahme. Weiter spreche gegen ein analogiefeindliches Verständnis des § 24
der Umstand, dass Musiker durch eine einschränkende Auslegung des § 24 Abs. 2
in ihrem Schaffen zu sehr eingeschränkt würden, da sie sich, um in den Genuss des § 24 Abs. 2
zu kommen und so eine optimale Verwertung ihres Werkes zu sichern, gezwungen sähen, von rhythmusbetonten Werken Abstand zu nehmen. Randnummer 46 Die Kläger machen geltend, es habe auch Begehungsgefahr nach dem 22.12.2002 bestanden. Denn auch nach dem 22.12.2002 seien relevante, urheberrechtsverletzende Vervielfältigungshandlungen vorgenommen worden, wie die Anlage BB 16 zeige: Randnummer 47 - „F… s. H. E.“: Dieser Sampler enthalte – offenbar als Soundtrack zu einem Film – mit der Nr. 09 den Titel „N. m.“ von S. S.. Auf dem CD-Cover sei der Hinweis enthalten „(P) & © 2001 P. GmbH. The copyright in this soundrecording and artwork is owned by P. GmbH licensed exclusively to S. M. Entertainment (Germany) GmbH“. Zwar deute diese Angabe darauf hin, dass die Vervielfältigung bereits 2001 stattgefunden habe, es sei aufgrund der Zeiträume aber auch durchaus wahrscheinlich, dass die CD erst 2002 hergestellt und die damit verbundenen Vervielfältigungshandlungen vorgenommen seien. Randnummer 48 - „Z. J. S. S. – Das Beste von 1995 bis 2004“ - CD. Auf dieser CD sei das hier betreffende Stück unter der Nr. 06 vorhanden. Auf dem CD-Cover sei der o.a. Hinweis nahezu identisch angeführt, einschl. Nennung der beklagten P. GmbH. Aufgrund des Titels der CD sei hier sicher, dass die Vervielfältigung des Stücks nach 2002 stattgefunden habe; eine Begehungsgefahr sei damit gegeben. Randnummer 49 - „Z. J. S. S. – D. B. von 1995 bis 2004“ - DVD. Auf dieser DVD sei das fragliche Stück in dreifacher Version enthalten:
nach dem 22.12.2002 vorliegend zu bejahen. Zwar sei nach dem EuGH Art. 9 Abs. 1 b RL 2006/115 dahingehend auszulegen, dass nur die Verbreitung des Tonträgers selbst oder von Kopien davon das Verbreitungsrecht des Tonträgerherstellers verletzen könne. Eine Kopie in diesem Sinne liege nur vor, wenn dem Originaltonträger ein wesentlicher Teil entnommen worden sei. Die Auslegung des Wesentlichkeitsbegriffs nach quantitativen Gesichtspunkten ergebe, dass die von den Beklagten übernommenen Töne einen wesentlichen Teil des Musikstücks „M. a. M.“ (beziehungsweise des Tonträgers, auf dem es sich befindet) ausmachten. Die streitgegenständliche Klangkomposition unterliege dem Stück „M. a. M.“ in einer sich durchgehend wiederholenden Schleife, welche etwa ab der
handele und da der Kläger Urheber dieses Werkes sei, wie sich aus dem Gutachten von Dr. S. ergebe (Anlage K 5). Bei der Klangkomposition handele es sich um eine persönliche, mit dem Gehörsinn wahrnehmbare Schöpfung. Ihr geistiger Gehalt liege in der ästhetischen Wirkung ihres einprägsamen und leicht wiedererkennbaren Rhythmus sowie der außergewöhnlichen metallischen Klänge, die ihn forme. Näherer Betrachtung bedürfe lediglich die Frage, ob die Klangkomposition die notwendige Schöpfungshöhe beziehungsweise einen hinreichenden Grad an Individualität erreiche, wobei der insoweit anzusetzende Maßstab niedrig sei. Die Kreation sei komplex und künstlerisch anspruchsvoll. Die Dauer sei im Streitfall nicht bedeutsam, da sie in einer durchgehenden Schleife dem Stück nahezu vollständig unterlegt sei und dessen „Beat“ bilde. Da ein solcher Beat allerdings letztlich nichts anderes sei als die stetige Wiederholung eines rhythmischen Kernthemas, müsse auch dieses - zumindest als „kleine Münze“ - durch Bejahung der hinreichenden Schöpfungshöhe Schutz erfahren. Randnummer 53 Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.03.2022 haben die Beklagten bestritten, dass die „2001 RMX Version“ auf dem Kopplungstonträger „F. .. s. H. E.“ das streitgegenständliche Sample enthalte. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Diese Version sei bereits in einem ganz anderen Tempo produziert und vollkommen anders instrumentiert worden. Auch werde das angegriffene Stück auf keiner einzigen Downloadplattform, über die die Beklagten oder ihre Vertragspartner das Stück „N. m.“ aktuell öffentlich zugänglich machen würden, das streitgegenständliche Sample enthalten. Der gegenteilige Vortrag der Kläger sei nicht verifiziert und ins Blaue hinein. Abgesehen davon würde eine (theoretische) öffentliche Zugänglichmachung im Sinne von § 19a
über digitale Plattformen ohnehin keine Erstbegehungsgefahr für die allein streitgegenständliche physische Vervielfältigung der streitgegenständlichen Tonträger begründen können. Randnummer 54 Der Bundesgerichtshof habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „weitere Umstände“ hinzutreten müssten, die eine Zuwiderhandlung in der Zukunft konkret erwarten ließen. Es sei lebensfremd, dass die Veröffentlichung einer vor 13 Jahren im Angebotskatalog des damaligen Verwerters Sony Music gestrichenen Kopplung ein solcher Umstand sei, der in der Zukunft konkret eine Zuwiderhandlung erwarten lasse. Der BGH spreche auch bewusst von einer Erstbegehungsgefahr und nicht von einer Wiederholungsgefahr . Im Übrigen bestreiten die Beklagten, dass die Kläger angeblich einen erheblichen Teil ihres Einkommens auch über Lizenzeinkünfte aus Sampling-Verwendungen generieren würden. Randnummer 55 Sie meinen ferner, Annexansprüche könnten auch im Zeitraum vom 22.12.2002 bis zum 07.06.2021 nicht bestehen. Denn sie hätten jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, weil sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hätten. Randnummer 56 Die Streitsache sei daher nach ihrer Auffassung endgültig entscheidungsreif, ohne dass die Revision zugelassen oder ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet werden müsste. Randnummer 57 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. II. Randnummer 58 Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich. Der von den Klägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht gegeben. Die angegriffene Vervielfältigungshandlung der Beklagten war bei deren Vornahme im Jahre 1997 und ist auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz rechtmäßig (dazu nachfolgend III.). Die Berufung ist allerdings unbegründet, soweit die Klage auf Annexansprüche in der Zwischenphase nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-RL 2001/29/EG (22.12.2002) und bis Inkrafttreten des § 51a
n.F. gerichtet ist (dazu nachfolgend IV.). Die Beklagten haben durch das unstreitige Angebot zweier Tonträger gemäß Anlage BB 16 für die Zwischenzeit Wiederholungsgefahr für eine Vervielfältigung begründet. 1. Randnummer 59 Streitparteien auf Klägerseite sind weiterhin der Kläger zu 1. und anstelle des Klägers zu 2. sein Rechtsnachfolger.
) und ihrer Rechte als ausübende Künstler (§ 73
) sowie hilfsweise auf Urheberrechte des Klägers zu
n.F. am 07.06.2021 und sodann die Rechtslage seit Inkrafttreten des § 51 a
n.F. am 07.06.
) noch der Rechte ausübender Künstler (§ 73
) noch des Urheberrechts des Klägers zu 1. vor. Auch der hilfsweise verfolgte Anspruch gestützt auf UWG ist unbegründet. a) Randnummer 66 Eine Verletzung der Rechte als Tonträgerhersteller (§ 85
) mit Blick auf vor dem 22.12.2002 begangene Handlungen der Herstellung liegt nicht vor. aa) Randnummer 67 Nach § 85 Abs. 1 S.1 Fall 1
hat der Hersteller eines Tonträgers das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen. Das Vervielfältigungsrecht ist gemäß § 16 Abs. 1
das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. Eine Vervielfältigung ist gemäß § 16 Abs. 2
auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholten Wiedergabe von Bild- und Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einem Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt. bb) Randnummer 68 Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 31.05.2016 scheidet bei einer autonomen, nicht vom Unionsrecht geprägten Anwendung des § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1
im Streitfall die Annahme einer Verletzung des Vervielfältigungsrechts der Kläger als Tonträgerhersteller mit Blick auf die andernfalls drohende Verletzung des Grundrechts der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG aus (vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 88 ff. - M. a. M.; BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 16 - M. a. M. IV). Aufgrund der Aufhebung auch der im zweiten Berufungsurteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof dem Senat mit dem dritten Revisionsurteil aufgegeben, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 24
vorliegen, insbesondere ob die Beklagten mit dem Musikstück „N. m.“ ein selbstständiges Werk iSv § 24 Abs. 1
geschaffen haben (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 86 - M. a. M. IV). Dies ist zu bejahen. Randnummer 69
erforderliche Selbständigkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk setzt voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen. Bei der Beurteilung der Benutzung eines Tonträgers ist in entsprechender Weise zu prüfen, ob das neue Werk zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten Tonfolge einen so großen Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbstständig anzusehen ist (BGH, GRUR 2017, 895 Rn. 25 - M. a. M. III). Randnummer 70
a.F. geschaffen haben. Die ersten sieben Takte von „N. m.“ in den beiden angegriffenen Fassungen bestehen in einer fortlaufenden Wiederholung der aus „M. a. M.“ übernommenen Sequenz. Zusätzlich ertönen sich aufbauende melodische Synthesizer-Klänge - zunächst leise im Hintergrund, dann am Ende der sieben Takte lauter - gefolgt von Schlagzeugklängen mit eigenen Rhythmusfiguren, bevor der Sprechgesang der Solosängerin einsetzt, streckenweise untermalt von Background-Sängerinnen. Im späteren Verlauf des Stücks finden sich ferner längere E-Gitarrensoli. Im Vordergrund der ersten sieben Takte steht jedoch die übernommene Sequenz, die die Einleitung (Intro) des Stücks „N. m.“ bildet und den Hörer auf den rhythmischen Sprechgesang einstimmt. Die Beklagten haben - wie der Senat in seinem ersten Berufungsurteil festgestellt hat und woran festgehalten wird - nicht nur kleinste Tonpartikel aus dem Klagemuster verwendet, sondern die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „M. a. M.“, nämlich ein bestimmtes Rhythmusgefüge aus mehreren, zum Teil selbst entwickelten Schlaginstrumenten, welches fortlaufend wiederholt wird. Nach den Feststelllungen der Privatgutachter G./G. (Anlage K 4) und S. (Anlage K 5) sowie des Gerichtsgutachters M. (vgl. Bl. 226) ist die entnommene Sequenz zwar nicht unverändert übernommen worden, da das Tempo um 5 % verlangsamt worden ist und die Sequenz in metrischer Verschiebung beginnt - bei „N. m.“ fängt die Zählzeit 1 mit der Zählzeit 3 des Taktes 19 von „M. a. M.“ an. Diese Veränderungen sind jedoch auch für einen musikalisch aufgeschlossenen und aufmerksamen Hörer kaum wahrnehmbar. Dies können die Mitglieder des Senats in jetziger Besetzung aus eigener Anschauung durch einen erneuten Hörvergleich beurteilen. Randnummer 71
darstellt. Diese Einschätzung des Senats findet auch in der Beurteilung des Gerichtsgutachters M. seine Stütze, der ausgeführt hat, durch die Bearbeitung sei ein „anderes Stück“ entstanden. cc) Randnummer 72 Der Bundesgerichtshof hat dem Senat ferner aufgegeben, Feststellungen darüber zu treffen, ob die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 24
vorliegen, insbesondere ob es sich bei der entnommenen Passage um eine Melodie iSd § 24 Abs. 2
handelt (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 86 - M. a. M. IV). Dies ist zu verneinen. Randnummer 73
a.F. begründet einen besonderen Schutz für Werke der Musik. Er schließt eine freie Benutzung gem. § 24 Abs. 1
a.F. bei Musikwerken aus, wenn die Melodie des Originalwerkes in erkennbarer Weise entnommen und dem neuen Werk zugrunde gelegt wurde (Wandtke/Bullinger, 5. Aufl.,
16). Den Beklagten ist eine Rechtfertigung auf der Basis des § 24
a.F. indes nicht aufgrund des starren Melodienschutzes versagt. Bei der entnommenen Passage - Takte 19 und 20 der Aufnahme „M. a. M.“ - handelt es sich nicht um eine Melodie iSd § 24 Abs. 2
. Der Senat hatte in seinem aufgehobenen zweiten Berufungsurteil hierzu Folgendes ausgeführt: Randnummer 74 Zugunsten der Kläger greift auch nicht der sog. Melodienschutz entsprechend § 24 Abs.2
. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die übernommene Sequenz aus „M. a. M.“ für sich genommen als ein Werk der Musik Urheberrechtsschutz genießt. Denn die Sequenz ist keine Melodie im Sinne des § 24 Abs. 2
. Randnummer 75 Der Begriff der Melodie ist ein Rechtsbegriff, musikwissenschaftliche Melodie-Begriffe sind zu unklar und unbestimmt (Schricker-Loewenheim, UrhR, 3. Aufl., § 24 Rn.28 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs versteht man unter einer Melodie eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge (GRUR 1988, 810, 811 „ Fantasy). Dass sich eine Melodie singen lässt, ist allerdings nicht erforderlich (Schricker-Loewenheim aaO.). Die Übernahme von Harmonie, Rhythmus, Eigenart der Instrumentierung oder von besonderen Klangeffekten wird durch § 24 Abs.2
jedoch nicht ausgeschlossen, denn sie stellen für sich genommen keine Melodie dar (Schricker-Loewenheim aaO. Rn.29). Randnummer 76 Nach Auffassung des Senats ist der übernommene Takt aus „M. a. M.“ keine Tonfolge i.S.d. BGH-Rechtsprechung. Wie der Privatgutachter S. überzeugend ausgeführt hat (Anlage K 5), wird die übernommene Sequenz aus „M. a. M.“ durch das Zusammenwirken verschiedener Klänge und Rhythmen geprägt, er spricht treffend von einer „Rhythmusfläche“ (S. 3 unten des Gutachtens). Instruktiv ist in diesem Zusammenhang das von ihm gefertigte Notenbild (S. 2), welches zeigt, wie sich diese Rhythmusfläche aus „Notenfetzen“ der beteiligten Instrumente zusammensetzt, die sich teilweise überschneiden. Selbst wenn dieses Gebilde besonders originell und urheberrechtsschutzfähig ist, geht eine Subsumtion unter den Begriff Melodie zu weit. Sie wäre auch in keiner Weise mehr mit dem allgemeinen Sprachverständnis zu vereinbaren. Randnummer 77 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Berechtigung des starren Melodienschutzes im deutschen Urheberrecht ohnehin umstritten ist, was eine eher enge Auslegung nahelegt (dazu Schricker-Loewenheim aaO. Rn.27). Nach der Entstehungsgeschichte von § 24 Abs.2
geht es hier um den Schutz von Schlagern und Operetten (s.Ahlberg in Möhring/Niccolini,
, 2. Aufl., § 24 Rn. 38). Randnummer 78 Der Senat sieht sich in dieser rechtlichen Würdigung durch Literaturstimmen bestärkt. So vertritt Hoeren die Auffassung, dass ein „Klang-Klau“ durch Sampling, bestehend aus Schlagzeugfiguren, Bassläufen, Keyboardeinstellungen oder Schreien nicht unter § 24 Abs. 2
fällt (GRUR 89, 11, 13). Auch Schack hält in seiner Besprechung des Revisionsurteils allenfalls eine analoge Anwendung des § 24 Abs.2
für möglich (JZ 09, 475, 477). Angesichts des Umstandes, dass es sich bei § 24 Abs.2
um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung handelt (s.o.), kommt eine analoge Anwendung auf rhythmische Klänge nach Auffassung des Senats jedoch nicht in Betracht. Randnummer 79
a.F. ist ein Rechtsbegriff. Der urheberrechtliche Melodien-Begriff ist allerdings nicht dadurch definiert, dass es sich insofern stets um die Oberstimme oder um eine Gesangsstimme eines Musikstücks handeln muss. Vielmehr meint Melodie im Sinne von § 24 Abs. 2
a.F. eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge, die dem Werk seine individuelle Prägung gibt. Die Grenze zu wohl eher als Motiv zu bezeichnenden sehr kurzen Tonfolgen ist fließend (vgl. OLG München, ZUM 2000, 408, 409; LG Hamburg, Urteil vom 26.02.2015 - 310 O 315/11 , GRUR-RS 2015, 07328). Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass z. B. neben einer als eine Melodie zu beurteilenden Gesangsstimme eine weitere, instrumentale Stimme eine weitere Melodie darstellen kann, wenn das Musikstück auch durch sie seine Prägung erhält. Allerdings fallen solche Teile von Werken der Musik, die unter musikalischen oder unter musikwissenschaftlichen Gesichtspunkten als bloße Begleitung zu qualifizieren sind, nicht unter den urheberrechtlichen Melodien-Begriff (vgl. LG Hamburg, GRUR-RS 2015, 07328). Randnummer 80 Im Streitfall ist festzustellen, dass das Stück „M. a. M.“ über keine Melodie in diesem Sinne verfügt, sondern nur über eine Rhythmussequenz mit besonderen Klangeffekten. Es handelt sich um ein Motiv, das im Grunde erst einer Erweiterung durch eine in sich geschlossene und geordnete Tonfolge harrt und damit unter musikalischen Gesichtspunkten als bloße Begleitung zu qualifizieren ist. Diese Rhythmussequenz mit besonderen Klangeffekten ist auch in „N. m.“ nicht als eine Melodie oder melodiengleich verwendet worden. Das melodische, wiederkehrende Kernthema bei „N. m.“ ist der Part mit der Gesangspassage „N. m. - N. m. ganz alleine“, das prägende Rhythmusmotiv wird durch E-Gitarrenähnliche Klänge gebildet, dem die entlehnte Tonfolge zwar unterlegt ist, aber weder als eine Melodie noch melodiengleich verwendet wird und auch nicht im Hörvergleich beider Stücke als „Melodie“ aufgefasst wird. Randnummer 81
a.F. um eine systematisch und unionsrechtlich höchst problematische Norm handelt, gegen eine Gleichstellung spricht (vgl. Ohly, Anm. zu BGH, GRUR 2020, 843, 851). Bei § 24 Abs. 2
a.F. handelt es sich um eine eng auszulegende Ausnahmebestimmung (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 87). Die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor. Randnummer 82 Neben dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ist Voraussetzung für eine analoge Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift die Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2021 – XII ZR 84/20, NZM 2022, 58 Rn. 29). Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke in Bezug auf die hier streitgegenständliche Rhythmussequenz ist zu verneinen. Bereits der starre Melodienschutz stellte eine Ausnahmeregelung dar. Eine Rhythmussequenz, die unter musikalischen Gesichtspunkten eher als bloße Begleitung zu qualifizieren ist, ist auch bei Fehlen einer Oberstimme von ihrer Bedeutung und Schutzbedürftigkeit einer Melodie als einer in sich geschlossenen und geordneten Tonfolge, die dem Werk seine individuelle Prägung gibt, nicht vergleichbar. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Folge wäre, dass ein Musikwerk insgesamt keiner freien Bearbeitung mehr zugänglich wäre, wenn man sowohl die Melodie als auch sonstige prägnante Teile einem starren Schutz unterwerfen würde. Dies ist vielmehr nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht geboten. Geboten ist vielmehr, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG der Bearbeiter bei der erneuten Entscheidung durch eine einschränkende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1
, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1
oder mittels des Rückgriffs auf das Zitatrecht nach § 51
Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG GRUR 2016, 690 Rn. 110). Die Regelungslücke ist damit auch nicht planwidrig, sondern vielmehr verfassungsrechtlich geboten. Entgegen der von den Klägern angeführten Notwendigkeit einer musikspezifischen Betrachtungsweise, die nach einzelnen Genres unterscheidet, ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts das Gegenteil geboten. Randnummer 83 Mit Blick auf den Prüfungsmaßstab - Tonträgerrechte, § 24 Abs. 1 und 2
, die festgestellte Möglichkeit, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen, und die vom BGH im zweiten Revisionsurteil vorgenommene Auseinandersetzung mit der Kunstfreiheit - hätte das Bundesverfassungsgericht im Übrigen bereits Anlass gehabt, eine etwaige analoge Anwendbarkeit des Melodienschutzes § 24 Abs. 2
als Gegenausnahme zu thematisieren. Das hat es aber gerade nicht getan und damit die Möglichkeit, dass sich die fachgerichtliche Entscheidung gleichwohl wegen einer analogen erweiterten Anwendung des Melodienschutzes auch auf eine Rhythmussequenz als richtig hätte erweisen können, gerade nicht in Betracht gezogen. b) Randnummer 84 Eine Verletzung der Leistungsschutzrechte als ausübende Künstler (§ 73
) mit Blick auf vor dem 22.12.2002 begangene Handlungen der Herstellung ist ebenfalls zu verneinen. Die Beklagten können sich auch insoweit auf eine Rechtfertigung aus § 24 Abs. 1
a.F. berufen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. c) Randnummer 85 Auch in Bezug auf eine Verletzung möglicher Urheberrechte des Klägers zu 1. am Musikwerk „M. a. M.“ bzw. der in Rede stehenden Sequenz kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Dabei kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die entnommene Rhythmussequenz die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Werk erfüllt. Jedenfalls können sich die Beklagten für sämtliche Nutzungshandlungen vor dem 22.12.2002 auch insoweit auf das Recht zur freien Benutzung aus § 24 Abs. 1
a.F.berufen (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 91). Mit Blick auf den Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts ist festzustellen, dass es durchgehend die verfassungsrechtliche Abwägung unter dem Blickwinkel der Rechte als „Urheber oder Tonträgerhersteller“ vorgenommen hat. Insoweit ist auch in Bezug auf etwaige Urheberrechte des Klägers zu 1. den Fachgerichten vorgegeben, dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG der Bearbeiter bei der erneuten Entscheidung nicht nur durch eine einschränkende Auslegung von § 85 Abs. 1 S. 1
, sondern auch der weiteren im Streitfall von Anfang an klägerseitig geltend gemachten Rechte, durch eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1
oder mittels des Rückgriffs auf das Zitatrecht nach § 51
Rechnung zu tragen und die Nutzung von Samples bei einer kunstspezifischen Betrachtungsweise auch unabhängig von der Nachspielbarkeit grundsätzlich zu ermöglichen (vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 91). d) Randnummer 86 Die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche vermögen schließlich auch nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere können hierdurch die urheberrechtlichen Wertungen nicht unterlaufen werden. 2. Randnummer 87 Auch bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug ist eine Rechtsverletzung zu verneinen, so dass die Voraussetzungen eines in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs nicht gegeben sind. Die Beklagten können sich nunmehr auf die Gestattung durch § 51a
n.F. berufen. Durch Gesetz vom 31.05.2021 (BGBl. I S. 1204) ist mit Wirkung zum 07.06.2021 § 24
aufgehoben und das Recht der freien Bearbeitung in § 23 Abs. 1 S. 2
n.F. fortgeführt worden. Zudem ist neu eingeführt worden die Vorschrift des § 51a
n.F. (Karikatur, Parodie und Pastiche), die lautet: Randnummer 88 Zulässig ist die Vervielfältigung, die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck der Karikatur, der Parodie und des Pastiches. Die Befugnis nach Satz 1 umfasst die Nutzung einer Abbildung oder sonstigen Vervielfältigung des genutzten Werkes, auch wenn diese selbst durch ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt ist. Randnummer 89 Diese Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 Buchst. k InfoSoc-RL 2001/29/EG. Die im Streitfall in Rede stehende Vervielfältigung der Sequenz aus „M. a. M.“ und ihre Überführung in ein eigenständiges neues Werk im Wege des Sampling fällt nach Auffassung des Senats unter den Begriff des Pastiches. a) Randnummer 90 Der in der deutschen Rechtswirklichkeit nicht gebräuchliche Begriff des Pastiches ist von seinem Inhalt noch weitgehend unklar (vgl. Hofmann, GRUR 2021, 895, 898; BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021,
Soc-RL handelt es sich um einen autonomen Begriff des Unionsrechts (Dreier/Schulze, 7. Aufl.,
17). aa) Randnummer 91 Im Ausgangspunkt geht es im Kern um einen kommunikativen Akt der stilistischen Nachahmung, wobei auch die Übernahme fremder Werke oder Werkteile erlaubt ist, der eine bewertende Referenz auf ein Original voraussetzt (LG Berlin, Urteil vom 02.11.2021 – 15 O 551/19, GRUR-RS 2021, 48603 Rn. 35). In der Literatur und in der Gesetzesbegründung finden sich Vorschläge zu potenziellen Fallgruppen, wie u.a. Fan-Fiction, Remix, Memes, Sampling (vgl. Hofmann, GRUR 2021, 895, 898). Der Gesetzgeber hat nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs „Sampling“ ausdrücklich als einen möglichen Fall des Pastiches angesehen (BT-Drucks 19/27426 S. 91): Randnummer 92 In der Literaturwissenschaft und der Kunstgeschichte wurde der (französische) Begriff des Pastiche ursprünglich verwendet, um eine stilistische Nachahmung zu bezeichnen, also zum Beispiel das Schreiben oder Malen im Stil eines berühmten Vorbilds. Hierbei geht es meist weniger um die Nutzung konkreter Werke als um die Imitation des Stils eines bestimmten Künstlers, eines Genres oder einer Epoche. In der Musik ist der (italienische) Begriff des Pasticcio für anlehnende Nutzungen dieser Art gebräuchlich. Allerdings ist der Stil als solcher urheberrechtlich nicht geschützt. Insofern bedarf es keiner Schranke des Urheberrechts. Deshalb erlaubt der Pastiche im Kontext des Artikels 5 Absatz 3 Buchstabe k InfoSoc-RL über die Imitation des Stils hinaus grundsätzlich auch die urheberrechtlich relevante Übernahme fremder Werke oder Werkteile. Der Pastiche muss eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Werk oder einem sonstigen Bezugsgegenstand erkennen lassen. Anders als bei Parodie und Karikatur, die eine humoristische oder verspottende Komponente erfordern, kann diese beim Pastiche auch einen Ausdruck der Wertschätzung oder Ehrerbietung für das Original enthalten, etwa als Hommage. Demnach gestattet insbesondere der Pastiche, nach § 5 Absatz 1 Nummer 2 UrhDaG-E bestimmte nutzergenerierte Inhalte (UGC) gesetzlich zu erlauben, die nicht als Parodie oder Karikatur zu klassifizieren sind, und bei denen im Rahmen der Abwägung von Rechten und Interessen der Urheber und der Nutzer ein angemessener Ausgleich gewahrt bleibt. Zitierende, imitierende und anlehnende Kulturtechniken sind ein prägendes Element der Intertextualität und des zeitgemäßen kulturellen Schaffens und der Kommunikation im „Social Web“. Hierbei ist insbesondere an Praktiken wie Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction oder Sampling zu denken. Das Unionsrecht begründet die Pflicht zur Einführung der nun in § 51a
-E verankerten Erlaubnisse in Artikel 17 Absatz 7 Unterabsatz 2 DSM-RL und ErwG 70 DSM-RL ausdrücklich mit dem Schutz der Meinungs- und Kunstfreiheit. Die gesetzlichen Erlaubnisse müssen stets mit Blick auf die neuen elektronischen Medien gelesen werden (vergleiche bereits ErwG 31 Satz 2 InfoSoc-RL). Bei ihrer Auslegung sollten die Besonderheiten des jeweiligen analogen und digitalen Umfelds sowie der technologische Fortschritt berücksichtigt werden. Randnummer 93 Soweit dies in der Literatur teilweise so verstanden wird, dass damit der Gesetzgeber in einer denkbar weiten Auslegung des Begriffs davon ausgehe, dass die Pastiche-Schranke die kreative Nutzung vorbestehender Schutzgegenstände für neues Schaffen gestatte (BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021,
17), ist eine solche Interpretation keineswegs zwingend. Überzeugend erscheint indes die Annahme, dass die Schranke in Art. 5 Abs. 3 Buchst. k InfoSoc-RL nicht auf reine Stilimitationen zu beschränken ist, da diese ohnehin keine Verletzung des Urheberrechts beinhalten würden. Zwar hat der Generalanwalt beim EuGH (Szpunar) den Begriff des Pastiches als eine Nachahmung des Stils eines Werks oder eines Urhebers bezeichnet, ohne dass notwendigerweise Bestandteile dieses Werks übernommen werden (vgl. Schlussantrag vom 12.12.2018 - C-476/17, BeckRS 2018, 33735 Fussnote 30). Da indes der Stil eines Autors, Künstlers oder Musikers als solcher ohnehin nicht urheberrechtlich geschützt ist, wäre eine darauf bezogene Schrankenregelung obsolet (vgl. Dreier/Schulze, 7. Aufl.,
18). Der Senat ist daher mit dem Bundesgesetzgeber und weiteren Stimmen in der Literatur der Auffassung, dass der Richtliniengeber mit der Pastiche-Regelung eine Grundlage für die erkennbare Übernahme der schöpferischen Züge konkret in Bezug genommener Werke habe schaffen wollen (vgl. auch Stieper, GRUR 2020, 699). bb) Randnummer 94 Wie schon Karikatur und Parodie, muss aber auch der Pastiche eine Auseinandersetzung mit dem vorbestehenden Werk oder einem sonstigen Bezugsgegenstand erkennen lassen (Dreier/Schulze, 7. Aufl.,
18). Vor dem Hintergrund, dass einerseits das Bearbeitungsrecht gemäß § 23
n.F. zu den durch das Unionsrecht harmonisierten Verwertungsrechten gehört und andererseits jede Übernahme eines veränderten, aber noch erkennbaren Schutzgegenstands einen Eingriff in die Verwertungsrechte darstellt, kommt der Schrankenregelung des § 51a
n.F. die Funktion zu, kreatives Schaffen auf Grundlage des Vorbestehenden als Ausfluss der Kunst- und Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG bzw. Art. 11 und 13 EU-GrCh zu ermöglichen und somit einen Ausgleich zwischen Kreativen herzustellen (vgl. BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021,
17). Einen Ausfluss der Kunst- und Meinungsfreiheit stellt eine erkennbare Übernahme von Bestandteilen fremder Werke daher nur dann dar, wenn ebenso wie bei der Ausnahme des Zitats eine Interaktion mit dem benutzten Werk oder zumindest mit dessen Urheber stattfindet (vgl. GenA [Szpunar], BeckRS 2018, 33735 Rn. 70). Denn die Ausnahmen für Zitate oder Karikaturen, Parodien oder Pastiches, ermöglichen den Dialog und die künstlerische Auseinandersetzung durch Bezugnahmen auf bereits bestehende Werke (GenA [Szpunar], BeckRS 2018, 33735 Rn. 95). cc) Randnummer 95 Zugleich ist durch eine Interessenabwägung sowie die Anwendung des Drei-Stufen-Tests zu gewährleisten, dass die nach § 51a
n.F. gestatteten transformativen Nutzungen die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht beeinträchtigen (vgl. BeckOK UrhR/Lauber-Rönsberg, 32. Ed. 15.9.2021,
17). Denn bei der Anwendung der Ausnahme des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der RL 2001/29 in einem konkreten Fall muss ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen und Rechten der in den Art. 2 und 3 der Richtlinie genannten Personen auf der einen und der freien Meinungsäußerung des Nutzers eines geschützten Werkes, der sich auf die Ausnahme für Parodien, Karikaturen und Pastiches im Sinne dieses Art. 5 Abs. 3 Buchst. k beruft, auf der anderen Seite gewahrt werden. Um zu prüfen, ob in einem konkreten Fall bei der Anwendung der Ausnahme des Art. 5 Abs. 3 Buchst. k RL 2001/29 dieser angemessene Ausgleich gewahrt wird, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 03.09.2014 – C-201/13, GRUR 2014, 972 Rn. 27 f. - Deckmyn/Vrijheidsfonds, zur Parodie). Der EuGH hat zum Begriff der „Parodie“ angenommen, dass weder aus dem Sinn nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch noch aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 Buchst. k RL 2001/29 hervorgeht, dass dieser Begriff von weiteren Voraussetzungen abhängt, dass nämlich die Parodie einen eigenen ursprünglichen Charakter hat, der nicht nur darin besteht, gegenüber dem parodierten ursprünglichen Werk wahrnehmbare Unterschiede aufzuweisen, dass sie vernünftigerweise einer anderen Person als dem Urheber des ursprünglichen Werkes zugeschrieben werden kann, dass sie das ursprüngliche Werk selbst betrifft oder dass sie das parodierte Werk angibt (EuGH, GRUR 2014, 972 Rn. 21 - Deckmyn/Vrijheidsfonds). Daher setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Gerichtshofs der Europäischen Union das Eingreifen der Schranke von Parodien, Karikaturen und Pastiches wegen der insoweit maßgeblichen unionsrechtskonformen Auslegung nicht (mehr) voraus, dass durch die Benutzung des fremden Werkes eine persönliche geistige Schöpfung iSv § 2 Abs. 2
entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 9/15 GRUR 2016, 1157 Rn. 28 - auf fett getrimmt). In Abgrenzung zum unzulässigen Plagiat muss das ältere Werk allerdings so benutzt werden, dass es in einer veränderten Form erscheint. Dazu reicht es aus, dem Werk andere Elemente hinzuzufügen oder das Werk in eine neue Gestaltung zu integrieren, vgl. § 62 Abs. 4a
(LG Berlin, Urteil vom 02.11.2021 – 15 O 551/19, GRUR-RS 2021, 48603 Rn. 35). b) Randnummer 96 Nach Maßgabe dieser Grundsätze stellt im Streitfall die Übernahme eines kleinen, aber doch prägenden Klangfetzens, dessen beständige Wiederholung und Einbettung in ein eigenständiges Werk ein Pastiche iSd § 51a
n.F. dar.
n.F. zu beachten ist. Art. 5 RL 2001/29/EG enthält Ausnahmen und die Möglichkeit von Beschränkungen der in den Art. 2-4 RL 2001/29/EG geregelten Verwertungsrechte. Dabei wird der Spielraum der Mitgliedstaaten der Europäischen Union bei der Umsetzung der in Art. 5 Abs. 2 und 3 der RL 2001/29/EG genannten Ausnahmen und Beschränkungen durch Art. 5 Abs. 5 der RL 2001/29/EG begrenzt, der solche Ausnahmen oder Beschränkungen von einer dreifachen Voraussetzung abhängig macht, nämlich davon, dass sie nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, dass sie die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigen und dass sie die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzen. Diese drei Bedingungen für die Anwendbarkeit der Ausnahmen werden Dreistufentest genannt (Senat, Urteil vom 10.06.2021 – 5 U 80/20 , GRUR-RR 2022, 116 Rn. 70 - Ottifanten in the city, mwN). Im Streitfall werden die Interessen der Kläger nicht übermäßig beeinträchtigt.
dem Tonträgerhersteller die Möglichkeit einer Lizenzeinnahme nimmt, bewirkt ebenfalls nicht ohne Weiteres – und insbesondere nicht im vorliegenden Fall – einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil des Tonträgerherstellers. Randnummer 105 Der Grund dafür, dem Tonträgerhersteller ein besonderes gesetzliches Schutzrecht zu gewähren, war nicht, ihm Einnahmen aus Lizenzen für die Übernahme von Ausschnitten in andere Tonaufnahmen zu sichern, sondern der Schutz vor einer Gefährdung seines wirtschaftlichen Einsatzes durch Tonträgerpiraterie (vgl. Entwurf eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte v. 23.3.1962, BT-Drs. IV/270, 34; BVerfGE 81, 12 [18] = GRUR 1990, 183 – Vermietungsvorbehalt). Der Schutz kleiner und kleinster Teile durch ein Leistungsschutzrecht, das im Zeitablauf die Nutzung des kulturellen Bestandes weiter erschweren oder unmöglich machen könnte, ist jedenfalls von Verfassungs wegen nicht geboten (vgl. von Ungern-Sternberg, GRUR 2010, 386 [387]). Randnummer 106 Schließlich kann ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil auch nicht damit begründet werden, dass der Verwender des Sample durch die Übernahme das eigene Nachspielen und damit eigene Aufwendungen vermeide (vgl. in diesem Sinne das angegriffene Urteil des OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 3 [4]). Hierin liegt zunächst lediglich ein wirtschaftlicher Vorteil des Sampleverwenders durch die erzielte Ersparnis. Dieser korrespondiert aber nicht automatisch mit einem entsprechenden Nachteil des Herstellers des Originaltonträgers. Ein solcher könnte allenfalls in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen den beiden Tonträgerherstellern angenommen werden (vgl. Salagean, Sampling im deutschen, schweizerischen und US-amerikanischen Urheberrecht, 2008, 233), für das vorliegend aber nichts ersichtlich ist. Randnummer 107 Soweit die Kl. des Ausgangsverfahrens die Untersagung der Verwendung des Sample nicht zur ökonomischen Verwertung ihrer Leistung erstreben, sondern damit verhindern wollen, dass ihr Musikwerk in anderen Zusammenhängen erscheint, fällt ihr Grundrecht aus Art. 5 III 1 GG nicht erheblich ins Gewicht. Zudem sind sie durch die Entscheidungen im Ausgangsverfahren ausschließlich in ihren Interessen als Tonträgerhersteller und damit in ihrer Mittlerfunktion zwischen Künstlern und Publikum betroffen, nicht dagegen in ihrer Rolle als Künstler und Urheber. Randnummer 108
) und des Urheberrechts des Klägers zu 1. zu verneinen. Auch insoweit fällt die Interessenabwägung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests zugunsten der Beklagten aus. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche vermögen schließlich auch nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere können hierdurch die urheberrechtlichen Wertungen nicht unterlaufen werden. IV. Randnummer 117 Die Berufung ist allerdings unbegründet, soweit die Klage auf Annexansprüche in der Zwischenphase nach Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-RL (22.12.2002) und bis Inkrafttreten des § 51a
n.F. gerichtet ist. Für die Annexansprüche, die nach Zeitabschnitten entstehen und bestehen bleiben können, ist relevant, ob eine Rechtsverletzung in der Zwischenzeit bejaht werden kann. Dabei können die Ansprüche nicht wegen möglicherweise fehlender Wiederholungsgefahr verneint werden, weil die Beklagten - unstreitig - auch nach diesem Stichtag im Jahr 2004 eine Vervielfältigung für eine Compilation vorgenommen und diese veröffentlicht haben (vgl. Anlage BB 16). Diese Vervielfältigung stellt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine Rechtsverletzung dar. An die rechtlichen Erwägungen ist der Senat nach § 563 Abs. 2 ZPO gebunden. 1. Randnummer 118 Die Beklagten haben mit der Veröffentlichung des CD-Tontägers „Z. J. S. S. – D. B. v. 1995 bis 2004“ und der gleichnamigen DVD im Jahre 2004 die Rechte der Kläger als Tonträgerhersteller gemäß §§ 16, 85
verletzt. Auf der CD ist die streitgegenständliche Tonaufnahme unstreitig unter der Nr. 06 vorhanden. Auch auf der gleichnamigen DVD ist die streitgegenständliche Tonaufnahme „N. M. (ORIGINAL ALBUM MIX)“ enthalten. Für „F. s. H. E.“ haben die Kläger dagegen trotz des substantiierten Bestreitens der Beklagten nicht dargetan, dass das Stück „N. m.“ in der antragsgegenständlichen Version darin enthalten wäre. a) Randnummer 119 Das in § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1
geregelte Recht des Tonträgerherstellers zur Vervielfältigung des Tonträgers ist mit Blick auf die RL 2001/29/EG, die nach ihrem Art. 10 Abs. 2 auf ab dem 22.12.2002 vorgenommene Nutzungshandlungen anwendbar ist, richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 2 Buchst. c der RL 2001/29/EG sehen die Mitgliedstaaten für die Tonträgerhersteller in Bezug auf ihre Tonträger das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten. b) Randnummer 120 Die Bestimmung des § 85 Abs. 1 S. 1 Fall 1
ist ferner im Lichte der im Streitfall betroffenen Grundrechte der EU-Grundrechtecharta auszulegen und anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind innerstaatliche Rechtsvorschriften, die eine Richtlinie der Europäischen Union in deutsches Recht umsetzen, grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, sondern allein am Unionsrecht und damit auch an den durch das Unionsrecht gewährleisteten Grundrechten zu messen, soweit die Richtlinie den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht (BVerfG, GRUR 2016, 690 Rn. 115 - M. a. M.). Art. 2 Buchst. c der RL 2001/29/EG stellt eine Maßnahme zur vollständigen Harmonisierung des materiellen Gehalts des in ihm geregelten Rechts dar (EuGH, GRUR 2019, 929 Rn. 85 – Pelham/Hütter), die den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht.
darstellt (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 28). Nach der Rechtsprechung des EuGH folgt aus einer Abwägung der Freiheit der Kunst (Art. 13 EU-GRCh) und der Gewährleistung des geistigen Eigentums (Art. 17 II EU-GRCh), dass es an einer hinreichenden Beeinträchtigung der Interessen des Tonträgerherstellers fehlt, wenn die Übernahme des Audiofragments in geänderter und beim Hören nicht wiedererkennbaren Form erfolgt (vgl. EuGH GRUR 2019, 929 Rn. 37 f. – Pelham ua). Nach diesem Verständnis sind die Interessen des Tonträgerherstellers jedenfalls hinreichend betroffen, wenn ein Audiofragment in beim Hören wiedererkennbarer Form übernommen wird (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 29).
a.F. - gerade auch als immanente Beschränkung des Schutzbereichs - verworfen (EuGH, GRUR 2019, 929 Rn. 56). Dies hat zur Folge, dass es keine Rechtfertigung mehr für die Schaffung eines selbständigen Werks gab, mag das Original auch objektiv verblassen. Es ist folglich festzustellen, dass das bisherige Institut der freien Benutzung nach § 24
in der Ausprägung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seit Ablaufen der Umsetzungsfrist der InfoSoc-Richtlinie europarechtswidrig ist (vgl. Leistner GRUR 2019, 1008,1014 f.; für entsprechende Anwendung von § 24
auf das Tonträgerherstellerrecht Hieber ZUM 2019, 746, 747; zweifelnd Dreier GRUR 2019, 1003, 1005; Wandtke/Hauck ZUM 2019, 627, 635 [Fn. 85]). Eine Anwendung der vom Bundesverfassungsgericht erkannten Schutzschranken ist dem Senat in diesem zeitlichen Abschnitt verwehrt. Auch das unmittelbare Eingreifen der Pastiche-Schranke aus Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der RL 2001/29/EG hat der Bundesgerichtshof für den Senat verbindlich (§ 563 ZPO) mangels gesetzlicher Regelung verworfen (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 64 - M. a. M. IV).
für nach dem 22.12.2002 vorgenommene Handlungsmodalitäten des Anbietens und Inverkehrbringens der im Verbotstenor des Landgerichts näher bezeichneten Tonträger, hat der BGH ebenfalls verneint (BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 78). Nach § 96 Abs. 1
dürfen rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Soweit diese Vorschrift zu einer Ausweitung unionsrechtlich vollharmonisierter Verwertungsrechte führte, ist sie nach der Auffassung des BGH jedoch richtlinienwidrig und daher unanwendbar.
gestützte Anspruch. Randnummer 132 Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an, dass, soweit die Ansprüche auf das Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler gestützt sind, sie aus denselben Gründen wie die auf das Leistungsschutzrecht als Tonträgerhersteller gestützten Ansprüche unbegründet sind (vgl. BGH, GRUR 2020, 843 Rn. 89 und 90 - M. a. M. IV). Denn auch insoweit ist bei den Anspruchsumfängen zwischen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht nach Maßgabe der Ausführungen des BGH und des EuGH zu den unterschiedlichen Schutzzwecken zu differenzieren. Liegt kein Eingriff ins Verbreitungsrecht durch eine 1:1-Kopie vor, bestehen die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht, weil das unionsrechtlich harmonisierte Vervielfältigungsrecht sie nicht hergibt. Dies hat zur Folge, dass den Klägern auch gestützt auf ihr Leistungsschutzrecht als ausübende Künstler nur ein Auskunftsanspruch in Bezug auf die hergestellten Tonträger zusteht. 3. Randnummer 133 Dagegen findet der geltend gemachte Auskunftsanspruch ohne Einschränkungen seine Stütze in der hilfsweise angeführten Verletzung des Urheberrechts des Klägers zu 1. an der entnommenen Rhythmussequenz. Die Beklagten haben mit der Vervielfältigungshandlung im Jahre 2004 (CD und DVD) das Urheberrecht des Klägers zu 1. an einem schutzfähigen Werkteil verletzt. Der Anspruch des Klägers zu 1. bezieht sich nach §§ 2, 16 und 17
nicht nur auf die hergestellten, sondern auch verbreiteten, also ausgelieferten Tonträger. Denn insoweit liegt eine 1:1-Kopie im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vor. a) Randnummer 134 Die Kläger können sich mit Erfolg darauf berufen, dass die entnommene Rhythmussequenz die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Werk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
erfüllt.
51). Dabei kommt es nach der Rechtsprechung für die Beurteilung der schöpferischen Eigentümlichkeit vielmehr gerade bei dem Schutz der kleinen Münze maßgeblich auf die Abgrenzung von nicht dem Urheberrechtsschutz zugänglichem rein handwerklichem Schaffen unter Verwendung formaler Gestaltungselemente an, die auf den Lehren von Harmonik, Rhythmik und Melodik beruhen oder die sonst zum musikalischen Allgemeingut gehören. Im Hinblick auf diese Umstände reicht das bloße Anhören eines Tonträgers durch den Tatrichter grundsätzlich nicht aus. Es wird für eine tatrichterliche Würdigung vielmehr im Regelfall die Hilfe eines Sachverständigen unerlässlich sein (BGH, GRUR 2015, 1189 Rn. 64 - Goldrapper). cc) Randnummer 137 Im Streitfall lässt sich die Annahme, bei der entnommenen Rhythmussequenz handelt es sich um eine persönliche, geistige Schöpfung mit ausreichender Schöpfungshöhe, nicht verneinen. Die Rhythmussequenz erreicht jedenfalls das Niveau des Schutzes der kleinen Münze als zwar einfache, aber gerade noch geschützte geistige Leistungen. Es handelt sich bei ihr gerade nicht um Tonfolgen einfachster Art oder eine bekannte rhythmische Struktur, die zum musikalischen Allgemeingut gehören würde. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde mithilfe der von den Parteien vorgelegten und vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten beurteilen. Randnummer 138
n.F. unklar und in der Rechtsprechung bislang nicht hinreichend abgesichert ist. Von der Anwendung dieser Vorschrift hängt sowohl die Versagung des Unterlassungsanspruchs ab, da neben 1997 auch Handlungen in 2004 eine Wiederholungsgefahr hatten begründen können, als auch die Begrenzung der Annexansprüche. 4. Randnummer 146 Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung gegeben.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.