LG Hamburg 28. Zivilkammer 328 O 211/17 Urteil Der Kläger begehrt von der Beklagten aufgrund einer behaupteten Softwaremanipulation bei einem Kfz Scha

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt von der Beklagten aufgrund einer behaupteten Softwaremanipulation bei einem Kfz Schadensersatz bzw. Minderung. Randnummer 2 Der Kläger erwarb im Juli 2016 das streitgegenständliche Fahrzeug, einen Porsche Cayenne 3,0 TDI, 193kw/262PS (Anlage K 1), der im Oktober 2016 ausgeliefert wurde. Im Jahr 2017 teilte der Hersteller dem Kraftfahrtbundesamt (KBA) festgestellte Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Motorsteuerungssoftware mit. Folge war, dass der Hersteller in Abstimmung mit dem KBA bis zum Herbst 2017 ein Softwareupdate entwickelte. Am 25. August 2017 forderte der Kläger von der Beklagten Schadensersatz in Höhe der Hälfte des Kaufpreises von € 80.008,90, also € 40.004,45 (Anlage K 3). Die Beklagte reagierte am 7. September 2017 (Anlage K 4) und verwies den Kläger auf die geplanten Maßnahmen zu einem Softwareupdate, das sich noch in der Abstimmung mit dem KBA befinde. Unter dem 18. Oktober 2017 stellte das KBA fest, dass keine „unzulässig Abschalteinrichtung“ verbaut worden sei und gab gleichzeitig ein Softwareupdate frei. Im Schriftsatz vom 30. April 2019 erklärte der Kläger, dass dieser sich für „eine Minderung entschieden“ habe. Randnummer 3 Der Kläger behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug seitens des Herstellers derart manipuliert worden sei, dass zwar im Testbetrieb die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte eingehalten würden, diese im üblichen Gebrauch jedoch bei weitem überschritten würden. Der Kläger meint, dass eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen sei. Auf ein Softwareupdate habe er sich nicht einlassen müssen. Er behauptet, dass ihm ein Schaden in Höhe von € 40.004,45 entstanden sei. In dieser Höhe sei der Wert des Fahrzeugs herabgemindert. Randnummer 4 Der Kläger beantragt, Randnummer 5 die Beklagte zu verurteilen, Randnummer 6 1. an den Kläger e 40.004,45 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.9.2017 zu zahlen und Randnummer 7 2. an den Kläger weitere € 1.434,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 8 Die Beklagte beantragt, Randnummer 9 die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Die Beklagte trägt vor, dass beim streitgegenständlichen Motor, anders als beim VW-Motor des Typs EA 189 (EU5), keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei. Hier sei lediglich der Warmlaufmodus bezogen auf den sog. SCR-Katalysator betroffen. Randnummer 11 Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt das Gericht Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Randnummer 13 Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von € 40.004,45 zzgl. vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Randnummer 14 1. Der Kläger beansprucht ohne Erfolg Schadensersatz in dieser Höhe gemäß §§ 434 Nr. 3, 281 BGB. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs sind nicht schlüssig vorgetragen. Randnummer 15

1. a)Zunächst kann dahinstehen, ob der Kläger zu einem möglichen Sachmangel schlüssig vorgetragen hat. Die Ausführungen sind sehr pauschal und beziehen sich auf eine Reihe von Motoren, die der Hersteller Porsche hat einbauen lassen. Der Kläger setzt sich nicht mit den konkreten Einwendungen der Beklagten auseinander. Im Ergebnis bedarf dies jedoch keiner Entscheidung, da die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach dem Vortrag des Klägers nicht vorliegen.
2. b)Randnummer 16 Der Kläger hat keine Nacherfüllungsfrist gemäß § 281 BGB gesetzt. Mit Schreiben vom 25. August 2017 (Anlage K 3) forderte der Kläger sogleich wegen einer Softwaremanipulation und des eingetretenen Wertverlustes des Fahrzeugs Schadensersatz in Höhe des Minderwertes. Randnummer 17 Die Nachfristsetzung war auch nicht entbehrlich. Randnummer 18 Die Beklagte hat vor diesem Schadensersatzverlangen eine Erfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Es hat bereits keine Kommunikation der Parteien stattgefunden. Randnummer 19 Selbst wenn man in der Klagerhebung ein erneutes Schadensersatzverlangen sehen wollte, so läge auch vorprozessual weder eine Fristsetzung noch eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten vor. In dem Schreiben vom 7. September 2017 (Anlage K 4) weist die Beklagte lediglich auf die aktuellen Planungen zu einer Softwareanpassung hin. Eine endgültige Verweigerung konnte die Beklagte schon nicht vornehmen, da der Hersteller zu diesem Zeitpunkt noch im Austausch mit dem KBA stand. Die Beklagte selbst konnte dem Kläger noch kein konkretes Nacherfüllungsangebot unterbreiten, so dass die vom Kläger im hiesigen Prozess abgelehnte Software-Lösung noch nicht zur Disposition stand. Im Übrigen übersieht der Kläger, dass sich seine Argumentation allein auf Bewertungen eines updates bezogen auf die VW-Motor EA 189 bezieht, der vorliegend nicht verbaut ist. Randnummer 20 Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung lässt sich auch nicht aus einer möglichen arglistigen Täuschung des Klägers herleiten. Die Beklagte als Händlerin der Fahrzeuge hat nach dem Vortrag des Klägers diesen nicht getäuscht. Dazu hätte sie die Umstände um den Einbau der monierten Software kennen müssen. Das Verhalten des Herstellers ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Randnummer 21 2. Der Kläger kann den Kaufpreis auch nicht erfolgreich mindern, §§ 434 Nr. 2, 441 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger die Minderung des Kaufpreises als Gestaltungsrecht ausreichend wirksam erklärt hat. Zum einen hat er mit der Erklärung vom 25. August 2017 sein Wahlrecht in Bezug auf die sekundären Mängelrechte zugunsten des sog. kleinen Schadensersatzanspruchs gemäß § 281 BGB ausgeübt. Zum anderen ist die Erklärung in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. April 2019 uneindeutig, da der Kläger weiterhin Minderung und Schadensersatz geltend macht, was nicht möglich ist. Unterstellt, der Kläger habe hiermit die Minderung bedingungsfrei erklärt und stützt sich für seine Klage hilfsweise auf dieses Gestaltungsrecht, so liegen mangels Nachfristsetzung die Voraussetzungen für einen Anspruch aus der erklärten Minderung nicht vor. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Ziffer 1. Bezug genommen. II. Randnummer 22 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 Satz 2 ZPO.