LG Hamburg 11. Zivilkammer 311 O 86/21 Urteil Schadensersatz eines Fahrzeugkäufers bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung; Darlegungs-

Schadensersatz eines Fahrzeugkäufers bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung; Darlegungs- und Beweislast des Fahrzeugkäufers Orientierungssatz 1. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ist nicht bereits anzunehmen, wenn ein Fahrzeughersteller den Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. (Rn.23) 2. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, in der eine Software zum Einsatz kommt, die bewusst und gewollt zur unmittelbaren arglistigen Täuschung der Typengenehmigungsbehörde so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet und im normalen Fahrbetrieb überschritten werden (Anschluss BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19). (Rn.23) 3. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Fahrzeugkäufer muss konkret vortragen, dass der Hersteller im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hat. Der bloß pauschale Vortrag, der Hersteller habe gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt im Rahmen des EG-Typengenehmigungsverfahrens unrichtige Angaben zum Motor EA 288 gemacht, indem er das „Temperaturfenster“ nicht genau bezeichnet habe, genügt nicht. (Rn.24) 4. Die Tatsache, dass die im realen Fahrbetrieb gemessenen NOx-Werte von den auf dem Prüfstand gemessenen Werten abweichen, stellt kein Indiz für eine Manipulation zur Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes dar, weil es auch ohne entsprechende Manipulation zu abweichenden Messungen unter RDE-Bedingungen kommen kann (Anschluss OLG München, Urteil vom 14. April 2021 - 15 U 3584/20). (Rn.28) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb eines PKW auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung wegen der behaupteten Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch. Randnummer 2 Am 29.12.2015 teilte die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt mit, dass in dem Motorsteuerungsgerät des Typs EA 288 zwar eine Fahrkurve hinterlegt sei, diese aber nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt werde (Anlage B 9). Randnummer 3 Die in H. lebende Klägerin erwarb am 14.08.2020 von einem privaten Verkäufer in Stade einen VW Golf Sportsvan 2.0 BlueMotion Technology (...) als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 129.060 zum Kaufpreis von € 10.600,- (Anlage K 1). Produktionsdatum des Fahrzeugs war der 20.04.2017 (Anlage K 1d). Es handelt sich um ein Diesel-Fahrzeug der Euro-Klasse 6, in dem der von der Beklagten entwickelte und hergestellte Motor EA 288 verbaut ist. Bei dem Motor EA 288 handelt es sich um das Nachfolgemodell des Motors EA 189, in dem eine sog. Umschaltlogik zur Manipulation der Abgaswerte auf dem Prüfstand zum Einsatz kommt. Randnummer 4 In dem streitgegenständlichen Fahrzeug kommt eine temperaturabhängige Abgasrückführung (sog. „Thermofenster“) zum Einsatz. Es ist nicht Gegenstand eines Rückrufs durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Ein Gutachten der Deutschen Umwelthilfe vom 11.04.2018 kommt für den Motor EA 288 zu dem Ergebnis, dass die Abgaswerte im realen Straßenbetrieb erhöht sind (Anlage K 9). Randnummer 5 Eine Untersuchung im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur kam zu dem Ergebnis, dass sich Hinweise, wonach die „aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA288 (Euro 6)“ ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen seien, auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen hätten (Anlage B 1, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, dort S. 12). Randnummer 6 In einer internen „Applikationsanweisung Diesel“ der Beklagten heißt es zu den Motoren EA 288 NSK und EA 288 SCR u.a., dass bei der Freigabe der Software vor dem Produktionsstart eines neuen Modells ab der KW 22/16 die „Fahrkurven aus der Software entfernt“ worden seien. Weiter heißt es wörtlich jeweils: „Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohemissionen erfolgen“. Wegen der Einzelheiten wird verwiesen auf die Anlage B10, bzw. K 25. Randnummer 7 Mit Schreiben vom 07.12.2020 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie von der Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen PKW ausgehe, da die Abgaswerte nicht eingehalten würden und forderte die Beklagte u.a. zur Mangelbeseitigung bis zum 21.12.2020 auf (Anlage K 4). Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.01.2021 ließ die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich nach einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km berechneten Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs auffordern (Anlage K 5). Randnummer 8 Die Klägerin behauptet, der streitgegenständliche PKW sei mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet. So komme eine Fahrkurvenerkennung zum Einsatz, die dazu führe, dass das Durchlaufen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Prüfstand anhand diverser Kriterien - Lenkwinkel, Schaltpunkte des Getriebes, Drehzahl - erkannt und die Abgasreinigung erhöht werde. Auch werde die Autobatterie auf dem Prüfstand, anders als im Normalbetrieb, nicht über die Lichtmaschine nachgeladen, was zu einer Reduktion des Kraftstoffverbrauchs auf dem Prüfstand führe. Zur Verschleierung dieses Vorgehens habe die Beklagte auch das On-Board-Diagnosesystem (OBD) entsprechend manipuliert. Dies ergebe sich aus der eigenen internen Applikationsrichtlinie der Beklagten (Anlage K 25). Sie meint unter Verweis auf mehrere Medienberichte (Anlagen K 1c, K 11, K 12), ihr Vortrag sei hinreichend substantiiert. Randnummer 9 Die Klägerin behauptet zu dem im streitgegenständlichen PKW zum Einsatz kommenden Thermofenster, dass die Abgasreinigung bereits bei Temperaturen unter 15°C (Bl. 6 d.A.), bzw. 7°C (Bl. 11 d.A.) - und damit die meiste Zeit des Jahres - nicht (richtig) funktioniere. Auch habe die Beklagte im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens über die Arbeitsweise des AGR-Systems unzutreffende Angaben gemacht. So sei insbesondere nicht mitgeteilt worden, bei welchen konkreten Temperaturen die Schadstoffemissionen um welchen Anteil reduziert würden. Die Beklagte müsse den entsprechenden Schriftverkehr vorlegen. Randnummer 10 Die Klägerin behauptet, sie würde den streitgegenständlichen PKW in Kenntnis der vorbezeichneten Abschalteinrichtungen nicht erworben haben. Die Beklagte habe die zuständige Aufsichtsbehörde im Rahmen des Zulassungsverfahrens aufgrund einer bewussten strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung und aus bloßem Gewinnstreben systematisch über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht. Die Klägerin meint, hinsichtlich der Zurechnung des Wissens der Repräsentanten der Beklagten obliege der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht hinreichend nachgekommen sei. Randnummer 11 Die Klägerin beantragt, Randnummer 12 1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... an die Klagepartei € 10.600,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich € 189,02 zu zahlen. Randnummer 13 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... in Annahmeverzug befindet. Randnummer 14 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 1.173,82 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte meint, der klägerische Vortrag zum Vorhandensein einer Umschaltlogik stelle eine unbeachtliche pauschale Behauptung ins Blaue hinein dar, da die Klägerin keine hinreichenden Anknüpfungspunkte für ihre Behauptungen vortrage. Insbesondere die als Anlage B 1 vorgelegten Ergebnisse der Untersuchungskommission „Volkswagen“ sprächen gegen die klägerische Behauptung. Randnummer 18 Sie behauptet, das in dem PKW verbaute „Thermofenster“ sei aus Gründen des Motorschutzes notwendig, da es andernfalls bei sehr kalten oder extrem hohen Temperaturen zu Schäden am Abgasrückführungssystem kommen könne. Die Abgasrückführung sei bei einer Außentemperatur zwischen -24 °C und +70°C aktiv. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. I. Randnummer 20 Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu. 1. Randnummer 21 Eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin auf Schadensersatz § 826 BGB ist nicht gegeben.

1. a)Randnummer 22 Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15, juris m.w.N.).
2. b)Randnummer 23 Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im vorgenannten Sinne ist nicht bereits anzunehmen, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation vergleichbar, in der eine Software zum Einsatz kommt, die bewusst und gewollt zur unmittelbaren arglistigen Täuschung der Typengenehmigungsbehörde so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet und im normalen Fahrbetrieb überschritten werden. Denn die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Straßenverkehr befindet (vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Tz. 16-18). Randnummer 24 Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat auch keine weiteren Umstände aufgezeigt, wonach die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nehmen (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 19). Insbesondere hat die Klägerin nicht konkret vorgetragen, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hätte. Der bloß pauschale Vortrag, die Beklagte habe gegenüber dem KBA im Rahmen des EG-Typengenehmigungsverfahrens unrichtige Angaben zum Motor EA 288 gemacht, indem sie das „Temperaturfenster“ nicht genau bezeichnet habe, genügt insoweit ersichtlich nicht. Mangels hinreichend vorgetragener Anhaltspunkte für eine Täuschung gegenüber dem KBA, war der Beklagten auch nicht gem. § 142 ZPO aufzugeben, die Unterlagen über das EG-Typengenehmigungsverfahren zur Akte zu reichen.
3. c)Randnummer 25 Bei dem klägerischen Vortrag zum Vorhandensein einer Software, die - anhand diverser Parameter - erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach dem NEFZ befinde und in diesem Fall die Abgasrückführung zum Bestehen der Euro-Norm (i.S.e. „Umschaltlogik“) erhöhe, handelt es sich um unsubstantiierten Vortrag „ins Blaue hinein“. Der hierfür angebotene Beweis ist nicht zu erheben, weil es sich dabei um eine unzulässige Ausforschung handeln würde.
4. aa)Randnummer 26 Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 7, juris). Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, a.a.O., Rn. 8, juris m.w.N.).
5. bb)Randnummer 27 Diese strengen Voraussetzungen an die Annahme einer unbeachtlichen Behauptung ins Blaue hinein sind hier gegeben, weil die Klägerin - auch auf den Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2021 - keinerlei greifbare Anhaltspunkte für den Einsatz der von ihr behaupteten Manipulationssoftware in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorbringt. Randnummer 28 Die Tatsache, dass die im realen Fahrbetrieb gemessenen NOx-Werte von den auf dem Prüfstand gemessenen Werten abweichen, stellt kein Indiz für eine Manipulation zur Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes dar, weil es auch ohne entsprechende Manipulation zu abweichenden Messungen unter RDE-Bedingungen kommen kann (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 13.08.2020, 9 U 133/19 - bislang unveröffentlicht; OLG München, Urteil vom 14. April 2021 - 15 U 3584/20 -, Rn. 56, juris). Randnummer 29 Gleichfalls kein Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer Umschaltlogik ist die Tatsache, dass es sich bei dem Motor EA 288 um das Nachfolgemodell des EA 189 handelt, der unstreitig mit einer solchen Umschaltlogik ausgestattet war. Denn es kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagte jedes ihrer Modelle mit einer Umschaltlogik ausstattet. Randnummer 30 Zu Unrecht meint die Klägerin, die als Anlage K 25 vorgelegte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ stütze ihren Vortrag. Das Gegenteil ist der Fall. Denn aus diesen internen Unterlagen der Beklagten ergibt sich, dass sowohl bei den neu zugelassenen NSK-als auch bei den SCR-Modellen ab der 22. Kalenderwoche 2016 die Fahrkurven aus der Software entfernt werden. Das hier streitgegenständliche Fahrzeug ist jedoch erst am 20.04.2017 produziert worden. Vor diesem Hintergrund genügt auch der klägerische Verweis auf entsprechende Medienberichterstattung nicht. Denn der Bericht des S. vom 12.09.2019 (Anlage K 11) sowie der darauf aufbauende Beitrag auf t..de vom 04.12.2019 (Anlage K 12) nehmen auf ebenjene interne Dokumentation der Beklagten Bezug, die hier aus den vorstehend genannten Gründen für den streitgegenständlichen PKW den Einsatz einer Zykluserkennung gerade nicht nahelegt. Der Bericht des T. vom 15.03.2019 (Anlage K 1c) beschränkt sich auf die - anwaltlich kommentierte - Darstellung eines Verfahrens vor dem Landgericht Wuppertal, in dem ein Beweisbeschluss mit Blick auf einen mit dem Motor EA 288 ausgestatteten Golf VII ergangen ist. 2. Randnummer 31 Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 831 Abs. 1 BGB, bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV. Nach den vorstehenden Ausführungen (I. 1.) fehlt es bereits an einer Tathandlung, die ein als Verrichtungsgehilfe einzustufender Mitarbeiter der Beklagten begangen haben sollte. 3. Randnummer 32 Entgegen der Anregung der Klägerin kommt eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 AEUV hier nicht in Betracht. Auf die unionsrechtliche Zulässigkeit des im klägerischen Fahrzeug verbauten Thermofensters kommt es - aus den bereits dargelegten Gründen - hier nicht entscheidend an. Der klägerische Vortrag zum Vorhandensein einer „Umschaltlogik“ ist nach den vorstehenden Ausführungen bereits aus prozessualen Gründen unbeachtlich, weshalb sich auch insoweit keine nach Unionsrecht zu beurteilende entscheidungserhebliche Rechtsfrage stellt. II. Randnummer 33 Da die Beklagte der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht haftet, unterliegen auch die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Prozesszinsen, der mit dem Antrag zu 2) verfolgte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie der mit dem Antrag zu 3) verfolgte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen der Klageabweisung. III. Randnummer 34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 u. 2 ZPO.