Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 3. Senat 3 Bs 75/22 Beschluss Begriff des Pestizidrückstandes in EGV 396/2005 Art 3 Abs 2 Buchst c; Verwendung ei

Begriff des Pestizidrückstandes in EGV 396/2005 Art 3 Abs 2 Buchst c; Verwendung eines DDAC-haltigen Biozids zur Desinfektion von Fleischverarbeitungsgerätschaften Leitsatz 1. Der Begriff des Pestizidrückstandes in Art 3 Abs 2 lit

1. c)der Verordnung (EG) Nr 396/2005 (juris: EGV 396/2005) ist insbesondere in Abgrenzung zur Definition der Kontaminante nach Art 1 Abs 1 der Verordnung (EWG) Nr. 315/93 (juris: EWGV 315/93) einschränkend dahingehend zu verstehen, dass ein Pestizidrückstand nur aus der absichtlichen Verwendung eines Pestizids im Hinblick auf das Lebens- oder Futtermittel resultiert. (Rn.21) 2. Die Verwendung eines DDAC-haltigen Biozids zur Desinfektion von Gerätschaften, die später für die Verarbeitung von Fleisch eingesetzt werden, stellt keine absichtliche Verwendung im Sinne eines Pestizidrückstands dar. (Rn.30) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg, 11. Mai 2022, 17 E 1700/22, Beschluss Tenor Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 11. Mai 2022 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegnerin wird im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig untersagt, die sich aus dem Schreiben vom 1. April 2022 ergebenden Informationen auf der Internetplattform www.hamburg.de/lebensmittel/3685168/veroeffentlichungen-kontrollergebnisse zu veröffentlichen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Veröffentlichung des Ergebnisses einer Lebensmittelkontrolle beim Produkt X Hirsch-Edelgulasch“. Randnummer 2 Die Antragstellerin ist eine deutschlandweit tätige Lebensmittelhändlerin, die unter anderem das tiefgefrorene Produkt „ X Hirsch-Edelgulasch“ unter der eigenen Marke vertreibt. Das streitgegenständliche Hirschgulasch bezog die Antragstellerin fertig hergestellt und verpackt von dem Hersteller Importhaus D…….. GmbH. Der Hersteller wiederum bezog das tiefgefrorene Hirschfleisch von Lieferanten, das er in einem eigenen Herstellungsbetrieb Ende Oktober 2021 in Frankreich zu Hirschgulasch verarbeitete. Zu diesem Zweck wurde das Hirschfleisch aufgetaut, zu Gulasch geschnitten und erneut tiefgefroren. In einer am 11. Januar 2022 entnommenen Lebensmittelprobe dieses Produkts mit der Chargennummer 45267 und dem Mindesthaltbarkeitsdatum 21. Oktober 2023 wurde aufgrund von zwei Untersuchungen ein Gehalt von 2,0 mg/kg Didecyldimethylammoniumchlorid (DDAC) in dem Gulasch festgestellt. Laut Gutachten sei nach der vorliegenden Datenlage kein Gesundheitsrisiko zu erwarten. Randnummer 3 Am 21. Februar 2022 übersendete die Antragsgegnerin der Antragstellerin das Gutachten der Lebensmittelprobe und teilte mit, nach Art. 18 Abs. 1 lit.
2. a)in Anhang IIIa der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 sei ein Höchstwert von 0,1 mg/kg für DDAC festgelegt. Randnummer 4 Die Antragstellerin gab am 2. März 2022 an, der Lieferant habe zum Schutz vor Infektionen oder Übertragungen von Coronaviren ein DDAC-haltiges Desinfektionsmittel verstärkt eingesetzt. Mangels ausreichender Nachspülprozesse beim Tumbler sei es zu einem Eintrag in das Lebensmittel gekommen. Bis zur Klärung der Sachlage sei die betroffene Ware aus dem Verkauf genommen. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 18. März 2022 bat die Antragstellerin darum – nach entsprechender Anhörung –, von einer Veröffentlichung abzusehen, da der Rückstand des DDAC nicht durch den Einsatz als Pflanzenschutzmittel, sondern als Reinigungsmittel mit desinfizierender Wirkung für Ausrüstung und Oberflächen aller Art bedingt sei. Randnummer 6 Am 1. April 2022 teilte die Antragsgegnerin mit, die Art und Weise des Eintrages eines Pestizidrückstandes sei nicht relevant. Auch bei Einsatz eines DDAC-haltigen Desinfektionsmittels liege ein Verstoß gegen Art. 18 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 vor. Es bestehe die Möglichkeit, um einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO nachzusuchen. Randnummer 7 Den Antrag der Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die sich aus dem Schreiben vom 1. April 2022 ergebenen Informationen auf der Internetplattform zu veröffentlichen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Mai 2022 abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) seien erfüllt, da in der Lebensmittelprobe der ermittelte Gehalt des Stoffes DDAC von 2,0 mg/kg den Höchstgehalt von 0,1 mg/kg überschritten habe. Der Anwendungsbereich von Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 sei eröffnet. Möglicherweise sei Gegenstand der Verordnung vor allem der Schutz vor einem übermäßigen Eintrag von Pestiziden in Form von Pflanzenschutzmitteln in Lebensmitteln. Aus diesem Umstand lasse sich aber nicht schließen, dass alle weiteren Produktionsvorgänge bis zum Enderzeugnis, bei denen die in der Verordnung angeführten problematischen Stoffe in Lebensmittel gelangen könnten, nicht erfasst werden sollten. Dem stehe der angestrebte Schutz des Menschen bzw. des Verbrauchers vor diesen Stoffen entgegen, der sich im Erwägungsgrund Nr. 2 zeige. Die Verordnung sei nicht auf Rückstände von Pestiziden aus der Urproduktion von pflanzlichen und tierischen Bestandteilen in Lebensmittelerzeugnissen beschränkt, sondern umfasse alle weiteren Verarbeitungsprozesse bis hin zu dem Lebensmittel, das in weiteren Arbeitsschritten erzeugt und dem Verbraucher offeriert werde. Eine Beschränkung der Verordnung auf Pestizidrückstände aus der Verwendung im Pflanzenschutz oder in der Veterinärmedizin lasse sich nicht in Einklang mit der Begriffsdefinition in Art. 3 Abs. 2 lit.
3. c)der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 bringen. In dieser Vorschrift würden neben dem Pflanzenschutz und der Veterinärmedizin ausdrücklich auch Biozidprodukte angeführt, von deren Verwendung die Rückstände herrühren könnten. Biozidprodukte seien solche Mittel, die direkt auf Schadorganismen wirken würden. Hierzu gehörten vor allem auch Desinfektionsmittel in Reinigungsmitteln, wie sie vorliegend verwendet worden seien. Randnummer 8 Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin. II. Randnummer 9 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Randnummer 10 1. Mit ihrer Beschwerdebegründung, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO (zunächst) allein abzustellen ist, hat die Antragstellerin die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung ernsthaft in Zweifel gezogen. Dem Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass der Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 auch eröffnet sei, wenn das DDAC unabsichtlich durch Desinfektionsmittel im Rahmen der allgemeinen Betriebshygiene in das Verarbeitungsprodukt eingetragen werde, ist die Antragstellerin überzeugend entgegengetreten. Sie hat in ihrer Beschwerdebegründung dargelegt, dass der vorliegende Eintrag von DDAC in das Hirschgulasch lebensmittelrechtlich als Kontaminante nach der Verordnung (EWG) Nr. 315/93 und nicht als Pestizidrückstand nach der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 zu behandeln sei. Demnach sei auch der Rückstandshöchstgehalt des Art. 18 Abs. 1 lit.
4. a)Verordnung (EG) Nr. 396/2005 nicht einschlägig, auf den die Antragsgegnerin die Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 LFGB stütze. Randnummer 11 2. Da die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts ernsthaft in Zweifel gezogen worden sind, ist das Beschwerdegericht berechtigt, den gesamten Streitstoff – auch soweit er nicht Gegenstand der Beschwerdebegründung ist – zu würdigen. Diese Würdigung ergibt, dass die Beschwerde der Antragstellerin Erfolg hat und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern ist. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Ergebnisse der Lebensmittelkontrolle auf der Internetplattform zu veröffentlichen. Randnummer 12 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist eine einstweilige Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis – auch schon vor Klageerhebung – zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO sind sowohl der materielle Anspruch, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz begehrt (Anordnungsanspruch), als auch die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen für den Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung sind gegeben. Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund (a)) als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (b)). Randnummer 13
5. a)Die Dringlichkeit der begehrten gerichtlichen Entscheidung folgt aus dem Umstand, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Internetveröffentlichung des nach ihrer Auffassung vorliegenden Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LFGB i.V.m. Art. 18 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 hinsichtlich des Produkts „ X Hirsch-Edelgulasch“ durch Überschreiten des Höchstgehalts von DDAC unter Nennung der Antragstellerin als Herstellerin bzw. Inverkehrbringerin wegen der möglichen Auswirkungen auf das Verbraucherverhalten und des Ansehens der Antragstellerin als Lebensmittelhändlerin, welches in Folge der Veröffentlichung gravierenden Schaden nehmen könnte, einen schwerwiegenden Eingriff in ihr Grundrecht der freien Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG) zur Folge haben könnte. Dieser könnte auch bei einem Obsiegen der Antragstellerin in einem eventuellen Hauptsacheverfahren nicht bzw. nicht vollständig rückgängig gemacht werden. Die Antragsgegnerin plant weiterhin die in Rede stehende Veröffentlichung und hat hiervon keinen Abstand genommen. Randnummer 14
6. b)Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch in Gestalt eines allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs glaubhaft gemacht, der voraussetzt, dass durch die hoheitlich veranlasste Veröffentlichung rechtswidrig in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen oder sonstige subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen und damit ein rechtswidriger Zustand geschaffen würde. Der Betroffene kann daher, wenn ihm eine derartige Rechtsverletzung droht, gestützt auf das jeweilige Grundrecht, Unterlassung verlangen (BVerwG, Urt. v. 20.11.2012, 3 C 27/13, NVwZ-RR 2015, 425, juris Rn. 11; OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.9.2020, 13 ME 377/19, NordÖR 2021, 259 , juris Rn. 19 ). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Veröffentlichung der sich aus dem Schreiben vom 1. April 2022 ergebenden Informationen durch die Antragsgegnerin – würde sie durchgeführt – geschähe ohne Ermächtigungsgrundlage und damit rechtswidrig. Die Antragstellerin wäre dadurch in ihrem Grundrecht der freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1, 19 Abs. 3 GG verletzt. Denn die von der Antragsgegnerin herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 40 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 LFGB trägt die beabsichtigte Veröffentlichung nicht. Randnummer 15 Nach dieser Vorschrift informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen, im Falle von Proben nach § 38 Abs. 2a Satz 2 LFGB auf der Grundlage von mindestens zwei Untersuchungen durch eine Stelle nach Art. 37 Abs. 4 lit.
7. e)der Verordnung (EU) 2017/625 hinreichend begründete Verdacht besteht, dass in Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes festgelegte zulässige Grenzwerte, Höchstgehalte oder Höchstmengen überschritten wurden. Randnummer 16 Diese Voraussetzungen des § 40 Abs. 1a Nr. 1 LFGB liegen nicht vor. Randnummer 17
8. aa)Bei der von der Antragsgegnerin angewendeten Verordnung (EG) Nr. 396/2005 mit dem in Art. 18 Abs. 1 i.V.m. der Verordnung (EU) Nr. 1119/2014 festgelegten Höchstgehalt an Rückständen von DDAC handelt es sich zwar um eine Verordnung im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtergesetzbuches, da hiervon neben dem Lebensmittel- und Futtergesetzbuch selbst auch die darauf gestützten Rechtsverordnungen sowie Rechtsakte der EG und EU, die Sachbereiche des Lebensmittel- und Futtergesetzbuches betreffen, umfasst sind (vgl. Boch, Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, 8. Online-Aufl. 2019, § 40 Rn. 44). Allerdings greift Art. 18 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 nicht ein, weil bereits der Geltungsbereich der Verordnung nicht eröffnet ist. Randnummer 18 Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 gilt diese Verordnung für die von Anhang I abgedeckten Erzeugnisse pflanzlichen und tierischen Ursprungs oder Teile davon, die als frisches, verarbeitetes und/oder zusammengesetztes Lebensmittel oder Futtermittel verwendet werden sollen, in oder auf denen sich Pestizidrückstände befinden können. Randnummer 19 Der in der vorliegenden Lebensmittelprobe nachgewiesene DDAC-Gehalt stellt keinen solchen Pestizidrückstand dar. Randnummer 20 aaa) Nach Art. 3 Abs. 2 lit.
9. c)der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 sind Pestizidrückstände Rückstände, auch von derzeit oder früher in Pflanzenschutzmitteln im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 91/414/EWG verwendeten Wirkstoffen und ihren Stoffwechsel- und/oder Abbau- bzw. Reaktionsprodukten, die in oder auf den unter Anhang I dieser Verordnung fallenden Erzeugnissen vorhanden sind, darunter auch insbesondere die Rückstände, die von der Verwendung im Pflanzenschutz, in der Veterinärmedizin und als Biozidprodukt herrühren können. Randnummer 21 Diese Definition ist, insbesondere vor dem Hintergrund der Verordnung (EWG) Nr. 315/93, die das gemeinschaftliche Verfahren zur Kontrolle von Kontaminanten in Lebensmitteln festlegt, einschränkend dahingehend zu verstehen, dass ein Pestizidrückstand nur aus der absichtlichen Verwendung eines Pestizids im Hinblick auf das Lebens- oder Futtermittel resultiert (Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 182. EL Nov. 2021, LFGB, § 9 Rn. 11, Eggers, ZLR 2009, 549.; Michalski/Herrmann/Solecki, Bundesgesundheitsblatt 2017, 768; in diese Richtung tendierend VGH Mannheim, Urt. v. 2.3.2010, 9 S 171/09, StoffR 2010, 136, juris Rn. 26). Randnummer 22 Während sich der Genese der Definition in Art. 3 Abs. 2 lit.
10. c)der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 eine solche Auslegung nicht eindeutig entnehmen lässt (anders Eggers, ZLR 2009, 549), folgt dies jedenfalls aus der lebensmittelrechtlichen Systematik. Randnummer 23 Im Lebensmittelrecht wird grundsätzlich zwischen den Begriffen des Rückstandes und der Kontaminate differenziert (vgl. Art. 2 lit. h der Verordnung (EG) Nr. 178/2002). Diese Unterscheidung bestimmt auch die Abgrenzung der jeweils einschlägigen Verordnungen. Randnummer 24 In Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 315/93 wird Kontaminante definiert als jeder Stoff, der dem Lebensmittel nicht absichtlich hinzugefügt wird, jedoch als Rückstand der Gewinnung (einschließlich der Behandlungsmethoden in Ackerbau, Viehzucht und Veterinärmedizin), Fertigung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Aufmachung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung des betreffenden Lebensmittels oder infolge einer Verunreinigung durch die Umwelt im Lebensmittel vorhanden ist. Ausgenommen werden Überreste von Insekten, Tierhaare und anderer Fremdbesatz. Demnach unterscheidet die Verordnung zwischen zwei verschiedenen Stoffgruppen. Die erste Stoffgruppe sind Substanzen, die bei der Gewinnung, Fertigung usw. nicht absichtlich hinzugefügt werden; die Verunreinigung beruht also auf der direkten oder indirekten ungewollten Übertragung (sog. Kreuzkontaminanten, vgl. Genth, ZLR 2015, 132). Die zweite Gruppe sind Stoffe, die infolge einer Verunreinigung durch die Umwelt ins Lebensmittel eingetragen werden (sog. Umweltkontaminanten, vgl. Edelhäuser, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 182. EL Nov. 2021, EWG-Kontaminanten-Kontrollverordnung Art. 1 Rn. 12). Die Verwendung des Begriffs „Rückstand“ in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 315/93) ist dabei eine Besonderheit der deutschen Sprachfassung der Verordnung und hat somit keine Relevanz für die Abgrenzung zum europarechtlichen Begriff des „Rückstandes“ (so auch Eggers, ZLR 2009, 549). Dieser Begriff findet sich weder in der englischen („substance“) noch in der französischen („substance“) Sprachfassung. Kontaminanten sind somit unerwünschte Stoffe, die unbeabsichtigt in ein Lebensmittel gelangen, während hingegen Rückstände die Folge einer willentlichen Verwendung sind. Dieses Verständnis wird auch durch den Erwägungsgrund 5 der Verordnung (EG) Nr. 396/2005 bestätigt, der wie folgt lautet: Randnummer 25 „Eine der verbreitetsten Methoden zum Schutz von Pflanzen und pflanzlichen Erzeugnissen vor den Folgen des Schadorganismenbefalls ist die Verwendung gezielt wirkender Stoffe in Pflanzenschutzmitteln. Als mögliche Folge der Verwendung dieser Wirkstoffe können in den behandelten Erzeugnissen, in Tieren, an die diese Erzeugnisse verfüttert werden, und in Honig, der von Bienen erzeugt wird, die diesen Wirkstoffen ausgesetzt sind, Rückstände verbleiben. Da der öffentlichen Gesundheit gemäß der Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln