Wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Internet-Werbung eines Medizinprodukteherstellers für ein Gratis-Testpaket mit Inkontinenzhöschen Leitsatz Aus dem Wortlaut von § 7 Abs 1 S. 1 Ha

lbs. 2 Nr. 2 Buchst. b HWG, ergibt sich, dass die Abgabe nur im Zusammenhang mit einem "Hauptgeschäft", d.h. im Rahmen eines Erwerbsgeschäfts, zulässig ist und dass Hauptware und zusätzlich gewährte Ware identisch sein müssen. Dabei ist für die rechtliche Bewertung maßgeblich auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Erwerbsgeschäfts, nicht jedoch auf potentielle Änderungs-, Kündigungs- oder Widerrufsmöglichkeiten zu einem späteren Zeitpunkt abzustellen. Dies gilt auch dann, wenn es aufgrund der Wahrnehmung dieser Möglichkeiten nicht mehr zu einer kostenträchtigen Durchführung des Hauptgeschäfts kommen muss. (Rn.42) Orientierungssatz Orientierungssatz § 7 Abs. 1 HWG Aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 S.1 Hs. 2 Nr. 2b HWG, wonach eine bestimmte Menge „gleicher Ware“ abgegeben werden darf, ergibt sich, dass die Abgabe nur im Zusammenhang mit einem „Hauptgeschäft“, d.h. im Rahmen eines Erwerbsgeschäfts, zulässig ist und dass Hauptware und zusätzlich gewährte Ware identisch sein müssen. Dabei ist für die rechtliche Bewertung maßgeblich auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Erwerbsgeschäfts, nicht jedoch auf potentielle Änderungs-, Kündigungs- oder Widerrufsmöglichkeiten zu einem späteren Zeitpunkt abzustellen. Dies gilt auch dann, wenn es aufgrund der Wahrnehmung dieser Möglichkeiten nicht mehr zu einer kostenträchtigen Durchführung des Hauptgeschäfts kommen muss. HansOLG Hamburg,

1. Zivilsenat, Urteil vom
2. Dezember 2022, Az. 3 U 9/22 , rechtskräftig Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg,
3. Dezember 2021, 406 HKO 112/21 Tenor I. Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom
4. Dezember 2021, Az. 406 HKO 112/21, wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last. III. Das angefochtene und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gründe A. Randnummer 1 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin wegen eines Verstoßes gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch. Randnummer 2 Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber im Bereich des Vertriebs von Inkontinenzprodukten. Die Antragstellerin vertreibt unter der Bezeichnung „A“ verschiedene Einlagen und Höschen („Pants“) für Frauen mit Blasenschwäche. Diese Produkte werden als Medizinprodukte vertrieben (Anlage AST 1). Die Antragsgegnerin vertreibt Inkontinenzeinlagen und Pants unter der Marke „B“. Dazu gehören die Medizinprodukte „B Pants für Frauen bei Blasenschwäche“ und „B Einlagen für Frauen bei Blasenschwäche“ (Anlage AST 2). Der Verkaufspreis für die kleinste Packung der „B“-Einlagen (10er Packung) beträgt € 5,20, der Verkaufspreis für die kleinste Packung der „B-Pants (10er Packung) beläuft sich auf € 13,20 (Anlagen AST 3 und AST 4). Randnummer 3 Im Sommer 2021 warb die Antragsgegnerin in der aus den Anlagen AST 5 bis AST 7 ersichtlichen Art und Weise für ein Gratis-Testpaket ihrer Produkte, das die Verbraucherinnen im Internet bestellen konnten und für das Versandkosten in Höhe von € 3,90 zu entrichten sowie gleichzeitig ein Abonnement für den kostenpflichtigen Bezug der testweise bezogenen Produkte abzuschließen war. Dieses Abonnement konnte jederzeit, auch vor Beginn der kostenpflichtigen Belieferung, gekündigt werden (Anlage AST 8). Randnummer 4 Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin diesbezüglich mit Schreiben vom
5. September 2021 abmahnen und zur Abgabe einer entsprechenden Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die kostenlose Abgabe eines Gratis-Testpakets gegen das Zuwendungsverbot von § 7 Abs. 1 S. 1 HWG verstoße (Anlage AST 9). Die Antragsgegnerin ließ das Unterlassungsverlangen mit Schreiben vom
6. September 2021 zurückweisen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das beworbene Testpaket schon nicht kostenlos sei. Zudem ergebe sich aus § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 HWG als lex specialis, dass das Zuwendungsverbot des § 7 HWG nicht auf die Abgabe von Medizinprodukte-Mustern an das Laienpublikum anwendbar sei (Anlage AST 10). Randnummer 5 Nachfolgend erwirkte die Antragstellerin die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom
7. September 2021, Aktenzeichen 327 O 247/21, mit welcher der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, Randnummer 6 im Rahmen geschäftlicher Handlungen die kostenfreie Abgabe der Medizinprodukte „B Pants für Frauen bei Blasenschwäche“ und „B Einlagen für Frauen bei Blasenschwäche“ gegenüber Verbraucherinnen im Rahmen eines Gratis-Testpakets anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage AST 5, Anlage AST 6 und Anlage AST 7 geschieht. Randnummer 7 Hiergegen wendete sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch vom
8. Oktober 2021, zu dessen Begründung sie geltend gemacht hat, dass kein Verstoß gegen § 7 HWG vorliege. Die Vorschrift des § 7 HWG sei auf die unentgeltliche Abgabe von Medizinprodukte-Mustern schon nicht anwendbar. Dieser Regelung gehe § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14, S. 2 HWG als lex specialis vor. Danach sei zwar die Abgabe von Arzneimittel-Mustern an das Laienpublikum, nicht aber die Abgabe von Medizinprodukte-Mustern unzulässig. Randnummer 8 Selbst wenn § 7 HWG anwendbar wäre - wie nicht - sei das angebotene Testpaket zulässig. Es lägen sowohl die Voraussetzungen eines zulässigen Barrabatts nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a HWG, als auch die Voraussetzungen eines zulässigen Naturalrabatts gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b HWG vor. Das beworbene Testpaket sei nicht geeignet, den angesprochenen Verkehr unsachlich zu beeinflussen. Das Testpaket der Antragsgegnerin stelle eine im Bereich der Inkontinenzprodukte übliche Werbeform dar. Der angesprochene Verkehr sei an kostenlose Testpakete ebenso gewöhnt wie an Rabattaktionen (Anlagen AG 1 bis AG 7). Es liege auch keine unentgeltliche Zuwendung vor, denn die angesprochenen Verbraucherinnen müssten für den Erhalt des beworbenen Testpakets € 3,90 Versandkosten bezahlen, ein kostenpflichtiges Abonnement abschließen und persönliche Daten zu Werbezwecken zur Verfügung stellen. Randnummer 9 Die Antragsgegnerin hat beantragt, Randnummer 10 unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom
9. September 2021 den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom
10. September 2021 zurückzuweisen. Randnummer 11 Die Antragstellerin hat beantragt, Randnummer 12 die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom
11. September 2021 (Aktenzeichen 327 O 247/21) durch Urteil zu bestätigen. Randnummer 13 Zur Begründung hat die Antragstellerin ausgeführt, dass die streitgegenständliche Werbung einen unlauteren Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG darstelle, der auch geeignet sei, die angesprochenen Verbraucherinnen unsachlich zu beeinflussen. Die Antragsgegnerin werbe gegenüber den Verbraucherinnen mit der unentgeltlichen Abgabe von Medizinprodukten, deren Wert über der zulässigen Grenze liege. Denn weder die Versandkosten, noch die Überlassung persönlicher Daten, noch der Abschluss des ohnehin jederzeit kündbaren Abonnements stellten aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucherinnen eine Gegenleistung für das Testpaket dar. Da kein Geldbetrag zugewendet werde, seien auch die Voraussetzungen eines zulässigen Barrabatts nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2a HWG nicht erfüllt. Auch die Voraussetzungen eines zulässigen Naturalrabatts gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b HWG lägen nicht vor. Es fehle an dem dazu erforderlichen Erwerbsgeschäft, das sich zudem auf dieselbe Ware beziehen müsse. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin werde die Regelung des § 7 HWG nicht von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14, S. 2 HWG verdrängt. Randnummer 14 Der Rechtsstreit wurde mit Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom
12. Oktober 2021 an die Kammer für Handelssachen verwiesen. Nachfolgend hat das Landgericht Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, mit Urteil vom
13. Dezember 2021, Aktenzeichen 406 HKO 112/21, die einstweilige Verfügung vom
14. September 2021 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die streitgegenständliche Werbeaktion nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG verstoße, da die Ausnahmeregelung von § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG eingreife. Hinsichtlich der näheren Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen. Randnummer 15 Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragstellerin mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten Berufung vom
15. Januar 2022, die sie frist- und formgerecht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags begründet hat (Anlagen BK 2 bis BK 16). Randnummer 16 Im Hinblick auf den Ladungshinweis des Senats vom
16. Oktober 2022 führt sie bezüglich des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b HWG ergänzend aus, dass es bei der streitgegenständlichen werblichen Maßnahme auch zu Konstellationen kommen könne, in denen die Verbraucherinnen Testprodukte erhielten, die nicht mit der später im Abonnement bezogenen Ware übereinstimmten. Aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs ergebe sich diese Möglichkeit insbesondere aus der im Rahmen der streitgegenständlichen Werbung erfolgenden Darstellung zum Ablauf von Testbestellung und Abonnement: Randnummer 17 (vgl. Anlagen AST 7 und AST 8 = Anlagen BK 8 und BK 9). Randnummer 18 Es werde daher im Rahmen des Testpakets keine „gleiche Ware“ i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b HWG geliefert. Vielmehr werde eine andere Ware geliefert, denn zwischen Inkontinenz-Einlagen und -Höschen (Pants) bestehe keine Produktidentität (Anlagen BK 17 bis BK 20). Randnummer 19 Bei Erhalt des Testpakets stehe für die Verbraucherinnen noch nicht fest, welches Produkt ihnen später im Abonnement tatsächlich geliefert werde. Vielmehr würden sie zur Bestellung des Testpakets mit dem Versprechen motiviert, dass sie die Produktauswahl für das Abonnement noch im Anschluss an den Test treffen könnten. Randnummer 20 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 21 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom
17. Dezember 2021, 406 HKO 112/21, abzuändern und der Antragsgegnerin zu untersagen Randnummer 22 im Rahmen geschäftlicher Handlungen die kostenfreie Abgabe der Medizinprodukte „B Pants für Frauen bei Blasenschwäche“ und „B Einlagen für Frauen bei Blasenschwäche“ gegenüber Verbraucherinnen im Rahmen eines Gratis-Testpakets anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wie geschehen in Anlage AST 5, Anlage AST 6 und Anlage AST
18. Randnummer 23 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 24 die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen; Randnummer 25 Die Antragsgegnerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Randnummer 26 Sie tritt dem Antragstellervorbringen entgegen, wonach es bei der Gewährung des Testpakets an der für einen Naturalrabatt i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2b HWG erforderlichen Gewährung „gleicher Ware“ fehle. Randnummer 27 Insoweit sei allein auf den Zeitpunkt der Bestellung von Testpaket und Abonnement abzustellen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, d.h. der Bestellung des Testpakets und des Abonnements, liege Produktidentität zwischen Hauptware (Abonnement) und Zuwendung (Testpaket) vor. Zwar treffe es zu, dass das abgeschlossene Abonnement nachfolgend geändert oder sogar gänzlich gekündigt werden könne. Dies sei aber für die rechtliche Bewertung des Naturalrabatts unerheblich. Randnummer 28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom
19. Oktober 2022 Bezug genommen. B. Randnummer 29 Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. I. Randnummer 30 Die mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom
20. Dezember 2021, Aktenzeichen 406 HKO 112/21, erfolgte Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom
21. September 2021, Aktenzeichen 327 O 247/21, ist - im Ergebnis - zu Recht erfolgt. Randnummer 31 Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist - auch bei Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Antragstellerin - nicht gemäß §§ 3a, 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG begründet. Die streitgegenständliche Werbeaktion verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG. Ob die Bezeichnung des beworbenen Testpakets als „gratis“ irreführend ist, ist nicht streitgegenständlich und kann daher offen bleiben.
22. Randnummer 32 Mit dem Unterlassungsantrag soll der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten werden, Randnummer 33 im Rahmen geschäftlicher Handlungen die kostenfreie Abgabe der Medizinprodukte „B Pants für Frauen bei Blasenschwäche“ und „B Einlagen für Frauen bei Blasenschwäche“ gegenüber Verbraucherinnen im Rahmen eines Gratis-Testpakets anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage AST 5, Anlage AST 6 und Anlage AST 7 geschieht. Randnummer 34 Der Antrag ist auf die konkrete Verletzungshandlung, d.h. den Inhalt eines TV-Spots (Anlage AST 5 = Anlage BK 6) sowie den Inhalt des Internetauftritts der Antragsgegnerin, mit welchem der Abruf und die Abwicklung des im TV-Spot beworbenen „gratis Testpaket“ wiedergegeben wird (Anlagen AST 6 und AST 7 = Anlagen BK 7 und BK 8), bezogen.
23. Randnummer 35 Bei dem in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG geregelten grundsätzlichen Verbot des Anbietens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG. Damit soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Verbraucher bei der Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, GRUR 2020, 659 Rn. 13 - Gewinnspielwerbung; BGH, GRUR 2015, 813 Rn. 10 - Fahrdienst zur Augenklinik; BGH, GRUR 2015, 504 Rn. 9 - Kostenlose Zweitbrille). Randnummer 36 Die Regelungen des HWG sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch auf Medizinprodukte, wie die vorliegenden Inkontinenzprodukte, anwendbar.
24. Randnummer 37 Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 HWG liegt nicht vor. a) Randnummer 38 Nach § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren ..., es sei denn, es liegt eine der in § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 HWG gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor. Randnummer 39 Von dem Verbot des § 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben ausgenommen, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag (§ 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Nr. 2a HWG) oder die in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware (§ 7 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 Nr. 2b HWG) gewährt werden. aa) Randnummer 40 Hier liegen jedenfalls die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung von § 7 Abs. 1 S.1 Hs. 2 Nr. 2b HWG vor.