Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 1. Kammer, 6. März 2014, 1 Sa 49/13, Urteil Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. 3. Der

die Beklagte nicht berechtigt sei, derartige Belastungen des Arbeitszeitkontos im Falle entgeltfortzahlungspflichtiger Krankheitstage vorzunehmen. Randnummer 47 Im Falle der Entgeltfortzahlung und des Urlaubsentgeltes lege die Beklagte nicht mehr die Gesamtvergütung in Höhe von 14,39 € pro Stunde, sondern lediglich noch die „Grundvergütung“ in Höhe von derzeit 13,32 € brutto zu Grunde. Dies wirke sich auf die Krankheitstage in der Zeit vom

1. Januar 2013 sowie in der Zeit vom
2. Januar bis
3. Februar 2013 aus. Für diese 24 Arbeitstage habe der Kläger neben der bereits geleisteten Entgeltfortzahlung Anspruch auf die Differenz von insgesamt 205,44 € brutto (= Differenz i.H.v. 1,07 € multipliziert mit 8 Stunden multipliziert 24 Arbeitstagen). Randnummer 48 Es sei nicht erkennbar, warum die Beklagte nur nach langjähriger anders gearteter Praxis nunmehr zu einer solchen Kürzung berechtigt sein solle. Selbst § 8 Nr. 3 MTV sehe eine Kürzung der Entgeltfortzahlung nur hinsichtlich übertariflicher Zulagen, nicht aber der Sondervergütung vor. Vorliegend sei aber auch die übertarifliche Zulage zu zahlen, da die vorangegangene betriebliche Übung über § 4 Abs. 3 TVG zwischen den Parteien wirksam bleibe. Gleiches gelte hinsichtlich der von der Beklagten u.a. auch gegenüber dem Kläger angekündigten Kürzung des Urlaubsentgeltes. Randnummer 49 Der Kläger beantragt zuletzt : Randnummer 50
4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 48 Stunden gutzuschreiben. Randnummer 51
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 205,44 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2013 zu zahlen. Randnummer 52
6. Es wird festgestellt,

die Beklagte bei Zusammentreffen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und witterungsbedingt fehlender Einsetzbarkeit des Klägers in den grundsätzlich entgeltfortzahlungspflichtigen Zeiträumen des § 3 Abs. 1 EFZG nicht berechtigt ist, die ausgefallene Arbeitszeit dem Arbeitszeitkonto des Klägers zu belasten. Randnummer 53 4. Es wird festgestellt,

die Beklagte verpflichtet ist, der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wie auch des Urlaubsentgeltes neben dem Stundenlohn für Facharbeiter nach Lohngruppe 1 des Lohntarifvertrages für die Sand-, Kies-, Mörtel- und Transportbetonbetriebe für die Freie und Hansestadt Hamburg vom 18.09.12 in Höhe von derzeit € 13,32 brutto auch die Sondervergütung für Betonpumpenmaschinisten gemäß Sonderlohngruppe 6 des genannten Tarifvertrages in Höhe von derzeit € 1,07 brutto zugrunde zu legen. Randnummer 54 Die Beklagte beantragt , Randnummer 55 die Klage abzuweisen. Randnummer 56 Die Beklagte trägt vor: Randnummer 57 Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Entgegen der Ansicht des Klägers seien die Fälle der Urlaubsentgeltszahlung und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht – auch nicht im Rahmen der Arbeitszeitkontenregelung – mit einem Betrag in Höhe von 14,39 € in Ansatz zu bringen. Randnummer 58 Dem Rechtscharakter nach handele es sich bei der Sonderlohngruppe 6 des LTV nicht um eine „echte“ Lohngruppe, sondern in der Differenz in Höhe von 1,07 € um eine Zulagenregelung. Dies sei dergestalt gegeben,

– soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür vorlägen – eine Zulage in Höhe von 1,07 € einschlägig wäre. Dieser Betrag entspräche der Differenz zwischen der Sonderlohngruppe 6 und der Lohngruppe 1. Randnummer 59 Dies ergebe sich insbesondere daraus,

nicht lediglich an allgemeine Merkmale – wie bei den Lohngruppen 1 bis 3 sowie den Sonderlohngruppen 4 und 5 – angeknüpft worden sei. Vielmehr sei es so,

der entsprechende Betrag in Höhe von 14,39 € nur maßgeblich sei am Tag des Pumpeneinsatzes. Aus der klaren Formulierung „... für den Tag des Pumpeneinsatzes“ ergebe sich deutlich,

die Regelung tatbestandlich anknüpfe an eine tatsächliche Tätigkeit und ein Betrag von 14,39 € demnach grundsätzlich nur dann maßgeblich sei, wenn am betroffenen Tag auch tatsächlich ein Pumpeneinsatz erfolge. In Fällen von Urlaub und (entgeltfortzahlungspflichtiger) Arbeitsunfähigkeit erfolge naturgemäß kein solcher tatsächlicher Pumpeneinsatz. Randnummer 60 Der Zulagencharakter der Sonderlohngruppe 6 ergebe sich auch aus dem Vergleich zu den Regelungen zu § 6 III. MTV. In dieser Vorschrift sei eine Zulagenregelung enthalten. Diese Zulagen seien ausweislich der Überschrift nur in Transportbetonwerken zu erbringen. Die Beklagte sei kein Transportbetonwerk, sondern ein reines Dienstleistungsunternehmen. Randnummer 61 Die Regelung der Sonderlohngruppe 6 des LTV stelle gegenüber § 6 III. MTV eine Modifikation und damit speziellere Vorschrift dar. Die Tarifvertragsparteien hätten nach näherer Maßgabe der Sonderlohngruppe 6 des LTV zwar nicht mehr an die Transportbetonwerkseigenschaft angeknüpft. Allerdings sei insoweit geregelt worden,

nur am Tage des Pumpeneinsatzes der Betrag in Höhe von 14,39 € einschlägig sei. Randnummer 62 Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Zulagenregelung der Sonderlohngruppe 6 lägen jedoch hier nicht vor, so

für die Fälle der Urlaubsentgeltszahlung und der Entgeltfortzahlung in Krankheitsfalle gerade nicht der Gesamtbetrag in Höhe von 14,39 € maßgeblich sei. Randnummer 63 Die vom Kläger benannte Regelung des § 6 III. MTV finde auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Anwendung, da es sich bei der Beklagten, was aber Tatbestandsvoraussetzung wäre, um kein Transportbetonwerk handele. Die Beklagte erbringe lediglich die Dienstleistung des Transportbetonpumpens. Randnummer 64 Ein entsprechender Anspruch auf eine tarifliche Vergütung in Höhe von 14,39 € für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle ergebe sich auch nicht aus § 8 Nr. 3 „Nord“ MTV. Randnummer 65 Unabhängig davon,

§ 3II.

2 MTV im Falle einer Arbeitszeitkontenregelung die speziellere Regelung darstelle, ergäbe sich auch nach § 8 Nr. 3 „Nord“ MTV nichts anderes. Dort sei geregelt,

im Rahmen der Entgeltfortzahlung lediglich der vereinbarte Stundenlohn mit Ausnahme freiwilliger betrieblicher Zulagen in Ansatz zu bringen wäre. Der vereinbarte Stundenlohn im Sinne dieser Norm sei jedoch hier lediglich in Höhe der Lohngruppe 1 (13,32 €) gegeben. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zulagenregelung in Höhe von 1,07 € nicht vorlägen, sei dieser Betrag auch nicht dem vereinbarten Stundenlohn zuzuordnen. Randnummer 66 Weder für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle noch für das Urlaubsentgelt könne der Kläger eine tarifliche Vergütung verlangen, die über einen Betrag von 13,32 € brutto pro Stunde hinausgehe. Randnummer 67 Soweit sich der Kläger auf die Grundsätze einer betrieblichen Übung berufe, so sei sein Vortrag bislang unsubstantiiert. Randnummer 68 Die Beklagte schulde dem Kläger auch keine Gutschrift von 48 Arbeitszeitkontenstunden. Erforderlich wäre insoweit gewesen,

die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für die Arbeitsverhinderung gewesen sei. Dieses sei im Zeitraum vom

1. bis
2. Januar 2013 nicht der Fall gewesen. Wäre der Kläger nicht arbeitsunfähig gewesen, hätte der Kläger ohnehin in diesen Zeitraum nicht gearbeitet. Aus diesem Grund sei der Arbeitsausfall nicht kausal auf die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zurückzuführen. Randnummer 69 Die Beklagte berufe sich zudem auf die Ausschlussfristen des § 25 MTV. Randnummer 70 In Bezug auf die Feststellungsanträge sei ein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar. Randnummer 71 Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Kammer Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 ZPO). Entscheidungsgründe Randnummer 72 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 73 Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt kurz zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO): I. Randnummer 74 Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Stundengutschrift noch auf Zahlung von 205,44 € brutto. Die Feststellungsanträge sind ebenfalls unbegründet. Randnummer 75
3. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Gutschrift von 48 Arbeitsstunden nicht auf §§ 3, 4 EFZG i.V.m. Ziffer 4.2 der Betriebsvereinbarung stützen. Randnummer 76 Gemäß § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für den in§ 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird. Gegenstand eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung kann auch ein Anspruch auf Zeitgutschrift sein [ BAG, Urteil vom 28.01.2004 – 5 AZR 58/03 – , zit. nach Juris ]. Denn ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und drückt damit nur in anderer Form seinen Vergütungsanspruch aus [ BAG, Urteil vom 28.07.2010 - 5 AZR 521/09 –, zit. nach Juris ]. Randnummer 77 Der Arbeitsausfall muss dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts alleinige Ursache für den Entgeltausfall sein [ Grundsatz der Monokausalität, vgl. BAG, Urteil vom 28.01.2004, a.a.O. ]. Hierbei ist ein hypothetischer Kausalverlauf zugrunde zu legen. Das bedeutet aber nicht,

jegliche hypothetischen Geschehensabläufe bei der Beurteilung mit einfließen. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind [ BAG, Urteil vom 24.03.2004 – 5 AZR 355/03 –, zit. nach Juris ]. Angesichts dieses Kausalitätserfordernisses besteht grundsätzlich kein Entgeltfortzahlungsanspruch (und somit auch kein Anspruch auf Stundengutschrift), wenn der Arbeitnehmer im Falle der Nichterkrankung aus anderen Gründen nicht gearbeitet und kein Entgelt erhalten hätte. Dadurch werden arbeitsfähige und arbeitsunfähige Arbeitnehmer gleichgestellt. Randnummer 78 Für den Arbeitsausfall vom

1. bis
2. Januar 2013 war die Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht die alleinige Ursache. In dieser Zeit war der Kläger von der Beklagten wegen der Witterungsverhältnisse nicht in den Dienstplan eingetragen worden und wurde zum Zwecke des Abbaus von Arbeitszeitkontoguthaben freigestellt worden bzw. wäre der Kläger nicht arbeitsunfähig erkrankt, so hätte ihn die Disposition mit „dienstfrei“ in den Dienstplan eingetragen. Der Kläger hat in dieser Zeit das verstetigte Arbeitsentgelt erhalten. Könnte der Kläger zusätzlich verlangen,

ihm die vom

1. bis
2. Januar 2013 ausgefallene Arbeitszeit nicht im Arbeitszeitkonto ins Soll gestellt wird, stünde er in dieser Zeit besser als ein arbeitsfähiger Arbeitnehmer. Das ist mit §§ 3,4 EFZG nicht vereinbar. Randnummer 79 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziffer 4.2 der Betriebsvereinbarung. Dort heißt es: Randnummer 80 Ein Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto darf nur für die in der Präambel genannten Zwecke in der Zeit vom
3. November bis zum
4. März des Folgejahres genutzt werden, es sei denn, der AN beantragt schriftlich die Entnahme von Stunden des Stundenkontos (siehe Pkt. 2.2). Werden die monatlichen Sollstunden im vorgenannten Zeitraum durch den Arbeitnehmer nicht erreicht, wird die Differenz der monatlichen Sollstunden zu den monatlichen Ist-Stunden aus dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers entnommen. Dies gilt gemäß § 3 Abs. III. 1 des MTV vom
5. Juni 2005 nicht für entgeltfortzahlungspflichtige Krankheitstage. Randnummer 81 Ziffer 4.2 der Betriebsvereinbarung regelt,

bei Nichterreichen der Sollzeit durch den Arbeitnehmer eine Entnahme aus dem Arbeitszeitkonto stattzufinden hat, da das Entgelt auf der Basis der Sollstunden verstetigt wird. Satz 3 im ersten Absatz dieser Ziffer stellt rein deklaratorisch klar,

eine solche Entnahme nicht erfolgen darf, wenn es sich um entgeltfortzahlungspflichtige Stunden handelt und verweist dabei auf § 3 III. Ziffer 1 MTV, wonach genommene Urlaubstage, entgeltfortzahlungspflichtige Krankheitstage, Feiertage (...) dem Arbeitszeitkonto (...) gutzuschreiben sind. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung der Beklagten an, wonach für den Fall,

es sich bei Ziffer 4.2 Abs. 1 Satz 3 der Betriebsvereinbarung um eine eigenständige Regelung handeln würde, dies nach Auffassung des Klägers bedeuten müsste,

eine Entnahme von Stunden bei Urlaub, Feiertagen sowie in den weiteren in § 3 III. Ziffer 1 MTV geregelten Fällen erfolgen würde, was aber nach § 3 III. Ziffer 1 MTV gerade nicht zulässig ist. Randnummer 82 Voraussetzung für eine Nichtentnahme von Stunden aus dem Arbeitszeitkonto ist insoweit,

es sich um entgeltfortzahlungspflichtige Krankheitstage handelt. Diese Voraussetzung liegt aber hier schon nicht für den Zeitraum vom 21. bis zum 28. Januar 2013 vor, da die Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall war. Randnummer 83 2. Der Kläger kann von der Beklagten keine Zahlung in Höhe von 205,44 € brutto verlangen. Randnummer 84

1. a)Für die vier Tage im Januar 2013 (7., 29.-31.) ist der Anspruch in Höhe von 34,24 € brutto bereits gemäß § 25 Ziffer 1 MTV verfallen. Der Anspruch war fällig zum 15. Februar 2013. Der Kläger hat die erste Stufe der Ausschlussfrist nicht eingehalten, denn er hat den Anspruch nicht bis zum 15. April 2013 gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht. Auch die Klageeinreichung wahrte die erste Stufe nicht. Die Klage ist der Beklagten erst am 19. April 2013 zugestellt worden. § 167 ZPO findet in diesem Fall keine Anwendung. Randnummer 85
2. b)Aber auch für die 20 Tage im Februar steht dem Kläger nicht der begehrte Anspruch in Höhe von 171,20 € zu. Randnummer 86 Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung nicht die Vergütung gemäß der Sonderlohngruppe 6 des LTV in Höhe von 14,39 € brutto zugrunde zu legen. Randnummer 87 Bei dieser Vorschrift handelt es sich nicht um eine eigenständige Lohngruppe, sondern um eine Zulagenregelung. Randnummer 88 Aber selbst wenn es sich um eine eigenständige Lohngruppe handeln würde, dann hätte der Kläger im Falle seiner Arbeitsunfähigkeit schon nicht die Tatbestandsvoraussetzungen dieser „Lohngruppe“ erfüllt, nämlich die tages- bzw. einsatzbezogenen Merkmale. Voraussetzung für diesen Anspruch ist ein tatsächlicher Pumpeneinsatz. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach Pumpenmaschinisten für den Tag des Pumpeneinsatzes einen Stundelohn in Höhe von 14,39 € brutto erhalten. In dem streitgegenständlichen Zeitraum war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Ein Pumpeneinsatz erfolgte nicht. Randnummer 89 Gegen die Auffassung des Klägers,

es sich bei der Sonderlohngruppe 6 um eine eigenständige Lohngruppe handelt, spricht zudem auch folgende Überlegung. Wären die Lohngruppen 1 und 6 eigenständige Eingruppierungen müsste die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat jedes Mal beteiligen, wenn ein Arbeitnehmer im Wechsel als Facharbeiter der Lohngruppe 1 und als Pumpenmaschinist für den Tag des Pumpeneinsatzes eingesetzt werden würde. Ggf. hätte man für eine täglich wechselnde Eingruppierung den Betriebsrat zu beteiligen. Eine „springende“ Eingruppierung erscheint kaum praktikabel. Randnummer 90 Ein entsprechender Anspruch auf eine tarifliche Vergütung in Höhe von 14,39 € für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle ergibt sich auch nicht aus § 8 Nr. 3 „Nord“ MTV. Randnummer 91 Unabhängig davon,

§ 3II.

2 MTV im Falle einer Arbeitszeitkontenregelung die speziellere Regelung darstellt, ergibt sich auch nach § 8 Nr. 3 „Nord“ MTV nichts anderes. Dort ist geregelt,

im Rahmen der Entgeltfortzahlung lediglich der vereinbarte Stundenlohn mit Ausnahme freiwilliger betrieblicher Zulagen in Ansatz zu bringen wäre. Der vereinbarte Stundenlohn im Sinne dieser Norm ist vorliegend lediglich in Höhe der Lohngruppe 1 (13,32 €) gegeben. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zulagenregelung in Höhe von 1,07 € nicht vorliegen, ist dieser Betrag auch nicht dem vereinbarten Stundenlohn zuzuordnen. Randnummer 92 Soweit sich der Kläger auf die Grundsätze einer betrieblichen Übung beruft, so unterlässt es der Kläger, die Voraussetzungen für die Annahme einer betrieblichen Übung darzulegen. Randnummer 93 3. Die beiden Feststellungsanträge sind unbegründet. Randnummer 94 Da die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und des Urlaubsentgelts gemäß der Lohngruppe I des LTV erfolgt, kann der Kläger nicht die Feststellungen verlangen,

bei Zusammentreffen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und witterungsbedingt fehlender Einsetzbarkeit des Klägers in den grundsätzlich entgeltfortzahlungspflichtigen Zeiträumen des § 3 Abs. 1 EFZG die Beklagte nicht berechtigt sei, die ausgefallene Arbeitszeit dem Arbeitszeitkonto des Klägers zu belasten, und

die Beklagte verpflichtet sei, der Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wie auch des Urlaubsentgeltes neben dem Stundenlohn für Facharbeiter nach Lohngruppe 1 des Lohntarifvertrages für die Sand-, Kies-, Mörtel- und Transportbetonbetriebe für die Freie und Hansestadt Hamburg vom 18.09.12 in Höhe von derzeit € 13,32 brutto auch die Sondervergütung für Betonpumpenmaschinisten gemäß Sonderlohngruppe 6 des genannten Tarifvertrages in Höhe von derzeit € 1,07 brutto zugrunde zu legen. Randnummer 95 Es wird zur weiteren Begründung auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Randnummer 96 Ergänzend ist auszuführen,

§ 6III.

1. c)MTV nicht auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist, da es sich bei der Beklagten unstreitig nicht um ein Transportbetonwerk handelt. II. Randnummer 97 Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Dem Kläger als unterliegende Partei waren die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Randnummer 98 Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes beträgt nach dem im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung [ Germelmann (u.a.) , ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rdnr. 18 ] gestellten Anträgen 6.626,22 EUR. Der Antrag zu Ziffer 1 wurde mit 690,72 € (= 48 Stunden multipliziert mit 14,39 €), der Antrag zu Ziffer 2 in der zuletzt geltend gemachten Höhe von 205,44 € und die beiden Feststellungsanträge zu den Ziffern 3 und 4 jeweils mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 2.865,03 €. Randnummer 99 Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ergibt sich aus § 64 Abs. 3a ArbGG. Ein Grund für die gesonderte Zulassung der Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG war nicht gegeben. Die Statthaftigkeit der Berufung im Fall des § 64 Abs. 2 Buchstabe
2. b)bleibt hiervon unberührt.