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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat 5 U 77/21 Urteil Urheberrechtsverletzung in Bezug auf einen Heizstrahler - Heizstrahler § 16 Urh

Urheberrechtsverletzung in Bezug auf einen Heizstrahler - Heizstrahler Orientierungssatz 1. Wenn das in der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot aus sich heraus ohne Anlagen verständlich ist,

unterbrochene Verfahren ist von der Antragstellerin wirksam wieder aufgenommen worden (dazu nachfolgend unter 1.). Die einstweilige Verfügung ist wirksam vollzogen (dazu nachfolgend unter 2.). Auch die Reichweite des Verbots unterliegt keinen Zweifel (dazu nachfolgend unter 3.). In der Sache hat das Landgericht der Antragstellerin die auf Urheberrecht gestützten Ansprüche zu Recht und mit zutreffender Begründung zugesprochen (dazu nachfolgend unter 4.). 1. Randnummer 53 Über das Vermögen der Antragstellerin ist im Laufe des Berufungsverfahrens mit Beschluss des Amtsgerichts Hof vom 30.12.2022 – Az. IN 262/22 – das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet worden. Im Fall der mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Anordnung der Eigenverwaltung besteht ebenso wie in der Normalinsolvenz ein Bedürfnis für eine Phase des rechtlichen Prozessstillstands, damit der Schuldner sich über Sinn und Aussichten der weiteren Prozessführung unter den veränderten Prämissen schlüssig werden kann; es ist deshalb anerkannt, dass in diesem Fall eine Unterbrechung gemäß § 270 Abs. 1 S. 2 InsO iVm § 240

stattfindet, die durch Aufnahme seitens des nunmehr eigenverwaltenden Schuldners gemäß §§ 270 Abs. 1 S. 2, §§ 85, 180 Abs. 2 InsO iVm § 250

ihr Ende findet (Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch,

  1. Aufl., § 32 Prozessführung im Insolvenzverfahren Rn. 8). Diese Voraussetzungen hat die Antragstellerinvertreterin durch Vorlage des Insolvenzbeschlusses und die Vollmacht des eigenverwaltenden Geschäftsführers der Antragstellerin glaubhaft gemacht.
  2. Randnummer 54 Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin einen Vollziehungsmangel nach § 929

, weil die Antragsschrift nebst Anlagen nicht mit zugestellt worden war. Ist das mit der Verfügung ausgesprochene Verbot aus sich heraus auch ohne Anlagen verständlich, ist grundsätzlich keine Beifügung der Antragsschrift notwendig, es sei denn, das Landgericht hat in der Verfügung auf den Antrag Bezug genommen und ihn ausdrücklich zum Bestandteil seines Beschlusses gemacht; dann ist eine Zustellung ohne diesen Bestandteil nicht wirksam (vgl. OLG München, Beschluss vom 02.09.2003 – 29 W 2010/03, BeckRS 2003, 7904; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2010 – I-15 U 276/09, BeckRS 2010, 4605). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die einstweilige Verfügung ist ausführlich begründet und macht keinerlei Bezugnahme auf die Antragsschrift für die Erfassung ihres Inhalts vonnöten. 3. Randnummer 55 Zweifel an der Reichweite des Verbots bestehen entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ebenfalls nicht. Zum einen erstreckt sich der Ausspruch eines inländischen Gerichts über eine inländische Beklagte/Antragsgegnerin in Ermangelung anderer Angaben bereits grundsätzlich nur auf das Hoheitsgebiet, über das ein inländische Gericht Rechtsprechungsmacht ausübt, nämlich das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Zudem hatte die Kammer in der Begründung der Beschlussverfügung bereits ausgeführt: Randnummer 56 Die Beurteilung des Falles unterliegt dem deutschen Recht. Nach Art. 8 Abs. 1 Rom II-VO ist das Urheberrecht an das Recht des Schutzlandes anzuknüpfen, also an das Recht desjenigen Landes, für das Schutz beansprucht wird (Dreier/Schulze, UrhG-Kommentar, 6. Aufl., vor § 120 UrhG Rn. 28). Dies gilt unter anderem für Fragen der Entstehung des Urheberrechts, der ersten Inhaberschaft, der Übertragbarkeit und des Inhalts und Umfangs des Schutzes (Dreier/Schulze, a.a.O., Rn. 30). Randnummer 57 Damit bestanden auch für die Antragsgegnerin keine Zweifel, dass die Schutzbeanspruchung sich hier - allein - auf Deutschland bezog. Es trifft daher nicht zu, dass sich für die Antragsgegnerin erst aus Seite 3 des Lizenzvertrages überhaupt die räumliche Beschränkung (Ziffer III Abs. 6 des Lizenzvertrages) ergeben habe, die die Antragstellerin mit der Antragsschrift nicht eingereicht habe. Ergänzend ist in der Begründung der Beschlussverfügung ausgeführt, dass die Antragstellerin unter Vorlage des Lizenzvertrages in Anlage K 1 glaubhaft gemacht hat, dass ihr die ausschließlichen Nutzungsrechte zur Verbreitung i.S.v. § 17 UrhG am Verfügungsmuster und an unfreien Bearbeitungen des Verfügungsmusters i.S.v. § 23 UrhG „für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingeräumt seien“. 4. Randnummer 58 Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass ein Anspruch auf Unterlassung wegen des Angebots und der Verbreitung der streitgegenständlichen Heizstrahler aus §§ 16, 17 iVm § 97 Abs. 1 UrhG besteht. Dies umfasst auch das Verbot des Besitzes zu diesen Zwecken (vgl. § 98 Abs. 1 S. 1 UrhG). Die Würdigung des Landgerichts, dass die Antragstellerin ihre Stellung als ausschließliche Nutzungsberechtigte glaubhaft gemacht hat, ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat dem Verfügungsmuster zu Recht urheberrechtlichen Schutz zugebilligt.

  1. a)Randnummer 59 Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter und in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl nach dem zur Zeit der jeweils beanstandeten Handlung geltenden Recht rechtsverletzend war als auch nach dem im Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden Recht rechtsverletzend ist (stRspr; vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 12 - SAM). Nach dem Zeitpunkt der von der Antragstellerin beanstandeten Verbreitungshandlung im Jahre 2020 ist das im Streitfall maßgebliche Recht - das Urheberrecht - Änderungen unterworfen worden, so dass zwischen der Rechtslage vor und nach dem Inkrafttreten der Schrankenregelung des § 23 Abs. 1 UrhG n.F. am 07.06.2021 zu unterscheiden ist (dazu nachfolgend unter 4. e); vgl. auch Senat, Urteil vom 28.04.2022 – 5 U 48/05 , GRUR-RS 2022, 9866 Rn. 48 - Metall auf Metall III).
  2. b)Randnummer 60 Die Antragstellerin ist legitimiert, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Sie ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte.
  3. aa)Randnummer 61 Das Landgericht hat angenommen, die Antragstellerin habe durch Vorlage des als Anlagen K 1 und K 24 überreichten Lizenzvertrags vom 05.02./11.4.2013 nachgewiesen, Inhaberin des ausschließlichen Rechts zur Herstellung und Verbreitung von Heizstrahlern in der Gestaltung des am 31.7.2007 eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000760095-001 zu sein. Es hat angenommen, es bestehe kein vernünftiger Zweifel daran, dass die I. S.r.l. und die Antragstellerin den als Anlage K 24 vorgelegten Lizenzvertrag wirksam abgeschlossen hätten. Die hier streitgegenständliche Gestaltung eines Heizgeräts mit dreieckiger Grundform sei Gegenstand des Vertrages. Gemäß Ziff. III. Abs. 1 und 2 habe die I. S.r.l. der Antragstellerin ein ausschließliches Nutzungsrecht an dem Design eingeräumt, das insbesondere das Anbieten und Herstellen entsprechender Produkte umfasse. Gemäß Abs. 6 umfasse die Lizenz das gesamte Gebiet der EU mit Ausnahme von Italien. Gemäß Ziff. VII. Abs. 2 habe die Antragstellerin als Lizenznehmerin das Recht, im eigenen Namen gegen Rechtsverletzungen vorzugehen. Die Berufung gibt für den Senat keinen Anlass die Feststellungen des Landgerichts in Frage zu stellen.
  4. bb)Randnummer 62 Der Senat ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1

grundsätzlich an die Beweisergebnisse des Landgerichts gebunden. Die Bindungswirkung entfällt, wenn das Beweisergebnis rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist und die Entscheidung auf diesem Fehler beruht (§§ 513 Abs. 1, 546

). Dies setzt konkrete Anhaltspunkte voraus, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen (Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar, 3. Aufl.,

§ 529Rn.

7). Dagegen reicht die Darstellung der bloßen Möglichkeit einer anderen Würdigung der Beweisergebnisse nach § 529

nicht aus, um die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Es genügt auch nicht, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlichen zu setzen (Senat, Urteil vom 05.10.2016 - 5 U 53/15, BeckRS 2016, 130034 Rn. 33). cc) Randnummer 63 Daran gemessen hat die Antragsgegnerin mit der Berufung keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung zu wecken vermocht. Randnummer 64

(1)Soweit sich die Antragsgegnerin dagegen wendet, dass das als Anlage K 1 vorgelegte Schriftstück unvollständig und teilweise geschwärzt sei, ebenso wie die später vorgelegte [den gesamten Vertrag enthaltende] Kopie in Anlage K 24, vermag sie damit die erfolgreiche Glaubhaftmachung nicht in Zweifel zu ziehen. Denn die Vertragskopie in Anlage K 24 ist vollständig, wenn auch teilweise geschwärzt. Dies schränkt den Beweiswert für die hier in Rede stehenden Fragen der Rechteeinräumung nicht ein, sondern ist vielmehr ein gutes Recht der Antragstellerin. Randnummer 65
(2)Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es bestünden Zweifel, ob die Unterschriften auf der Seite 11 sich überhaupt auf den Lizenzvertrag bezögen, steht dies ebenfalls der Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht im Wege. Zwar datieren die Unterschriften in der Tat auf Februar 2013, während die Rechteeinräumung mit Wirkung zum 10.06.2011 gelten solle. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin besteht darin jedoch kein Widerspruch, da nicht nur eine rückwirkende Rechteeinräumung ohne Weiteres möglich ist, sondern sich aus Ziffer III.
  1. eine Bezugnahme auf einen - offenbar früheren - Lizenzvertrag vom
  2. Juni 2011 ergibt, dessen Rechte fortgelten sollten. Zudem ergibt sich aus der von der Antragstellerin vorgelegten Entscheidung im Löschungsverfahren (Anlage K 26) zum Design nach Anlage AG 1, dass die Antragstellerin selbst den Löschungsantrag gestellt hatte, was ein weiteres Indiz für eine Nutzungsberechtigung darstellt. Randnummer 66 Auch die Auslegung des Umfangs der Rechteeinräumung - nur Design oder auch Urheberrecht - ergibt mit Blick auf Ziffer II. „Vertragsgegenstand“ keine Zweifel. Denn dort ist im Vertrag (Anlage K 24) zunächst das Urheberrecht genannt, nämlich „die Urheberrechte an dem Design, wie es die Lizenzgeberin im Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000760095-001 beim Harmonisierungsamt angemeldet hat“. Im nächsten Absatz wird dann explizit die Rechteeinräumung für das Gemeinschaftsgeschmacksmuster genannt. Man hatte also beide Rechte gesehen und übertragen wollen. Die Antragstellerin ist auch ausschließliche Lizenznehmerin, vgl. Ziffer VII. des Vertrages (dazu sogleich). Randnummer 67
(3)Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin folgt aus dem Vertrag sehr wohl die Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts an dem Design. So ist es ausdrücklich unter Ziffer III. des Vertrages formuliert. Dass sich die Lizenzgeberin eine eigene „unbeschränkte weltweite Nutzung des Designs“ vorbehält, mag zwar in der Tat zunächst widersprüchlich erscheinen. Denn der ausschließlich Nutzungsberechtigte kann ggf. auch gegen den Urheber (Schutzrechtsinhaber) vorgehen, wenn dieser nach Rechtsübertragung gleichwohl weiter nutzt, § 31 Abs. 3 UrhG (Wandtke/Bullinger/v. Wolff/Bullinger, 6. Aufl., UrhG § 97 Rn. 9). Allerdings ist nach dem Kontext des Lizenzvertrages gleichwohl mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts auszugehen. Denn die Lizenz ist der Antragstellerin nicht weltweit erteilt worden, sondern nur für die EU mit Ausnahme Italiens. Insoweit blieben noch ausreichend Territorien für berechtigte Nutzungen der Lizenzgeberin. Randnummer 68
(4)Schließlich bringt die Antragsgegnerin erstmals mit der Berufung vor, es sei nicht hinreichend dargelegt, dass Herr R. G. überhaupt Urheber der streitgegenständlichen Gestaltung sei und umfassend Rechte der Lizenzgeberin eingeräumt habe. Die Antragstellerin berufe sich hierzu auf Unterlagen teils in italienischer (Anlage K 5) und englischer Sprache (Anlage K 6) ohne Vorlage einer Übersetzung ins Deutsche, was unzulässig sei. Randnummer 69 Ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin mit Blick darauf, dass Herr G. im Gemeinschaftsgeschmacksmuster ausdrücklich als Gestalter vermerkt ist (Anlage K 2), mit diesem Vortrag überhaupt die überwiegende Wahrscheinlichkeit der abgeleiteten Rechtsstellung der Antragstellerin zu erschüttern vermag, ist der erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einwand der fehlenden Übersetzung bereits unzulässig. Zwar ist § 296

in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach wohl hM nicht anwendbar. Ob das für die Parallelvorschrift des § 531 Abs. 2

ebenso gilt, ist streitig (vgl. hierzu Cepl/Voß/Schilling, Prozesskommentar, 3. Aufl.,

§ 296Rn. 14, mw

N). Nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts würde es jedenfalls im Urheberrecht, wo bei Rechteketten mit internationaler Verflechtung ein lückenloser Nachweis sehr schwierig sein und langwierige Rückfragen und Recherchen erforderlich machen kann, zu unangemessenen Ergebnissen führen, wenn man § 531 Abs. 2

nicht zur Anwendung kommen ließe. Denn das hieße die Anforderungen zu überspannen und einen schnellen und wirksamen Rechtsschutz dadurch unmöglich zu machen, indem man dem Rechteinhaber den Verzicht zumutete, mit einigermaßen plausiblen Glaubhaftmachungsmitteln einen einstweiligen Titel zu erwirken, weil sich später herausstellen kann, dass sich etwaige Lücken in der Rechtekette nur durch in zweiter Instanz vorgelegtes Material schließen lassen. Das gilt vor allem deshalb, weil sich die Anforderungen an ein Parteivorbringen auch danach richten, wie sich der Gegner einlässt. Zudem läuft der Anspruchsteller bei längerer Recherche Gefahr, dass die Eilbedürftigkeit seines Antrags in Zweifel gezogen wird (Hans. OLG, Urteil vom 28. 11. 2002 - 3 U 77/02, GRUR-RR 2003, 135, 136 - Bryan Adams; ebenso Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap 55 Rn. 36a; aA OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 22. 3. 2005 - 11 U 64/04, GRUR-RR 2005, 299, 301 - Online-Stellenmarkt; Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar, 3. Aufl.,

§ 530Rn. 18, mw

N). Randnummer 70 Auch der erkennende Senat hält § 531

für anwendbar. Denn vorliegend fällt ins Gewicht, dass die Kammer in der Begründung der Beschlussverfügung hierzu Ausführungen gemacht hatte, die die Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren nicht beanstandet hat, nämlich: Randnummer 71 Sie hat weiter glaubhaft gemacht, dass R. G. Urheber des Verfügungsmusters sei, da dieser in der als Anlage K 2 vorgelegten Gemeinschaftsgeschmacksmustereintragung als Entwerfer genannt ist. Das vorliegende Verfügungsmuster ist mit dem (zwischenzeitlich gelöschten) Gemeinschaftsgeschmackmuster identisch. Der R. G. ist als auch Urheber des Werks „Falo“ in der als Anlage K 5 vorgelegten italienischen Urkunde vom 13.10.2008 angegeben. In der als Anlage K6 vorgelegten Bestätigungsurkunde (zwischen R. G. und der I. S.r.l.) wird ausgeführt, dass R. G. seit 28.4.2006 „Chairman“ der I. S.r.l. gewesen sei und dass er den „Patio heater“ mit der Bezeichnung „Falo“ geschaffen habe. Weiter wird bestätigt, dass das „Falo model“ am 18.7.2007 als Gemeinschaftsgeschmacksmuster eingetragen worden sei. Der Urheber des Verfügungsmusters, R. G., hat die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Werk „Falo“ der I. S.r.l. eingeräumt. Das ist glaubhaft gemacht durch Vorlage einer Kopie des entsprechenden Bestätigungs-Vertrages („Confirmatory Deed“) vom 26.05.2008 (Anlage K6). Randnummer 72 Vor diesem Hintergrund ist die erst im Berufungsrechtszug erhobene Rüge zur Rechtekette in nachlässiger Weise verspätet. Da das Landgericht diese Dokumente bereits im Beschlussverfahren herangezogen hatte, beruht die Erhebung einer Rüge erst im Berufungsverfahren auf einer Nachlässigkeit der Antragsgegnerin iSv § 531 Abs. 2 Nr. 3

. Randnummer 73 Zudem nimmt auch die Ansicht, die sich gegen eine Anwendung des § 531 Abs. 2

im Eilverfahren stellt, eine Begrenzung neuen Vortrags durch das Missbrauchsverbot vor. Denn das für jede Rechtsausübung – auch diejenige von prozessualen Rechten – geltende Missbrauchsverbot erfasst auch die Befugnis, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Sachvortrag und Glaubhaftmachungsmittel, die unschwer bereits vorher in das Verfahren einzubringen gewesen wären und nur zurückgehalten werden, um den Gegner durch Überrumpelung die Erwiderungsmöglichkeit zu nehmen, haben danach unberücksichtigt zu bleiben (Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar, 3. Aufl.,

§ 530Rn. 19, mw

N). Auch insoweit wäre das neue Vorbringen missbräuchlich, weil die Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren nicht beanstandet hat, dass die Kammer in der Begründung der Beschlussverfügung sich auf diese fremdsprachigen Unterlagen bezogen hatte.

  1. c)Randnummer 74 Das Landgericht hat dem Verfügungsmuster zutreffend urheberrechtlichen Schutz zugebilligt.
  2. aa)Randnummer 75 Im Ausgangspunkt sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, an den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens (BGH, Urteil vom 13. 11. 2013 - I ZR 143/12, GRUR 2014, 175 Rn. 26 - Geburtstagszug; Senat, Beschluss vom 14.10.2021 - 5 W 40/21, GRUR 2022, 565 Rn. 17 ff. - Grand Step Shoes; Senat, Urteil vom 25.11.2021 - 5 U 12/20 , GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 50 ff. - Leuchte Doo). Eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen“ Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 15 - Geburtstagszug). Auch wenn bei Werken der angewandten Kunst keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werkes zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst, ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (vgl. BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 - Geburtstagszug). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, der sich aus dem Zusammenwirken aller wesentlichen Eigenschaften ergibt. Randnummer 76 Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen (vgl. EuGH, Urteil vom 04.10.2011 - C-403, 429/08, GRUR 2012, 156 Rn. 98 – Football Association Premier League und Murphy; EuGH, Urteil vom 02.05.2012 - C-406/10, GRUR 2012, 814 Rn. 67 – SAS Institute). Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rn. 25 - Seilzirkus, mwN; BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 - Geburtstagszug). Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt (vgl. BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 - Geburtstagszug).
  3. bb)Randnummer 77 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH hat der Begriff „Werk“ zwei Bestandteile. Zum einen muss es sich um ein Original handeln, das eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers ist, und zum anderen muss eine solche Schöpfung zum Ausdruck gebracht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 12.09.2019 - C-683/17, GRUR 2019, 1185 Rn. 29 - Cofemel/G-Star; EuGH, Urteil vom 11.06.2020 - C-833/18, GRUR 2020, 736 Rn. 22 - Brompton/Get2Get). Randnummer 78 Was den ersten Bestandteil angeht, kann nach der Rechtsprechung des EuGH ein Gegenstand erst bzw. bereits dann als Original angesehen werden, wenn er die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem er dessen freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringt (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 30 - Cofemel/G-Star; EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 23 - Brompton/Get2Get). Wenn die Schaffung eines Gegenstands durch technische Erwägungen, durch Regeln oder durch andere Zwänge bestimmt wurde, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Gegenstand die für die Einstufung als Werk erforderliche Originalität aufweist und folglich urheberrechtlich geschützt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 31 - Cofemel/G-Star; EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 24 - Brompton/Get2Get). Hinsichtlich des zweiten Bestandteils hat der EuGH klargestellt, dass der Begriff „Werk“ im Sinne der Richtlinie 2001/29/EG zwangsläufig einen mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbaren Gegenstand voraussetzt (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 32 - Cofemel/G-Star; EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 25 - Brompton/Get2Get). Daraus ergibt sich, dass ein Gegenstand, der der Voraussetzung der Originalität genügt, auch dann urheberrechtlich geschützt sein kann, wenn seine Schaffung durch technische Erwägungen bestimmt wurde, sofern dies seinen Urheber nicht daran hindert, seine Persönlichkeit in diesem Gegenstand widerzuspiegeln, indem er freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringt (EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 26 - Brompton/Get2Get).
  4. cc)Randnummer 79 Um festzustellen, ob das betroffene Erzeugnis nach dem Urheberrecht schutzfähig ist, ist zu bestimmen, ob der Urheber des Erzeugnisses mit der Wahl von dessen Form seine schöpferische Fähigkeit in eigenständiger Weise zum Ausdruck gebracht hat, indem er freie und kreative Entscheidungen getroffen und das Erzeugnis dahin gehend gestaltet hat, dass es seine Persönlichkeit widerspiegelt (EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 34 - Brompton/Get2Get). Die Prüfung ist unter Berücksichtigung aller einschlägigen Aspekte des Ausgangsrechtsstreits durchzuführen (vgl. EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 38 - Brompton/Get2Get). Es ist die Frage zu beurteilen, von welchen Faktoren sich der Schöpfer in seiner Wahl leiten lassen hat (EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 35 - Brompton/Get2Get). Weiter ist eine differenzierte merkmalsbezogene Analyse vorzunehmen und unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zu prüfen, welche formprägenden Merkmale technisch bedingt und welche frei wählbar sind (Senat, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 55 - Leuchte Doo).
  5. dd)Randnummer 80 Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze sind hier die Voraussetzungen urheberrechtlichen Schutzes - auch bei der für Gebrauchskunst gebotenen Zurückhaltung – aus Sicht des erkennenden Senats zu bejahen. Entscheidend ist, dass trotz des zweifelsfreien Gebrauchszwecks des Heizstrahlers für den Entwerfer nicht nur hinreichende Spielräume für freie, kreative Entscheidungen bestanden, in denen sich die Persönlichkeit des Schöpfers widerspiegelt, und von diesem in individueller Weise ausgefüllt wurden, sondern auch ein erheblicher Abstand vom vorbekannten Formenschatz realisiert worden ist. Im vorliegenden Fall wird dabei eine Gestaltungshöhe erreicht, die die Gewährung von Urheberrechtsschutz rechtfertigt. Randnummer 81

(1)Das Verfügungsmuster weist eine dreieckige - möglicherweise auch dreibeinige - Grundform auf, die pyramidenhaft nach oben hin schmaler wird und einen fließenden Übergang vom Unterteil - zur Aufnahme der nicht sichtbaren Gasflasche - ohne ein Mittelstück in die Brennkammer als Oberteil aufweist. Dabei ist das etwa ein Drittel ausmachende Unterteil geschlossen und das etwa zwei Drittel ausmachende Oberteil durch eine offene Gitterstruktur mit quer verlaufenden Gitterstäben gestaltet. Hinter dem Gitter findet sich ein senkrechtes Glasrohr, durch welches die Heizflamme geleitet wird. Oberhalb des Oberteils wird das Verfügungsmuster abgeschlossen durch einen die Grundform widerspiegelnden dreieckigen Deckel. Der Gesamteindruck des Verfügungsmusters wird durch die klare geometrische Form einer Pyramide - oder eines dreikantigen Kegels - geprägt, die einen fließenden Übergang vom Unterteil mit der Gasflasche ohne ein Mittelstück unmittelbar in die Brenneinheit aufweist und in der die Funktion der Brenneinheit mittels eines Glaskolbens für den Betrachter durch die Gitterstruktur hindurch sichtbar gemacht wird. Es wird ein Gesamteindruck einer klaren geometrischen Form aus einem Guss kreiert mit einer unterbrechungsfreien Linienführung zwischen dem Unterteil - zur Aufnahme der nicht sichtbaren Gasflasche - und der vertikal angeordneten, transparenten Brennkammer, die durchaus als minimalistisch zu bezeichnen ist und auch im ausgeschalteten Zustand eine künstlerisch ansprechende Gestaltung aufweist. Diese Gestaltung ist nicht dem Gebrauchszweck geschuldet, sondern beruht auf einer künstlerischen Idee des Schöpfers. Der Schöpfer des Verfügungsmusters hat im Rahmen des bestehenden weiten Gestaltungsspielraums seine originelle Idee zur Gestaltung eines Gas-Heizstrahlers umgesetzt. Randnummer 82
(2)Zwar dienen wesentliche Teile der Gestaltung, insbesondere die Trennung in ein Unterteil - zur Aufnahme der Gasflasche - und in ein Oberteil - mit einer Brenneinheit - dem Gebrauchszweck eines Heizstrahlers. Daraus folgt aber nicht, dass eine persönliche geistige Schöpfung ausgeschlossen ist. Gebrauchsform und künstlerische Lösung können in einer Form verschmelzen (Senat, GRUR 2022, 565 Rn. 24 - Grand Step Shoes). Auch nach der Auffassung des EUIPO (vgl. Anlage K 26, S. 4) bestanden trotz des Gebrauchszwecks weite Auswahlmöglichkeiten an Formen, Materialien oder Verzierungen. Vorliegend hat der Schöpfer einen über die durch die Funktion vorgegebene Form hinaus bestehenden Gestaltungsspielraum individuell in origineller Weise genutzt. Denn entscheidende Merkmale des Heizstrahlers sind gerade nicht durch den Gebrauchszweck bestimmt. Vielmehr sticht die dreieckige Grundform, die pyramidenhaft ohne Unterbrechung nach oben hin schmaler wird, und der Wechsel aus geschlossenem Unterteil und vergittertem Oberteil mit dem senkrechten Glasrohr, das die Arbeit der Flammen erkennbar macht, unverwechselbar hervor. Dadurch werden Aufbau, Konstruktion und auch die Funktion des Heizstrahlers für jeden Betrachter offengelegt. Der Schöpfer hat insoweit einen Heizstrahler geschaffen, der die Brennkammer als ästhetisch ansprechendes Gestaltungselement verwendet, die dem Betrachter - anders als bei dem geschlossenen Heizpilz - das Flammenspiel zugänglich macht und dies über einen Großteil des Musters hinweg. Hierfür bestand vom Gesamteindruck her zum Zeitpunkt der Schöpfung im Jahre 2006 kein Vorbild. Gegenteiliges, nämlich dass eine Gestaltung eines Heizstrahlers mit den Formmerkmalen des Verfügungsmusters im vorbekannten Formenschatz enthalten wäre, macht auch die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg geltend. Die von ihr angeführten aktuellen Produkte lassen keinen Rückschluss auf deren Vorhandensein im Jahre 2006 zu. Dasselbe gilt für das - für nichtig erklärte - Muster gemäß Anlage AG 1 aus dem Jahr 2007. Das Verfügungsmuster mit der dreieckigen Grundform, die pyramidenhaft nach oben hin schmaler wird, und dem Wechsel aus geschlossenem Unterteil und vergittertem Oberteil mit senkrechtem Glasrohr weicht ganz erheblich von der Gestaltung gewöhnlicher „Heizpilze“ - zur Zeit der Schöpfung des Verfügungsmusters im Jahr 2006 - ab. „Heizpilze“ sind gekennzeichnet durch einen zylinderförmigen breiten Fuß, in dem sich meist die Gasflasche befindet. Darauf steht ein Rohr, an dessen oberem Ende sich der Brennkopf befindet, auf dem ein Schirm angebracht ist. Diese an die Form eines Pilzes erinnernde Gestaltung unterscheidet sich deutlich von dem hier streitgegenständlichen Heizstrahler. Randnummer 83
(3)Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind als technisch notwendig zur Herstellung eines gasbetriebenen Heizstrahlers tatsächlich lediglich eine Gasflasche und eine damit (z.B. durch einen Schlauch) verbundene Verbrennungseinheit zur Abstrahlung der Verbrennungswärme einzustufen. Wie diese im Einzelnen angeordnet und gestaltet werden, blieb dem Schöpfer des Heizstrahlers überlassen, so dass ein weiter Gestaltungsspielraum bestand. Dass es verschiedene Möglichkeiten zur Gestaltung eines Heizstrahlers gibt, hat das Landgericht zutreffend auch durch das als Anlage K 25 vorgelegte Rechercheergebnis einer Google Bildersuche zu dem Begriff „Heizstrahler“ als belegt angesehen. Der Einwand der Antragsgegnerin, die vom Schöpfer gewählte Grundform sei die sicherheitstechnisch überlegene und rein technisch bedingt, verfängt schon mit Blick auf die Anlage K 25 nicht. Auch diese Übersicht enthält zweifelsohne Modelle, die Sicherheitsbedingungen in puncto Standsicherheit gerecht zu werden vermögen. Dass ein Gerät oben schmaler werden müsse, um die Stabilität und Sicherheit zu gewährleisten, wird hierdurch im Zweifel widerlegt. Diese Übersicht zeigt vielmehr, dass es durchaus auch zahlreiche quaderförmige Heizstrahler gibt und somit die Form der Pyramide nicht als technische Notwendigkeit im Bereich von Heizstrahlern zu werten ist. Weder die eckige Grundform noch der pyramidenhaft nach oben hin schmaler werdende Korpus mit dem senkrechten Glasrohr hinter den querverlaufenden Gitterstäben noch der eckige Schirm am oberen Ende der Pyramide sind erkennbar technisch bedingt. Dass der Brenner eine Durchbrochenheit wegen der Luftdurchlässigkeit benötige, um die Flamme aufrechtzuerhalten, sagt noch nichts über deren Ausgestaltung. Zwar mag eine Turmstruktur bei einem Heizstrahler für den technischen Effekt der sicheren Nutzung der Heizung und der Strahlungswärmeausbreitung sinnvoll sein; zwingend ist die konkrete Ausgestaltung aber keineswegs. Auch der Umstand, dass der Sockel konstruktionsbedingt Platz für eine Gasflasche bieten müsse, sagt noch nichts über das Verhältnis von Sockel zum Rest des Musters und den Linienverlauf aus. Randnummer 84
(4)Zwar lässt sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Abstand zum Formenschatz allein noch nicht schließen, dass der Urheber bei der Erstellung „frei kreative Entscheidungen“ treffen konnte, die eine Originalität des Werkes vermitteln und die Persönlichkeit des Urhebers widerspiegeln (vgl. Senat, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 64 - Leuchte Doo). Insoweit wären etwaige Vorgaben, Aufträge oder Aufgabenstellungen berücksichtigungsfähig, die den Gestaltungsspielraum für kreative Entscheidungen betreffend die Formgestaltung einschränken können. Dasselbe gilt, wenn es ein etwaiges Vorgängermodell gibt, um dessen Fortentwicklung es bei der Kreation lediglich ging. Denn u.a. einer objektiv vorbekannten Gestaltung kann keine schöpferische Eigentümlichkeit zuerkannt werden (vgl. Senat, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 66 f. - Leuchte Doo). Vorliegend sind jedoch keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die für eine solche Einengung des Gestaltungsspielraums des Schöpfers sprächen.
  1. d)Randnummer 85 Die Antragsgegnerin hat das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht der Antragstellerin gemäß §§ 16, 17 Abs. 1 UrhG verletzt. Der angegriffene Heizstrahler übernimmt die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Verfügungsmusters.
  2. aa)Randnummer 86 Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Mustern in der Grundform besteht. Denn während das Verfügungsmuster eine dreieckige Grundform hat, hat das Verletzungsmuster eine quadratische Grundform. Dies betrifft dann auch den Deckel oberhalb des Oberteils. Außerdem weist das Verletzungsmuster einen ringförmigen Wärmeabzug unter dem Dach auf, welcher bei dem Verfügungsmuster nicht vorhanden ist, und die Füße sind stärker sichtbar. Weitere Abweichungen gibt es nicht. Beide Muster haben mit Ausnahme des Grundrisses dieselben Proportionen und eine metallische Farbe des Korpus.
  3. bb)Randnummer 87 Auch unter Berücksichtigung dieser - geringen - Abweichungen liegt eine Verletzung ohne Weiteres vor. Denn auch das Verletzungsmuster wird geprägt durch die geometrische Form einer Pyramide, die zwar in der Grundfläche über mehr Ecken als das Verfügungsmuster verfügt, nämlich vier, aber in der eben auch ohne ein Mittelteil ein Übergang vom Unterteil verjüngend in die Brennkammer des Oberteils erfolgt und in der die Funktion der Brennkammer und das Flammenspiel durch einen vertikalen Glaskolben durch das Gitter hindurch sichtbar gemacht werden. Demgegenüber treten die metallischen, besser sichtbaren Füße in den Hintergrund. Ebenfalls kein besonderes Gewicht misst der für Kunst empfängliche Betrachter dem ringförmigen Wärmeabzug unter dem Dach bei. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Verfügungsmuster eben einen erheblichen Abstand zur vorbekannten Formgestaltung von Heizstrahlern aufweist und daher keinen ganz geringen Schutzumfang beanspruchen kann. Zwar besteht ein Unterschied in der Anzahl an Ecken, nämlich vier statt drei. Bei diesem Merkmal handelt es sich indes nicht um einen Umstand, der einen anderen Gesamteindruck zu bewirken vermag. Vielmehr erzeugt auch das Verletzungsmuster den gleichen Gesamteindruck, weil der Charakter der Erscheinung hierdurch nicht verändert wird. Insoweit kommt auch der keineswegs nur unterdurchschnittliche Schutzbereich des Verfügungsmusters zum Tragen, mit der Folge, dass lediglich das Hinzufügen einer vierten Ecke bei im Übrigen gleichbleibender Gestaltung nicht aus der Verletzung herausführt (vgl. auch die designrechtliche Entscheidung des EUIPO in Anlage K 26, S. 4). Denn beide Muster teilen sich die nach oben verjüngende, metallene Gestaltung mit einem offenen Gitter, horizontalen Lamellen und einem sichtbaren Gaskolben aus Glas.
  4. e)Randnummer 88 Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Schrankenbestimmung der freien Benutzung berufen. Weder sind die Voraussetzungen der bis zum 07.06.2021 geltenden Regelung des § 24 Abs. 1 UrhG a.F. im Streitfall erfüllt, noch die des § 23 Abs. 1 S. 1 und 2 UrhG in der seit dem 07.06.2021 geltenden Fassung (n.F.).
  5. aa)Randnummer 89 Das Recht, das Werk zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder öffentlich zugänglich zu machen, erstreckt sich nicht nur auf das Original des Werkes, sondern auch auf Vervielfältigungsstücke des Werkes iSv § 16 UrhG sowie Bearbeitungen und Umgestaltungen des Werkes iSv § 23 UrhG. Dabei handelt es sich bei der Bearbeitung und Umgestaltung um besondere Fälle der Vervielfältigung des Werkes (BGH, Urteil vom 16.05.2013 - I ZR 28/12, GRUR 2014, 65 Rn. 36 - Beuys-Aktion, mwN). Das Recht, das Werk zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder öffentlich zugänglich zu machen, sperrt dagegen nicht freie Benutzungen des Werkes iSv § 24 Abs. 1 UrhG a.F. (BGH, GRUR 2014, 65 Rn. 37 – Beuys-Aktion, mwN). Die in freier Benutzung eines geschützten Werkes geschaffene Gestaltung ist nach § 24 Abs. 1 UrhG a.F. selbstständig, also unabhängig vom benutzten Werk. Ihre Verwertung kann nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG untersagt werden (Senat, Urteil vom 10.6.2021 – 5 U 80/20 , GRUR-RR 2022, 116 Rn. 46 - Ottifanten in the city).
  6. bb)Randnummer 90 Für die Frage, ob die Übernahme gestalterischer Elemente eine Vervielfältigung (§ 16 UrhG), eine (unfreie) Bearbeitung (§ 23 UrhG) oder eine freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) darstellt, kommt es entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Die für eine freie Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG a.F. erforderliche Selbständigkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk setzt voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen (Senat, GRUR-RS 2022, 9866 Rn. 53 - Metall auf Metall III; Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 47 - Ottifanten in the city). Diese Beurteilung ist von einer Feststellung der objektiven Merkmale, die die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen, abhängig. Sodann ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind (Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 49 - Ottifanten in the city). Für die Rechtslage nach dem 07.06.2021 gilt in der Sache nichts anderes. Nach § 23 Abs. 1 S. 1 und 2 UrhG n.F. dürfen Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des Satzes 1 vor. Für die Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale kann auf die zum bisherigen Recht ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden.
  7. cc)Randnummer 91 Im Streitfall rechtfertigen die Abweichungen der Gestaltung des Verletzungsmusters von derjenigen des Verfügungsmusters und die dadurch begründeten nur geringfügigen Unterschiede des Gesamteindrucks nicht die Annahme, die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes seien angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblasst. 5. Randnummer 92 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1

. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst.

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