LG Hamburg 35. Zivilkammer 335 O 109/20 Urteil Kündigung eines Werkvertrags nach Nachfristsetzung § 8 Abs 3 Nr 1 S 1 VOB B

Kündigung eines Werkvertrags nach Nachfristsetzung Orientierungssatz Die Kündigung eines Werkvertrags ist wirksam, wenn der Werkunternehmer eine vom Besteller gesetzte Nachfrist nicht einhält. Die Setzung einer Nachfrist ist zumindest ausreichend, wenn der Werkunternehmer ankündigte, früher mit den Arbeiten zu beginnen – was jedoch nicht geschah. (Rn.31) Verfahrensgang nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg

1. Zivilsenat,
2. Februar 2023, 4 U 54/22, Urteil Tenor
3. Die Klage wird abgewiesen.
4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 59.220,00 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung von Werklohn aus einem Bauvertrag. Randnummer 2 Im Zuge des Bauvorhabens "P., Baufeld..., H." beauftragte die Beklagte die Klägerin gemäß Auftrag vom
6. Januar 2020 (Anlage K 1) mit der Ausführung von Fliesenarbeiten. Vereinbart war eine Auftragssumme von € 175.000,
7. Randnummer 3 Die Beklagte leistete eine Vorauszahlung in Höhe von € 60.000,
8. Zu deren Sicherung stellte die Klägerin der Beklagten eine Vorauszahlungsbürgschaft. Randnummer 4 Gemäß Verhandlungsprotokoll zum Bauvertrag vom
9. Januar 2020 (Anlage B 1) sollte Ausführungsbeginn voraussichtlich am
10. April 2020 sein. Randnummer 5 Mit E-Mail vom
11. Januar 2020 (Anlage B 2) übersandte die Beklagte an die Klägerin ein Bemusterungsprotokoll mit der Bitte um Eintragungen sowie mit der Bitte, Handmuster bis zum
12. Januar 2020 zu übersenden. Mit E-Mail vom
13. April 2020 (Anlage B 3) wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass weiterhin Musterfliesen fehlen und forderte um Übergabe bis zum
14. April 2020 auf. Die Beklagte wies zudem darauf hin, dass der Start der Fliesenarbeiten für die Kalenderwoche 17 vorgesehen ist. Randnummer 6 Mit Schreiben vom
15. April 2020 (Anlage B 4) übersandte die Beklagte der Klägerin einen Bauablaufplan mit den Ausführungsfristen der Klägerin. Beginn sollte danach am
16. April 2020 sein. Randnummer 7 Mit E-Mail vom
17. April 202 (Anlage K 5) wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass ein Arbeitsbeginn (Abdichtung) nicht möglich sei, da noch keine Dusch- und Badewannen aufgestellt seien. Randnummer 8 Mit Schreiben vom
18. April 2020 (Anlage B 5) wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Arbeiten am
19. April 2020 nicht begonnen wurden und forderte die Klägerin auf, Abhilfe zu schaffen und die Leistung für das
20. OG Bauteil A unverzüglich, jedoch spätestens bis zum
21. April 2020 zu erledigen. Randnummer 9 Mit E-Mail vom
22. April 2020 (Anlage K 7) wies die Klägerin darauf hin, dass die Abdichtung unter Dusch- und Badewannen nicht zum Leistungsumfang der Klägerin gehöre und übersandte ein Nachtragsangebot, an dessen Beauftragung sie mit E-Mail vom
23. April 2020 erinnerte. Randnummer 10 Mit Schreiben vom
24. April 2020 (Anlage B 6) wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Fristsetzung zum
25. April 2020 fruchtlos verstrichen sei, forderte erneut zur Abhilfe auf und setzte eine Nachfrist zum
26. April
27. Randnummer 11 Mit Schreiben vom
28. Mai 2020 (Anlage B 7) wies die Beklagte auf die verschiedenen gesetzten und fruchtlos abgelaufenen Firsten hin. Sie wies darauf hin, dass entgegen telefonischer Absprache die Klägerin auch nicht am
29. Mai 2020 mit den Leistungen begonnen habe. Sie forderte die Klägerin auf, die Leistungen nunmehr bis zum
30. Mai 2020 Abhilfe zu schaffen und kündigte an, bei fruchtlosem Fristablauf den Vertrag zu kündigen. Randnummer 12 Am
31. Mai 2020 erschien im Auftrag der Klägerin ein Nachunternehmer auf der Baustelle. Der Nachunternehmereinsatz war mit der Beklagten nicht abgestimmt und dieser nicht angekündigt. Der Nachunternehmer wurde von der Beklagten zurückgewiesen, da er ohne Sicherheitsschuhe und Helm erschienen sei, lediglich um sich einen Überblick zu verschaffen. Randnummer 13 Mit Schreiben vom
32. Mai 2020 (Anlage K 2) kündigte die Beklagte den Werkvertrag. Die Klägerin widersprach der Kündigung mit Schreiben vom
33. Mai 2020 (Anlage K 3). Randnummer 14 Mit Schlussrechnung vom
34. Mai 2020 (Anlage K 4) stellte die Klägerin der Beklagten € 60.000,00 in Rechnung. Nach Abzug der geleisteten Vorauszahlung blieb ein weiterer Zahlbetrag nicht übrig. Randnummer 15 Die Beklagte forderte die Klägerin erfolglos zur Rückzahlung der Anzahlung auf. Sie nahm sodann die Bürgin der Vorauszahlungsbürgschaft in Anspruch. Zahlung seitens der Bürgin oder der Klägerin erfolgten nicht. Randnummer 16 Die Klägerin meint, die Kündigung sei nicht berechtigt gewesen. Sie behauptet, der von ihr beauftragte Nachunternehmer sei am
35. Mai 2020 zur Aufnahme der Arbeiten auf der Baustelle erschienen. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der Nachunternehmer ohne Arbeitsgerät und Schutzausrüstung erschienen sei. Randnummer 17 Sie meint zudem, es habe zuvor am
36. April 2020 kein Verzug vorgelegen. Sie behauptet insoweit, sie habe wegen fehlender Badewannen am
37. April 2020 nicht mit den Arbeiten beginnen können. Sie meint zudem, die Abdichtung unter den Dusch- und Badewannen habe nicht zu ihrem Leistungsumfang gehört. Sie behauptet weiter, sie habe zunächst unzutreffende Pläne gehabt. Sie habe sich mit der Beklagten darüber verständigt, dass die Abdichtung zusätzlich zu beauftragen sei. Vor dem
38. April 2020 sei ihr die Aufnahme ihrer Leistungen gar nicht möglich gewesen. Randnummer 18 Die Klägerin beantragt, Randnummer 19 festzustellen, dass der Beklagten kein Zahlungsanspruch in Höhe von € 59.220,00 gegenüber der Klägerin zusteht. Randnummer 20 Die Beklagte beantragt, Randnummer 21 die Klage abzuweisen. Randnummer 22 Die Beklagte meint, die Klägerin habe sich bereits am
39. April 2020 in Verzug befunden. Die Arbeiten hätten begonnen werden können. Die fehlenden Badewannen hätten nicht entgegen gestanden, da zuerst die Abdichtung seitens der Klägerin vorzunehmen gewesen sei und sodann erst die Badewannen durch ein Drittunternehmen eingebracht werden sollten. Randnummer 23 Die Beklagte behauptet weiter, der Nachunternehmer der Klägerin, der am
40. Mai 2020 auf der Baustelle erschienen war, sei ohne persönliche Schutzausrüstung und ohne Kenntnis der auszuführenden Arbeiten sowie ohne jede Arbeitsmittel erschienen. Er habe auf Nachfrage eingeräumt, dass er von der Klägerin nicht beauftragt gewesen sei, an diesem Tag mit der Arbeitsaufnahme zu beginnen, sondern sich lediglich zur Baustelle zu begeben und sich diese vor Ort anzuschauen. Randnummer 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Randnummer 25 In der mündlichen Verhandlung vom
41. Juni 2021 hat das Gericht der Beklagten eine Frist bis zum
42. Juli 2021 eingeräumt mit Gelegenheit zur Stellungnahme zu etwaig neuem Sachvortrag der Klägerseite aus dem Schriftsatz vom
43. Juni
44. Mit Schriftsatz vom
45. Juli 2021 hat die Beklagte Stellung genommen. Zugleich hat sie in diesem Schriftsatz Widerklage auf Rückzahlung der € 60.000,00 erhoben. Diesen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz hat das Gericht der Klägerseite lediglich formlos zur Kenntnis übersandt. Entscheidungsgründe Randnummer 26 Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. I. Randnummer 27 Der Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung eine Widerklage gerichtet auf Rückzahlung eingereicht hat. Da der Beklagten im Termin vom
46. Juni 2021 eine Schriftsatzfrist lediglich zur Stellungnahme auf etwaig neuen Sachvortrag der Klägerseite aus dem Schriftsatz vom
47. Juni 2021 gemäß § 283 ZPO eingeräumt worden war, kann die Widerklage nicht berücksichtigt werden. Sie läuft ins Leere und bleibt unberücksichtigt (vgl. nur Zöller,
48. Aufl., § 296a ZPO, Rn. 2a; Zöller,
49. Aufl., § 33 ZPO, Rn. 13). Ein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegt nicht vor. Randnummer 28 Ist die Widerklage aber nicht zu berücksichtigten, steht sie der Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage nicht entgegen. II. Randnummer 29 Die Klage ist indes nicht begründet. Randnummer 30 Der Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der € 60.000,00 zu, da sie den Werkvertrag zurecht aus wichtigem Grund gekündigt hat. Randnummer 31 Die Beklagte hat den Werkvertrag gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam gekündigt. Randnummer 32 Die Kündigung war gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 1 VOB/B wirksam gekündigt, da die Klägerin die ihr seitens der Beklagten gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzte Nachfrist nicht eingehalten hat. Randnummer 33 Insofern war zwischen den Parteien zuletzt verbindlich vereinbart, dass die Klägerin am
50. April 2020 die Arbeiten (
51. OG Abdichtung Wand und Boden Bäder (Duschbereiche), Wandfliesen Bad und Küche inkl. Verfugung) beginnt, am
52. April 2020 ebenso im
53. OG (Ausführungsfristen Anlage B 4). Randnummer 34 Die Klägerin hat am
54. April 2020 nicht mit den Arbeiten begonnen. Sofern sie mit E-Mail vom
55. April 2020 (Anlage K 5) darauf hingewiesen hat, dass noch keine Dusch- und Badewannen aufgestellt gewesen seien und daher ein Arbeitsbeginn nicht möglich gewesen sei, sowie mit E-Mail vom
56. April 2020 (Anlage K 7) darauf verwiesen hat, dass die Abdichtung unter Dusch- und Badewannen nicht zum Leistungsumfang gehöre, entlastet dies die Klägerin nicht. Randnummer 35 Zum einen wäre die Klägerin dadurch schon nicht insgesamt an der Leistungsaufnahme gehindert, zumal nicht dargelegt ist, warum nicht zumindest mit den anderen, von den Wannen unabhängigen Arbeiten begonnen wurde, zum anderen ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis (Anlage B 1), dass in Pos. 1.20 und 1.60 die Verbundabdichtung insgesamt geschuldet war, aus den Plänen (Anlage B 8) ist zudem erkennbar, dass die Bereiche von Dusche und Wanne nicht ausgenommen sind. Insofern lag daher auch keine Behinderung vor. Dass die Wannen bis dahin nicht eingebaut waren, stand der Aufnahme der Arbeiten der Klägerin nicht entgegen. Auf die Beauftragung eines Nachtrags kam es nicht an. Randnummer 36 Zudem hat die Beklagte der Klägerin sodann mit Schreiben vom
57. April 2020 (Anlage B 6 und Anlage K 9) eine weitere Frist gesetzt. Die Klägerin hat auch angekündigt, zum
58. Mai 2020 mit den Arbeiten zu beginnen (Anlage K 12). Allerdings hat sie weder binnen der durch die Klägerin gesetzten Fristen (zum
59. April für das
60. OG und zum
61. Mai für das
62. OG) noch zum angekündigten
63. Mai 2020 mit den Arbeiten begonnen, so dass die Klägerin am
64. Mai 2020 eine weitere Frist zur Aufnahme der Arbeiten auf den
65. Mai 2020 gesetzt. Randnummer 37 Die gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B erforderliche Nachfrist hatte die Beklagte somit gesetzt. Angesichts der wiederholten vorherigen Fristsetzungen sowie der eigenen Ankündigung der Klägerin, zum
66. Mai 2020 zu beginnen, ohne dass tatsächlich begonnen wurde, war die Frist auch ausreichend, so dass die Beklagte nach fruchtlosem Ablauf der auf den
67. Mai 2020 gesetzten Frist kündigen durfte. Randnummer 38 Die Klägerin hat auch zum
68. Mai 2020 die Arbeiten nicht begonnen. Randnummer 39 Soweit am
69. Mai 2020 ein Nachunternehmer der Klägerin auf der Baustelle erschienen ist, ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, dass dieser ohne Arbeitsausrüstung und Schutzausrüstung lediglich erschienen sei, um sich einen Überblick zu verschaffen, nicht hinreichend entgegen getreten. Sie bestreitet dies lediglich pauschal mit Nichtwissen, ohne näher dazu vorzutragen, womit konkret sie den Nachunternehmer für den
70. Mai 2020 beauftragt hat und was er denn zur Ausführung welcher Arbeiten dabei gehabt habe. Randnummer 40 Das pauschale Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen ist daher unbeachtlich, so dass der Vortrag der Beklagten unstreitig ist. Danach ist auch am
71. Mai 2020 niemand erschienen, um an diesem Tag die Arbeiten aufzunehmen. Randnummer 41 Letztlich kann aber auch dahin stehen, ob der Nachunternehmer am
72. Mai 2020 zur Arbeitsaufnahme erschienen ist und dazu auch in der Lage gewesen wäre. Der Nachunternehmereinsatz war der Beklagten nicht angezeigt worden, sie hatte dem nicht zugestimmt. Randnummer 42 Gemäß Ziff. 14.3.2 des Verhandlungsprotokolls zum Werkvertrag (Anlage B 1) war er Klägerin der Einsatz eines Nachunternehmers allerdings nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Beklagten gestattet, an der es hier unstreitig fehlte. Randnummer 43 Zur Einhaltung der zuletzt auf den
73. Mai 2020 gesetzten Nachfrist wäre daher erforderlich, gewesen, dass die Klägerin die Arbeiten am
74. Mai 2020 durch eigenes Personal aufnimmt oder vorher eine schriftliche Zustimmung zum Nachunternehmereinsatz einholt. Randnummer 44 Im Ergebnis hätte die Klägerin daher selbst dann die Nachfrist nicht eingehalten, wenn der Nachunternehmer am
75. Mai 2020 tatsächlich zur Arbeitsaufnahme erschienen wäre. Randnummer 45 Daher war die Beklagte gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B zur Kündigung berechtigt, so dass der Klägerin, die bis dahin keine Werkleistungen erbracht hat, keine Vergütung zusteht. Randnummer 46 Insofern hat die Klägerin mit der Schlussrechnung vom
76. Mai 2020 (Anlage K 4) auch nicht etwa bereits erbrachte Werkleistungen abgerechnet, sondern nur angeblich von ihr bereits beschafftes Material. Ein entsprechender Anspruch steht der Klägerin nach der berechtigten Kündigung der Beklagten indes aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Randnummer 47 Nach alledem hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung in Höhe von € 60.000,00 aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, so dass der Feststellungsantrag der Klägerin unbegründet ist. III. Randnummer 48 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.