Landesarbeitsgericht Hamburg 4. Kammer 4 Sa 75/11 Beschluss

Verfahrensgang vorgehend ArbG Hamburg 17. Kammer, 7. Juli 2011, 17 Ca 110/11, Urteil Tenor Der Antrag der Beklagten vom 14. Oktober 2011 auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07. Juli 2010 - 17 Ca 110/11 - wird zurückgewiesen. Gründe I. Randnummer 1 Die Beklagte begehrt die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitel. Randnummer 2 Das Arbeitsgericht Hamburg hat durch Urteil vom 07. Juli 2011 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Februar 2011 aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als kaufmännische Mitarbeiterin verurteilt. Die Kündigung hat die Beklagte darauf stützen wollen, dass sie die Gehaltsabrechnung für alle Mitarbeiter ausgegliedert und auf eine Fremdfirma übertragen sowie verbliebene Aufgaben der Klägerin auf andere Arbeitnehmer umverteilt habe, so dass der Arbeitsplatz der Klägerin insgesamt weggefallen sei. Randnummer 3 Die Beklagte hat gegen das vorgenannte Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg Berufung eingelegt. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. September 2011 abermals gekündigt und die Klägerin von der Arbeit freigestellt; diese Kündigung ist Gegenstand des Rechtsstreits 17 Ca 348/11. Randnummer 5 Zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungstitels hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 26. September 2011 die Festsetzung von Zwangsmitteln gegen die Beklagte beantragt. Mit Schriftsatz vom 07. Oktober 2011 hat die Beklagte beantragt den Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückzuweisen, da der Klägerin mit Schreiben vom 07. Oktober 2011 die Weiterbeschäftigung angeboten worden ist. Randnummer 6 Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2011 hat die Beklagte die Berufung gegen das vorgenannte Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg begründet und zugleich beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg bis zur Entscheidung über die Berufung einzustellen. Die Beklagte nimmt Bezug auf ihre Berufungsbegründung und meint, das angegriffene Urteil können keinen Bestand haben. Im Übrigen habe sie das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich mit Schreiben vom 2. Juli 2011 zum 30. September 2011 erneut gekündigt. Es sei nicht zumutbar, die Klägerin zu beschäftigen, denn die Aufgaben der Klägerin seien weitestgehend entfallen. Randnummer 7 Die Klägerin meint, bei der Kündigung vom 22. Juli 2011 handele es sich um eine Wiederholungskündigung, die mitnichten eine weitere Unwägbarkeit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses herbeiführe. Wie die Beklagte im Gütetermin vom 06. September 2011 erklärt habe, stütze sie diese weitere Kündigung auf diese Gründe wie die hier streitige Kündigung vom 25. Februar 2011. Soweit sich die Beklagte nunmehr auf weitere Umstände berufe, werde die Verspätung dieses Vortrages gerügt. Randnummer 8 Unter dem 03. November 2011 hat der Kammervorsitzende beiden Parteien einen rechtlichen Hinweis erteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zehn Tagen gegeben. Randnummer 9 Mit Schriftsatz vom 16. November 2011 hat die Klägerin ausgeführt, dass die Beklagte die Folgekündigung auf den selben Sachverhalt stütze, so dass auch die Folgekündigung vom 22. Juli 2011 aller Voraussicht nach für unwirksam erklärt werde. Eine neue Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestehe also gerade nicht. Offenkundiges Ziel der Folgekündigung der Beklagten sei lediglich, die Durchsetzung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs zu vereiteln. Randnummer 10 Mit Schriftsatz vom 18. November 2011 hat die Beklagte vorgetragen, dass es sich bei der Kündigung vom 22. Juli 2011 einerseits um eine Nachkündigung handele, die auf die gleichen Gründe wie die streitbefangene Kündigung vom 25. Februar 2011 gestützt werde. Andererseits werde sie auf neue - personenbedingte - Gründe gestützt. Im Rahmen ihres Bemühens, einen geeigneten Arbeitsplatz für die Klägerin für die urteilsbedingte Weiterbeschäftigung zu gestalten, hätten ihre beiden Personalsachbearbeiterinnen ihrem Personalleiter berichtet, welche Sachbearbeitungsfehler durch die Klägerin im Laufe der letzten Jahre bis zu ihrem Ausscheiden begangen worden seien. Aus der großen Quantität, der Qualität und dem Umgang der Klägerin mit diesen Fehlern habe sich für sie ergeben, dass die Klägerin für die Aufgabe einer Personalsachbearbeiterin nicht geeignet sei. II. Randnummer 11 Die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG i. V. m. §§ 707 Abs. 1, 719 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Randnummer 12 1. Der Antrag der Beklagten ist zulässig. Dem Antrag steht nicht entgegen, dass die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht den Antrag gemäß § 62 Abs. 1. S. 2 ArbGG gestellt hat, die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen. Dem Gesetz lässt sich nicht entnehmen, dass der Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG vorrangig gegenüber einem Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG zu stellen wäre. Dies kann insbesondere dann nicht in Betracht kommen, wenn die Umstände, auf die der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht noch nicht vorlagen und deshalb noch nicht vorgetragen werden konnten (vgl. nur LArbG Baden-Württemberg Beschluss vom 30. Juni 2010 - 19 Sa 22/10 - und LArbG Hamm Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 18 Sa 1827/10 - beide zitiert nach juris). Ein derartiger Sachverhalt steht hier in Rede, denn die Beklagte beruft sich darauf, dass dem Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin der Ausspruch einer Folgekündigung vom 22. Juli 2011 entgegensteht. Diese Umstände sind erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils am 07. Juli 2011 eingetreten. Randnummer 13 2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Randnummer 14 Das Interesse der Beklagten an der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung überwiegt das Vollstreckungsinteresse der Klägerin nicht. Die Beklagte macht keine durchgreifenden materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den Weiterbeschäftigungsanspruch geltend, den die Klägerin vollstrecken will. Randnummer 15

1. a)Im Rahmen der Ermessensentscheidung des Gerichts über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung können auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels berücksichtigt werden. Die Beklagte erhebt hier Einwendungen gegen den im Urteil ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin, die jedoch im Berufungsverfahren voraussichtlich nicht erfolgreich sein werden. Randnummer 16
2. b)Die Entstehung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs nach Ausspruch einer Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist hängt von einer Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers im Einzelfall ab (BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Grundsätzlich gilt, dass nach dem Ausspruch einer Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers überwiegt. Durch den Ausspruch der Kündigung entsteht nämlich eine Ungewissheit über weiteren Bestand des Arbeitsverhältnisses, es sei denn, die Kündigung ist offensichtlich unwirksam. Das Weiterbeschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt jedoch, falls das Arbeitsgericht seiner Kündigungsschutzklage stattgibt. In diesem Fall ist die Unwirksamkeit der Kündigung im Allgemeinen wahrscheinlicher als ihre Wirksamkeit, sodass die mit Ausspruch der Kündigung eingetreten Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Allerdings kann ein einmal entstandener Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund einer Folgekündigung durch den Arbeitgeber erlöschen. Das ist der Fall, wenn die Folgekündigung zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt. Voraussetzung dafür ist, dass sie auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt wird und dass sie nicht offensichtlich unwirksam ist (vgl. BAG Urteil vom 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - EzA § 611 BGB Nr. 17 Beschäftigungspflicht = NZA 1986, 566 und LArbG Hamm Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 18 Sa 1827/10 - juris). Randnummer 17
3. c)Nach Erteilung der rechtlichen Hinweises durch den Kammervorsitzenden mit Verfügung vom 03. November 2011 hat die Beklagte im Schriftsatz vom 18. November 2011 vorgetragen, dass es sich bei der Kündigung vom 22. Juli 2011 zum einen um eine Nachkündigung handele, die auf die gleichen Gründe wie die Kündigung vom 25. Februar 2011 gestützt wird. Soweit die Beklagte für die Kündigung vom 22. Juli 2011 dieselben Gründe bemüht, die bereits die Kündigung vom 25. Februar 2011 rechtfertigen sollten, ist diese offenkundig rechtsunwirksam, denn die Kündigung wird nicht auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt (vgl. BAG Urteil vom 19. Dezember 1985 - 2 AZR 190/85 - EzA § 611 BGB Nr. 17 Beschäftigungspflicht = NZA 1986, 566). Randnummer 18 Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 18. November 2011 die Kündigung vom 22. Juli 2011 auch auf personenbedingte Gründe stützt, sind diese vorgetragenen Gründe aller Voraussicht nach nicht geeignet, die Kündigung vom 22. Juli 2011 zu rechtfertigen. Die Beklagte hat im vorgenannten Schriftsatz pauschal dazu vorgetragen, dass die beiden Personalsachbearbeiterinnen im Laufe der letzten Jahre Sachbearbeitungsfehler durch die Klägerin festgestellt haben, aus denen sich aus der großen Quantität, der Qualität und dem Umgang der Klägerin mit diesen Fehlern ergeben hat, dass die Klägerin für die Aufgabe einer Personalsachbearbeiterin nicht geeignet ist. Randnummer 19 Unter Zugrundelegung dieses pauschalen Lebenssachverhalts spricht vieles dafür, dass die Kündigung vom 22. Juli 2011 auch unter diesem Gesichtspunkt offenkundig rechtsunwirksam ist. Offensichtlich unwirksam ist die Kündigung dann, wenn sich aufgrund des unstreitigen Sachverhalts, der sich aus dem Parteivortrag ergibt, die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss (BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985, aaO.). Soweit die Beklagte Leistungsmängel nach dem Ausscheiden der Klägerin festgestellt hat, hat sie nicht vorgetragen, dass eine Abmahnung zuvor erfolgt ist bzw. eine Abmahnung im vorliegenden Fall ausnahmsweise entbehrlich ist. Soweit die Beklagte ausgeführt hat, dass die festgestellten Sachbearbeitungsfehler darauf schließen lassen, dass die Klägerin für die Aufgabe einer Personalsachbearbeiterin nicht geeignet ist, geht dies über eine pauschale Behauptung nicht hinaus. In diesem Zusammenhang war darauf Bedacht zu nehmen, dass die Klägerin seit dem 01. Juli 2006 für die Beklagte als kaufmännische Mitarbeiterin tätig und insoweit nicht nachvollziehbar ist, warum die Beklagte die Klägerin mehr als vier Jahre beschäftigt ohne die von ihr angedeuteten Leistungsmängel festzustellen. III. Randnummer 20 Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 62 Abs. 1 S. 3 ArbGG, § 719 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 707 Abs. 2 S. 2 ZPO.