AO/FGO: Notwendige Angaben beim Bestreiten der Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung sowie zur richterlichen Beweiserhebung über den Zustellungsvorgang Leitsatz Der Beweis der Unrichtigkeit der in der Postzustellungsurkunde bezeugten Tatsachen erfordert den vollen Gegenbeweis. Es sind Umstände darzulegen, die ein Fehlverhalten des Postzustellers bei der Zustellung und damit eine Falschbeurkundung in der Postzustellungsurkunde zu belegen geeignet sind. (Rn.28) (Rn.29) Orientierungssatz 1. Bestreitet ein Kläger, die vom Finanzamt behauptete Ersatzzustellung an einen Angehörigen der rechts- und steuerberatenden Berufe (hier: den späteren Prozessbevollmächtigten) sei mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung unwirksam, weil das Büro werktäglich zu den üblichen Geschäftszeiten und den üblichen Zustellzeiten der Post besetzt sei und die Postzustellerin am maßgeblichen Tag keinen Zustellungsversuch unternommen, insbesondere nicht geklingelt habe, ist durch diesen Vortrag nicht ausgeschlossen, dass die Zustellerin den Zustellvorgang zutreffend beurkundet hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Vortrag deswegen unsubstantiiert ist, weil nicht angegeben ist, welche Zeiten der Prozessbevollmächtigte unter den "üblichen Geschäfts- und Zustellzeiten" der Post verstanden wissen will, und Angaben dazu fehlen, dass ein auch nur kurzfristiges, eventuell in Vergessenheit geratenes Verlassen des Büros ausgeschlossen werden kann, sowie nicht dargelegt wurde, dass der Postbediensteten zumindest während der Zeiten, in denen das Büro besetzt war, der Zugang zu den Geschäftsräumen stets möglich war. (Rn.30) 2. Auch ein vom späteren Prozessvertreter vorgetragener fehlender Fristeintrag oder das Nichtvorhandensein des Posteingangs in Papier- oder (gescannter) Dateiform lässt nicht den Schluss zu, die Zustellerin hätte den Zustellvorgang nicht ordnungsgemäß bekundet; vorstellbar ist beispielsweise, dass die Postsendung nach Zustellung und vor Fristeintrag abhandengekommen ist. (Rn.30) 3. Aus in diesem Zusammenhang (OS 1 und OS 2) gestellten Beweisanträgen im Hinblick auf die Zustellung der Einspruchsentscheidung ergibt sich kein Anlass für die Durchführung einer weitergehenden Beweisaufnahme. (Rn.32) 4. Aufgrund der Nichtzulassungsbeschwerde wurde das FG-Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das FG zurückverwiesen (BFH-Beschluss vom 22.03.2023, Az. X B 135/21, nicht dokumentiert). Verfahrensgang nachgehend BFH, 22. März 2023, X B 135/21, Beschluss Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger wendet sich gegen nach einer Betriebsprüfung geänderte Steuerbescheide für die Jahre 2008 bis 2011 und begehrt außerdem Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen. Randnummer 2 Der Kläger erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus dem Betrieb eines ... Restaurants, das er in der X-Straße ... in Hamburg betreibt. Er ist verheiratet und wird mit seiner Ehefrau zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Eheleute waren in den Streitjahren wohnhaft unter der Anschrift Y-Straße ... in Hamburg. Randnummer 3 Aufgrund einer Prüfungsanordnung vom 6. September 2013 führte der Beklagte von November 2013 bis August 2014 eine Betriebsprüfung bei dem Kläger durch, die sich auf Einkommensteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer, jeweils für die Jahre 2008 bis 2011 erstreckte. Randnummer 4 Unter anderem kam der Betriebsprüfer zu der Feststellung, dass - aufgrund erheblicher Mängel der Kassenbuchführung - Hinzuschätzungen von Erlösen vorzunehmen seien. Hinsichtlich der Prüfungsfeststellungen wird im Einzelnen auf den Betriebsprüfungsbericht vom 8. August 2014 sowie den geänderten Prüfungsbericht vom 19. Juli 2017 verwiesen. Die Feststellungen des Betriebsprüfers wurden durch Bescheide vom 28. Juli 2017 für die Streitjahre 2008 bis 2011 umgesetzt. Die geänderten Steuerbescheide wurden an die Bevollmächtigten des Klägers und seiner Ehefrau übersandt, wobei die Einkommensteuerbescheide den Zusatz "für Herrn und Frau A und B Y-Straße ... Hamburg" enthielten und die übrigen Steuerbescheide den Zusatz "für Herrn A Y-Straße, ... Hamburg" Randnummer 5 Gegen die geänderten Bescheide wandte sich der Kläger mit seinem am 4. August 2017 beim Beklagten durch seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten eingelegten Einspruch, den er hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags lediglich gegen die Bescheide für 2008 bis 2010 richtete. Mit seinem Einspruch beantragte er zugleich Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen. Diesen Antrag präzisierte er mit Schreiben vom 15. Oktober und vom 13. November 2018 dahingehend, dass er um Übermittlung sämtlicher Formeln und Parameter bat, die den im Rahmen der SRP vorgenommenen Berechnungen zugrunde liegen. Bislang seien die Schätzungsgrundlagen nicht vollständig mitgeteilt worden. Hinsichtlich der Kalkulationsgrundlagen als auch der Ergebnisse der Kalkulation sowie der Ermittlungen, die zu diesen Ergebnissen geführt haben, bat der Kläger um Offenlegung in elektronischer Form. Randnummer 6 Mit Schreiben vom 10. April 2019 teilte der Beklagte zum Antrag auf Überlassung der Kalkulationsgrundlagen der Betriebsprüfung in elektronischer Form mit, der Antrag sei obsolet, weil die Besteuerungsgrundlagen bereits ausführlich in Form des Berichts über die Außenprüfung vom 8. August 2014 sowie in der geänderten Fassung vom 19. Juli 2010 mitgeteilt worden seien, in denen sowohl die verwendeten Ausgangszahlen (aus den Buchungskonten und den vorgelegten Speise- und Getränkekarten), als auch der Kalkulationsweg detailliert und nachvollziehbar dargestellt worden seien. Überdies sei am 16. November 2017 Akteneinsicht in alle die Betriebsprüfung betreffenden Steuerakten des Klägers gewährt worden. Der Auskunftsanspruch sei damit hinreichend erfüllt. Eine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt das Schreiben nicht. Randnummer 7 Gegen die Ablehnung des Antrags auf Überlassung der Kalkulationsgrundlagen der Betriebsprüfung in elektronischer Form wandte sich der Kläger mit seinem Einspruch vom 28. Mai 2019. Randnummer 8 Durch Einspruchsentscheidung vom 29. Oktober 2019 wies der Beklagte den Einspruch gegen die Ablehnung des Antrags auf Überlassung der Kalkulationsunterlagen in elektronischer Form zurück. Zur Begründung wiederholte er seine Ausführungen aus dem Schreiben vom 10. April 2019 und vertiefte diese wie folgt: Es sei kein berechtigtes Interesse auf Übermittlung der Kalkulation in elektronischer Form erkennbar. Der Vortrag des Klägers, bei einer SRP (summarische Risikoprüfung) seien eine Formalprüfung der Aufzeichnungen sowie das Erstellen eines Betriebsprofils vonnöten, so dass die Überlassung sämtlicher Formeln und Parameter, die den im Rahmen der SRP vorgenommenen Berechnungen zugrunde liegen, zwingend erforderlich sei, gehe schon insofern fehl, als dass er, der Beklagte, die Nachkalkulation nicht in Form einer SRP durchgeführt habe. Vielmehr habe der Betriebsprüfer eine "klassische" Erlös Nachkalkulation in Form einer Kombination von Aufschlag- und Ausbeutekalkulation, unter Zugrundelegung der durch den Kläger vorgelegten Unterlagen ([Waren]Eingangsrechnungen und Speisekarten) und Auskünfte sowie der von ihm dadurch ermittelten Rohgewinnaufschlagsätze durchgeführt. Es sei dem Einspruchsführer zumutbar, die in den Anlagen zum Betriebsprüfungsbericht detailliert dargestellte Kalkulation mittels einfacher Dreisatzberechnungen nachzuvollziehen. Für einen Überlassungsanspruch in elektronischer Form müssten durch den Kläger mindestens konkrete Anzeichen dafür aufgezeigt werden, dass die elektronisch in Form einer Excel-Tabelle gerechnete Kalkulation fehlerhaft oder ohne Ausprobieren der Funktion nachvollziehbar sei. Dies sei weder vorgetragen, noch erkennbar. Ausweislich des Absendervermerks wurde die Einspruchsentscheidung am 29. Oktober 2019 per Postzustellungsurkunde (PZU) zur Post gegeben. Der PZU ist zu entnehmen, dass die Sendung am 30. Oktober 2019 in den zum Geschäftsraum der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt wurde. Randnummer 9 Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner am 2. Dezember 2019, einem Montag, erhobenen Klage. Randnummer 10 Durch eine weitere Einspruchsentscheidung vom 29. Oktober 2019, half der Beklagte den gegen die nach Betriebsprüfung geänderten Steuerbescheide gerichteten Einsprüchen insofern teilweise ab, als die bisher festgesetzten Sicherheitszuschläge von 10% bei der Ermittlung der Hinzuschätzungsbeträge für Speisen und Getränke zurückgenommen wurden. Die Umsatzsteuer-, Gewerbesteuermessbetrag- und Gewerbesteuerbescheide wurden auch insoweit geändert, als der Beklagte nunmehr die Anschrift des Adressaten dahingehend änderte, dass diese lautete: für Herrn A X-Straße, ... Hamburg. Randnummer 11 Die Einkommensteuer, Umsatzsteuer, der Gewerbesteuermessbetrag sowie die Gewerbesteuer wurde entsprechend herabgesetzt und darüber hinaus die Einsprüche als unbegründet zurückgewiesen. Hinsichtlich des Gewerbesteuerbescheides für 2011 wies der Beklagte den Einspruch bereits deshalb als unbegründet zurück, weil gegen den Gewerbesteuermessbescheid für 2011 vom 28. Juli 2017 nicht innerhalb der Rechtsbehelfsfrist Einspruch eingelegt worden sei, weshalb der Einspruch gegen den Gewerbesteuerbescheid 2011 als Folgebescheid, mit welchem nur Einwendungen gegen den Grundlagenbescheid geltend gemacht würden, unbegründet sei. Im Übrigen wies der Beklagte die Einsprüche deshalb zurück, weil die Hinzuschätzung rechtmäßig sei. Eine Hinzuschätzung sei aufgrund der festgestellten gravierenden Mängel der Buchführung dem Grunde nach gerechtfertigt. Auch die sachliche Schätzungsbefugnis sei gegeben, denn der Prüfer habe durch eine "klassische" Erlösnachkalkulation in Form einer Kombination von Aufschlag- und Ausbeutekalkulation unter Zugrundelegung der von dem Einspruchsführer vorgelegten Unterlagen (Wareneingangsrechnungen und Speisekarten) und Auskünften sowie der durch den Prüfer auf dieser Grundlage ermittelten Rohgewinnaufschlagsätzen durchgeführt und dabei große Differenzen zwischen den Ergebnissen der Verprobung und den erklärten Umsätzen und Gewinnen festgestellt. Auch der Höhe nach sei die Hinzuschätzung nicht zu beanstanden. Randnummer 12 Nach der anliegenden Verfügung wurde die Einspruchsentscheidung am 29. Oktober 2019 zwecks Zustellung mit Zustellungsurkunde zur Post gegeben. Ausweislich der Zustellungsurkunde wurde sie am 1. November 2019 durch die Zustellerin in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt, weil die Übergabe des Schriftstücks in der Wohnung/in dem Geschäftsraum nicht möglich war. Randnummer 13 Dagegen wandte sich der Kläger mit seiner am 18. Mai 2020 zunächst unter dem Aktenzeichen 1 K 119/20 erhobenen Klage. Die Einspruchsentscheidung vom 29. Oktober 2019 betreffend die streitgegenständlichen Steuerbescheide sei seinem Prozessbevollmächtigten erstmals durch Übermittlung in dem bereits anhängigen Verfahren wegen Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen mit einem Schriftsatz des Beklagten am 27. April 2020 zur Kenntnis gelangt. Eine wirksame Zustellung sei vorher nicht erfolgt. Die Einspruchsentscheidung sei als Posteingang in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten unbekannt gewesen. In der Kanzlei werde sämtliche Eingangspost gescannt. Die Papierpost werde anschließend in Sammelordnern abgelegt. Für den Posteingang in Dateiform erfolge anschließend die Fristerfassung durch das Sekretariat. Dabei würden die Fristen jeweils vom Sekretariat im elektronischen Kalender erfasst und die jeweilige Datei zum Fristeintrag verlinkt. Jeweils freitags erfolge die Fristenkontrolle durch den Anwalt. Sodann verschiebe der Anwalt kontrollierte Dateien in einen Ordner zur Ablage. Das Sekretariat sortiere diese Dateien zur Ablage dann den jeweiligen Akten zu. Sofern dabei eine Datei abhandenkomme, gäbe es noch den Fristeintrag dazu. Selbst bei völligem Löschen der elektronischen Daten zum Vorgang, müsste das Papier-Dokument im Ablageordner noch existieren. Das sei vorliegend nicht der Fall. Ebenso wenig existiere eine Datei zum behaupteten Posteingang. Die vom Beklagten behauptete Ersatzzustellung sei mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung bereits unwirksam. Tatsächlich sei das Büro werktäglich zu den üblichen Geschäftszeiten und den üblichen Zustellzeiten der Post besetzt. Am 1. November 2019, einem Freitag, habe die Postzustellerin keinen Zustellungsversuch unternommen, insbesondere nicht geklingelt. Im Übrigen werde bestritten, dass es sich bei dem Zusteller um eine Person eines Lizenznehmers im Sinne des § 6 PostG handele. Beauftragt mit der Zustellung sei nach der Zustellungsurkunde eine Firma "Deutsche Post AG Zustellstützpunkt". Diese sei nicht Lizenznehmerin im Sinne des Gesetzes. Es werde zudem bestritten, dass die Zustellerin, die die Postzustellungsurkunde ausgestellt habe, über die erforderliche Fachkunde insbesondere über die Voraussetzungen der Ersatzzustellung verfüge. Randnummer 14 Darüber hinaus sei die Rechtsbehelfsbelehrung, die der Einspruchsentscheidung mit Datum vom 29. Oktober 2019 beigefügt sei, zu beanstanden mit der Folge, dass die Klagfrist ein Jahr statt einem Monat betrage. Die Rechtsbehelfsbelehrung sei fehlerhaft. Sie enthalte über die zwingend vorgeschriebenen Angaben hinaus noch weitere Angaben, nämlich unter anderem die Angabe, die Klage sei als "elektronisches Dokument" einzureichen. Dies sei unzutreffend und verwirrend. Randnummer 15 Die angefochtenen Bescheide betreffend die Gewerbesteuermessbeträge, die Gewerbesteuer und die Umsatzsteuer litten an einem Bekanntgabemangel. Die Anschrift des Inhaltsadressaten sei hinsichtlich der Bescheide betreffend die betrieblichen Steuern nicht zutreffend. Der postalischen Anschrift sei neben dem Namen eine maßgebliche Bedeutung beizumessen. Da die korrekte Anschrift fehle, seien die Bescheide nicht hinreichend bestimmt und damit nichtig. Randnummer 16 Nachdem der Kläger seine unter dem Aktenzeichen 1 K 119/20 erhobene Klage zunächst hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags nur für die Jahre 2008-2010 erhoben hat, hat er sich in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auch gegen den Gewerbesteuermessbetrag 2011 gewendet und beantragt nunmehr, den Bescheid des Beklagten vom 10.04.2019, durch den der Antrag vom 04.08.2017 auf Mitteilung der Besteuerungsunterlagen insbesondere durch Überlassung der Kalkulationsunterlagen in elektronischer Form abgelehnt wurde, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.10.2019 aufzuheben die Bescheide des Beklagten über die Einkommensteuer und den Solidaritätszuschlag für 2008-2011 vom 28.07.2017, die Umsatzsteuerbescheide des Beklagten für 2008-2011 vom 28.07.2017, die Bescheide des Beklagten über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008-2011 vom 28.07.2017 sowie die Gewerbesteuerbescheide des Beklagten für 2008-2011 vom 28.07.2017, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29.10.2019 aufzuheben hilfsweise die Nichtigkeit festzustellen. Randnummer 17 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Der Senat hat die Verfahren 1 K 306/19 und 1 K 119/20 durch Beschlüsse vom 14. Juli 2021 verbunden und den Rechtsstreit auf die Berichterstatterin als Einzelrichterin übertragen. ... Randnummer 19 Es wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 13. September 2021. Entscheidungsgründe I. Randnummer 20 Die Entscheidung ergeht gemäß § 6 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch die Einzelrichterin. II. Randnummer 21 Die Klage hat keinen Erfolg. Randnummer 22 1. Die durch den Kläger als Anfechtungsklage gegen die streitgegenständlichen Steuerbescheide erhobene Klage ist unzulässig, da sie verspätet erhoben worden ist. Randnummer 23 Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 FGO beträgt die Frist für die Erhebung einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage einen Monat. Die Frist beginnt mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (§ 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 FGO). Die Einspruchsentscheidung ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 1. November 2019 wirksam zugestellt worden. Die Monatsfrist für die Erhebung der Klage begann danach am 2. November 2019 und endete mit Ablauf des 1. Dezember 2019. Da das Ende der Frist auf den 1. Dezember 2019, einen Sonntag, fiel, endete die Frist gemäß § 222 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 54 Abs. 2 FGO mit Ablauf des nächsten Werktages; dies war im Streitfall Montag, der 2. Dezember 2019. Die Klage wurde jedoch erst am 19. Mai 2020 und damit gut fünf Monate nach Fristablauf erhoben. Randnummer 24
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