gesetz - Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Fleischwirtschaft: Eilantrag gegen das Fremdpersonalverbot in der Fleischwirtschaft - Modifizierung der Rechtsprechung Leitsatz 1. Zulässigkeit eines

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch anzusehen seien. Die Bereiche "Verpackung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager" sowie "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" stünden dagegen in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung des Nahrungsmittels und stellten deshalb keine

§ 6Abs. 9 AEnt

G dar. In diesen zuletzt genannten Bereichen seien im Kalenderjahr 424.573,75 Arbeitsstunden angefallen, was gemessen an der Gesamtarbeitszeit von 777.427,31 Arbeitsstunden einen Anteil vom 54,61% ausmache. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats überwiege somit die Fleischverarbeitung nicht mit der Folge, dass ihr Betrieb nicht als Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des Art. 6 Abs. 9 AEntG gelte. Randnummer 9 Die Antragstellerin beantragt,

1. im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass sie am Standort in A kein Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG ist;
2. hilfsweise, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die Betriebsbereiche "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" nicht dem Bereich der

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch unterfallen. Randnummer 10 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Randnummer 11 Er ist der Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig, insbesondere unstatthaft. Die Antragstellerin begehre nicht die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, sondern die Feststellung zu einer Prüfungsgrundlage, was mit einer negativen Feststellungsklage nicht verlangt werden könne. Die Frage, ob ein Unternehmen in den Geltungsbereich des GSA Fleisch falle, stelle kein Recht oder keine Verpflichtung gegenüber dem Hauptzollamt dar, wie auch das FG Nürnberg mit Urteil vom 20.07.2021 (1 K 382/21) in einem vergleichbaren Fall entschieden habe. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet. Bei der Antragstellerin handele es sich um einen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG, so dass das GSA Fleisch auf den Betrieb der Antragstellerin Anwendung finde. Die Einordnung als Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG erfolge anhand des verfolgten Betriebszweckes, wobei unter Betriebszweck der mit dem Betrieb verfolgte arbeitstechnische Zweck zu verstehen sei. Maßgeblich sei, welche Tätigkeiten im Bereich der Antragstellerin verrichtet würden und welchem Zweck diese dienten. Der Standort in A sei lediglich einer von mehreren Produktionsstandorten der Antragstellerin. Dies zeige sich insbesondere auch in dem Umstand, dass diese als Zweigniederlassungen im Handelsregister aufgeführt seien. Handelsregistereintragungen betreffend die einzelnen Produktionsstandorte bestünden bei den jeweils zuständigen Amtsgerichten nicht. Das lasse den Schluss zu, dass die unternehmerische Steuerung vom Unternehmenssitz in A für alle Standorte erfolge. Vor diesem Hintergrund liege es nahe, dass die Frage der Einstufung der Antragstellerin als Betrieb der Fleischwirtschaft nur unter gesamthafter Betrachtung einschließlich aller Standorte erfolgen könne. Dass es sich bei dem Standort in A um einen selbständigen Produktionsbetrieb handele, lasse sich anhand des bisherigen Vortrags jedenfalls nicht verlässlich feststellen. Sollte allerdings der Standort in A isoliert betrachtet und als selbständiger Produktionsbetrieb eingeordnet werden, sei dieser als Betrieb der Fleischwirtschaft einzuordnen, da der prägende Betriebszweck im Bereich der Fleischverarbeitung liege. Randnummer 12 Am Standort in A würden sog. Convenience-Produkte hergestellt. Dabei handele es sich um Nahrungsmittel aus Fleisch, deren Produktion grundsätzlich als

§ 6Abs. 9 AEnt

G einzustufen sei, was sich auch aus der Gesetzesbegründung zur Aufnahme der Branche "Schlachten und Fleischverarbeitung" in den Branchenkatalog des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes im Jahre 2014 ergebe, die die explizite Aufzählung "Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würsten, Schinken, Pasteten, Fleischkonserven oder Ähnlichem" enthalte. Gemäß § 6 Abs. 9 S. 3 AEntG umfasse die Verarbeitung "alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung". Der Gesetzeswortlaut beziehe den gesamten Prozess der Weiterverarbeitung zu Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung (die der Nahrungsmittel!) mit ein. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut gehörten auch die Tätigkeiten "Portionierung" und "Verpackung" von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten bzw. aus diesen hergestellten Nahrungsmitteln unmittelbar zur Fleischverarbeitung. Die Herstellung von Convenience-Produkten sei

§ 6Abs. 9 AEnt

G. Deren Produktion mache den Kern der Tätigkeit am Standort in A aus, dem die anderen vor- und nachgelagerten Produktionsschritte dienten. Folglich sei für die Betrachtung des Betriebszweckes die Produktion dieser Produkte entscheidend und ausschlaggebend. Die Antragstellerin habe nicht vorgetragen oder glaubhaft gemacht, dass sie einen zusätzlichen oder gar anderen Betriebszweck verfolge, der nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Produktion der zuvor genannten Convenience-Produkte stehe. Das sog. Überwiegensprinzip, nach dem der Betriebszweck "Fleischverarbeitung" (nur) bei sog. Mischbetrieben mit mehreren Betriebszwecken nur bei arbeitszeitlichem Überwiegen der auf die Fleischverarbeitung entfallenden Tätigkeiten vorliege, sei im Streitfall nicht anwendbar, weil der Betrieb der Antragstellerin nicht als Mischbetrieb einzustufen sei. Die Antragstellerin sei daher als "Betrieb der Fleischwirtschaft" anzusehen. Randnummer 13 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe II. Randnummer 14 Der zulässige Antrag (hierzu unter 1.) führt in der Sache lediglich mit dem Hilfsantrag zum Erfolg (hierzu unter 2.). Randnummer 15 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Der beschließende Senat hat in seinem Beschluss vom 20.05.2021 ( 4 V 33/21 ) zur Zulässigkeit eines entsprechenden Antrags nach § 114 FGO ausgeführt, dass ein solcher Antrag statthaft ist und dass dem Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegensteht. An dieser Auffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners in diesem Verfahren und mit Blick auf das Urteil des FG Nürnberg vom 20.07.2021 (1 K 382/21, juris) fest und merkt ergänzend lediglich Folgendes an: Randnummer 16

1. a)Der vorliegende Antrag ist statthaft. Die Antragstellerin begehrt in der Hauptsache die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses im Sinne des § 41 FGO, nämlich die Klärung, ob sie einen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch betreibt und die nach § 6a GSA Fleisch geltenden Vorgaben und Verbote - insbesondere in Bezug auf den Einsatz von Fremdpersonal - einzuhalten hat. Als Rechtsverhältnis im Sinne des § 41 FGO werden - wie bereits im Beschluss vom 20.05.2021, juris, Rn. 42, ausgeführt - die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Angesichts der Funktion der Feststellungsklage, den Individualrechtsschutz sicherzustellen (vgl. Krumm, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 3, Stand: April 2021), muss es sich bei dem Rechtsverhältnis im Sinne des § 41 FGO um ein konkretes Rechtsverhältnis handeln, d.h. erforderlich ist eine Beziehung, die durch die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten (= konkreten) Sachverhalt geschaffen ist (vgl. von Beckerath, in: Gosch, AO/FGO, § 41 FGO, Rn. 37, Stand: Januar 2018), wobei sich rechtliche Beziehungen eines Beteiligten zu einem anderen bereits dann zu einem bestimmten konkretisierten Rechtsverhältnis verdichtet haben, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.01.2010, 8 C 19.09, juris, Rn. 33 ff; Urteil vom 23.01.1992, 3 C 50.89, juris, Rn. 30). Kein konkretes Rechtsverhältnis bilden dagegen abstrakte Rechtsfragen ohne Bezug zu einem konkreten Sachverhalt. So liegt der Fall hier jedoch nicht: Randnummer 17 Die Antragstellerin begehrt vorliegend nicht die Klärung einer oder verschiedener abstrakter Rechtsfragen. Sie möchte vielmehr geklärt haben, ob sie die konkreten im GSA Fleisch normierten Pflichten treffen, weil sie Adressatin des GSA Fleisch ist bzw. - mit anderen Worten - als ein Betrieb der Fleischwirtschaft unter den Anwendungsbereich des GSA Fleisch fällt. Vor diesem Hintergrund ist im Streitfall die Anwendung bestimmter Normen - scil. des GSA Fleisch - auf einen konkreten bereits überschaubaren Sachverhalt - scil. den Betrieb der Antragstellerin an ihrem Standort in A - streitig. Randnummer 18
2. b)Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 41 Abs. 2 FGO steht der Zulässigkeit der vorliegend begehrten einstweiligen Anordnung ebenfalls nicht entgegen. Randnummer 19 Die Regelung des § 41 Abs. 2 FGO ist eine spezielle Ausgestaltung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses und verfolgt den Zweck, unnötige Feststellungsklagen zu vermeiden, wenn dem Kläger bzw. Antragsteller für die Rechtsverfolgung eine andere sachnähere und effektivere Klageart zur Verfügung steht (vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 43 VwGO, Rn. 113). Der Grundsatz der Subsidiarität steht der Zulässigkeit einer Feststellungsklage allerdings nicht entgegen, wenn diese den effektiveren Rechtsschutz bietet (vgl. VGH München, Urteil vom 27.11.2014, 19 B 13.1925, juris, Rn. 35; BVerwG, Beschluss vom 21.02.2008, 7 C 43/07, juris, Rn. 11), was etwa für die Frage der Anwendbarkeit einer Norm auf einen bestimmten Lebenssachverhalt gilt (vgl. VGH München, Urteil vom 27.11.2014, 19 B 13.1925, juris, Rn. 35; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 43 VwGO, Rn. 113). Die Subsidiaritätsklausel des § 41 Abs. 2 FGO greift ferner nicht ein, wenn dem Kläger bzw. Antragsteller nicht zugemutet werden kann, die Klärung der rechtlichen Zweifelsfrage auf der Anklagebank zu erleben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003, 1 BvR 2129/02, juris, Rn. 14; VG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.2014, 1 K 354/13, juris, Rn. 46). So liegt der Fall auch hier: Die Beteiligten streiten zum einen um die Frage, ob das GSA Fleisch auf die Antragstellerin bzw. ihren Standort in A Anwendung findet. Zum anderen normiert das GSA Fleisch Verhaltenspflichten bzw. Verbote, die bußgeldbewehrt sind. Der Antragstellerin droht daher bei einem Verstoß gegen diese Vorschriften ein Ordnungswidrigkeitenverfahren, was erhellt, dass sie ein schützenswertes Interesse daran hat, den Finanzrechtsweg als fachspezifischere Rechtsschutzform einzuschlagen. Randnummer 20 Dass der Antragsgegner - worauf dieser hinweist - gegenüber der Antragstellerin noch keinen Verwaltungsakt - scil. eine Prüfungsanordnung - erlassen hat, steht der Zulässigkeit des vorläufigen Rechtsschutzantrags nicht entgegen. Zwar kann die Antragstellerin gegenüber einer Prüfungsanordnung nach erfolglosem Einspruchsverfahren Anfechtungsklage erheben. Die Antragstellerin will indes durch die begehrte vorläufige Feststellung nicht eine Prüfung durch den Antragsgegner nach § 6b GSA Fleisch verhindern; ihr geht es vielmehr darum, Rechtsklarheit insoweit zu erlangen, ob sie den bußgeldbewehrten Einschränkungen des Einsatzes von Fremdpersonal nach § 6a GSA Fleisch unterliegt. Diese rechtliche Klärung kann die Antragstellerin durch eine Klage gegen eine Prüfungsanordnung nicht erreichen, da die Frage, ob die Antragstellerin dem sachlichen Anwendungsbereich des GSA Fleisch unterfällt, in einem Klage- bzw. vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen eine Prüfungsanordnung - weil nicht streitgegenständlich - nicht geprüft wird. Randnummer 21
3. c)Die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten gerichtlichen Feststellung. Randnummer 22 Als Feststellungsinteresse im Sinne des § 41 Abs. 1 FGO ist jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen, das hinreichend gewichtig ist, um die Position des Betroffenen zu verbessern (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.02.1986, 5 C 40.84, BeckRS 1986, 30431498; Möstl, in: BeckOK VwGO, § 43 VwGO, Rn. 19, Stand Oktober 2021). Letztlich kommt es in diesem Zusammenhang weniger auf die Art des schutzwürdigen Interesses, sondern darauf an, dass im zu entscheidenden Fall ein konkreter Klärungsbedarf besteht (in diesem Sinne ausdrücklich Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 12. Auflage, 2021, § 18, Rn. 4; Möstl, in: BeckOK VwGO, § 43, Rn. 19, Stand Oktober 2021). Maßgebend ist somit, ob zwischen den Beteiligten in Bezug auf einen konkreten Sachverhalt Meinungsverschiedenheiten bestehen, bezüglich derer ein Feststellungsurteil bzw. eine vorläufige Feststellung im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens Befriedungswirkung verspricht (Möstl, in: BeckOK VwGO, § 43, Rn. 19, Stand Oktober 2021). So liegt der Fall hier: Zwischen den Beteiligten besteht ein rechtlicher Dissens über die Fragestellung, wie der Begriff des Betriebes der Fleischwirtschaft in § 6 Abs. 9 AEntG zu verstehen ist mit der Folge, dass in Bezug auf den Standort der Antragstellerin in A Klärungsbedarf besteht, ob und inwieweit dieser vom Anwendungsbereich des GSA Fleisch erfasst ist. Randnummer 23 Der Antragsgegner räumt in diesem Kontext im Übrigen selbst ein, dass ein berechtigtes Interesse gegeben sei, wenn die Rechtslage unklar und die zuständige Behörde insoweit anderer Auffassung als der Antragsteller sei und dieser sein künftiges Verhalten an der Feststellung orientieren wolle (Schriftsatz vom 31.08.2021, S. 9). So liegt es gerade hier: Die Beteiligten streiten darüber, ob die Antragstellerin in Bezug auf ihren Standort in A unter das GSA Fleisch fällt und deshalb insbesondere den Einschränkungen des Einsatzes von Fremdpersonal nach § 6a GSA Fleisch unterliegt mit der Folge, dass Verstöße nach § 7 GSA Fleisch sanktioniert werden könnten. Die Rechtslage ist auch unklar, da die insoweit erheblichen rechtlichen Fragestellungen bislang höchstrichterlich nicht geklärt sind. Randnummer 24
4. d)Der begehrten einstweiligen Anordnung steht schließlich das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht entgegen. Randnummer 25 Der beschließende Senat hat in seinem Beschluss vom 2[0].05.2021 ( 4 V 33/21 , juris, Rn. 45 ) ausgeführt, dass das im Rahmen des § 114 FGO grundsätzlich geltende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG und die darin verankerte Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes dann zurücktreten muss, wenn eine Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller oder Dritte erheblich, unzumutbar und nicht mehr zu beseitigen wären (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.09.2014, 1 BvR 23/14, juris, Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 26.11.2013, 6 VR 3.13, juris, Rn. 5). Der Senat hat in diesem Beschluss ( 4 V 33/21 ) auch dargelegt, dass und warum in dem dortigen Streitfall diese Voraussetzungen gegeben waren. Für die Antragstellerin gilt nichts anderes, zumal durch die begehrte gerichtliche Eilentscheidung die Hauptsache nicht irreversibel vorweggenommen, sondern der Antragstellerin lediglich eine vorläufige Rechtsposition eingeräumt wird, die zudem - wie aus dem Tenor ersichtlich - auf den Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Eilentscheidung beschränkt ist. Randnummer 26 2. Der Antrag ist mit dem Hauptantrag unbegründet (hierzu unter a), hat jedoch mit dem Hilfsantrag Erfolg (hierzu unter b). Randnummer 27
5. a)Soweit die Antragstellerin mit dem Hauptantrag die vorläufige Feststellung begehrt, dass sie am Standort in A keinen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG betreibt, ist der einstweilige Rechtsschutzantrag unbegründet. Denn die Antragstellerin hat insoweit keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Antragstellerin in Bezug auf ihren Standort in A nicht dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch unterfällt, weil sie keinen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG betreibt. Insoweit merkt der beschließende Senat im Einzelnen Folgendes an: Randnummer 28
6. aa)Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch gilt dieses Gesetz für die Fleischwirtschaft, wobei zur Fleischwirtschaft im Sinne des GSA Fleisch Betriebe im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG gehören (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GSA Fleisch). In § 6 Abs. 9 Satz 1 AEntG hat der Gesetzgeber Betriebe der Fleischwirtschaft als Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen definiert, in denen überwiegend geschlachtet oder Fleisch verarbeitet wird. Während das Schlachten alle Tätigkeiten des Schlachtens und Zerlegens von Tieren umfasst (§ 6 Abs. 9 Satz 2 AEntG), unterfallen der Verarbeitung alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung (§ 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG). Randnummer 29 Die Vorschrift des § 6 Abs. 9 AEntG wurde eingeführt durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 24.05.2014 (BGBl. I S. 538, damals noch als Abs. 10 zu § 6 AEntG), um die "Fleischbranche in das AEntG" einzubeziehen (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 6). Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Branche "Fleischverarbeitung" in den Branchenkatalog des AEntG alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung erfassen (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 9). Nach der Gesetzesbegründung zählen hierzu insbesondere die Herstellung von getrocknetem, gesalzenem, geräuchertem, gefrorenem oder anders haltbar gemachtem Fleisch sowie die Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken, Pasteten, Fleischkonserven oder Ähnlichem (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 9). Lediglich Verarbeitungsprozesse, bei denen "das durch Schlachtung gewonnene Fleischprodukt als eine von mehreren Zutaten seinen Charakter als eigenständiges Produkt einbüßt" (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 9), sollten keine

Gesetzes sein. Bereits diese Intention des Gesetzgebers spricht, wie der Senat in seinem Beschluss vom 20.05.2021 ( 4 V 33/21 , juris, Rn. 55 ) ausgeführt hat, für ein weites Verständnis des Begriffs der Verarbeitung in § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG. Der beschließende Senat hat in seinem Beschluss vom 20.05.2021 ( 4 V 33/21 , juris, Rn. 56 ) zudem dargelegt, dass die Begründung des Gesetzgebers mit den ausdrücklich benannten Beispielen - scil. die Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken, Pasteten (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 9) - erhellt, dass die gesamte Wertschöpfungskette der Verarbeitung der durch das Schlachten gewonnenen Fleischprodukte bis zur fertigen Herstellung als Nahrungsmittel dem Begriff der Fleischverarbeitung in § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG unterfallen soll. Sofern der Arbeits- bzw. Herstellungsprozess bis zum (fertigen) Nahrungsmittel auch Arbeitsschritte der Portionierung oder Verpackung umfasst - wie typischerweise die Produktportionierung und Produktverpackung -, unterfallen auch diese der

§ 6Abs. 9 AEnt

G. Da die Herstellung von "Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken und Pasteten" in der Gesetzbegründung ausdrücklich als Beispiele für weiterverarbeitete Fleischprodukte genannt werden (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 9), die in den Anwendungsbereich des AEntG fallen, haben diese Produkte durch den Verarbeitungsprozess ihren Charakter als eigenständiges Produkt nicht eingebüßt (so auch Zimmer, Das Verbot des Fremdpersonaleinsatzes in der Fleischwirtschaft und dessen Anwendungsbereich, NZA 2022, i.E.). Randnummer 30 Der beschließende Senat hat in seinem Beschluss vom 20.05.2021 ( 4 V 33/21 , juris, Rn. 64 ) ausgeführt, dass sich die Prüfung, ob ein Betrieb oder eine selbständige Betriebsabteilung als ein Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen ist, nach dem Überwiegensprinzip beurteilt. Die Anwendung des Überwiegensprinzips, das der Gesetzgeber zur Richtschnur im Arbeitnehmer-Entsendegesetz erhoben hat (BT-Drs. 18/910 vom 25.03.2014, S. 8), um sicherzustellen, dass der ganze Betrieb bzw. Betriebsteil und nicht nur die Bereiche, in denen die überwiegenden Tätigkeiten erbracht werden, von einem Tarifvertrag erfasst werden (vgl. BSG, Urteil vom 12.10.2016, juris, B 11 AL 6/15 R, Rn. 31), setzt freilich voraus, dass es sich bei dem jeweils in Rede stehenden Betrieb um einen Mischbetrieb handelt. Denn nur bei einem Mischbetrieb kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf an, mit welchen Tätigkeiten die Arbeitnehmer des betreffenden Betriebes überwiegend beschäftigt werden (vgl. BAG, Urteil vom 25.11.1987, 4 AZR 361/87, juris, Rn. 20; Urteil vom 26.08.1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 27). Handelt es sich dagegen bei dem zu beurteilenden Betrieb um keinen Mischbetrieb, richtet sich die Prüfung, ob dieser Betrieb einer Branche im Sinne des § 6 AEntG zuzuordnen ist, nicht nach dem Überwiegensprinzip; vielmehr unterfällt ein solcher Betrieb ohne Überwiegensprüfung kraft des von ihm verfolgten (alleinigen) Geschäftszweckes der im Katalog des AEntG aufgeführten Branche (so im Ergebnis auch FG Thüringen, Beschluss vom 02.11.2021, 2 V 361/21). Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 20.05.2021 ( 4 V 33/21 ) der Vorschrift des § 6 AEntG ein anderes Verständnis zugrunde gelegt hat, hält er hieran nicht mehr fest. Randnummer 31 Ein Betrieb ist als Mischbetrieb einzuordnen, wenn er mehrere Geschäftszwecke, d.h. mehrere konkrete eigenständige Tätigkeitsbereiche, verfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 27; Zimmer, NZA 2022, i.E.). Geschäftszweck eines Betriebes ist der konkrete Unternehmensgegenstand, d.h. der Bereich und die Art der wirtschaftlichen Betätigung eines Unternehmens. Nicht das wirtschaftliche Ziel des Betriebes - scil. Einnahmen zu erzielen - bezeichnet den Geschäftszweck; maßgebend ist vielmehr, "wie" und "wodurch" die Einnahmen erzielt werden (vgl. BAG, Beschluss vom 17.12.1985, 1 ABR 78/83, juris, Rn. 18). Verfolgt etwa ein Betrieb sowohl ein Verkaufsgeschäft als auch eine Kundenwerkstatt, handelt es sich um einen Betrieb mit mehreren eigenständigen Geschäftszwecken mit der Folge, dass es sich um einen Mischbetrieb handelt (vgl. BAG, Urteil vom 25.11.1987, 4 AZR 361/87, juris, Rn. 20). Demgegenüber stellt die Herstellung von Brot- und Backwaren in einer Großbäckerei und deren Verkauf in Verkaufsstellen an die Verbraucher keine betriebliche Betätigung in verschiedenen Wirtschaftszweigen dar; ein solcher Betrieb entfaltet insoweit keine Mischtätigkeit, als er seine eigenen Produkte selbst bei den Verbrauchern vermarktet (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 28). Randnummer 32 Nach dem Prüfungsmaßstab dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geht der beschließende Senat davon aus, dass es sich in Bezug auf die Antragstellerin an ihrem Standort in A, der jedenfalls als selbständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG zu werten ist, um keinen Mischbetrieb handelt mit der Folge, dass das Überwiegensprinzip nicht als Richtschnur für die Anwendbarkeit des GSA Fleisch heranzuziehen ist. Randnummer 33

§ 6Abs. 9 Satz 2 AEnt

G unterfällt. Der Senat übersieht in diesem Kontext nicht, dass die hergestellten und verschlossenen Convenience-Produkte im Verpackungsbereich kartoniert und palettiert sowie zwischengelagert werden. Diese Tätigkeiten beschreiben indes keine betriebliche Betätigung, die einem anderen Geschäftszweck zuzuordnen wäre. Vielmehr handelt es sich hierbei um Zusammenhangstätigkeiten, die der eigentlichen Haupttätigkeit - scil. der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch - dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung notwendig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Produzenten miterledigt werden (vgl. zum Begriff der Zusammenhangstätigkeiten in Bezug auf Bautätigkeiten BAG, Urteil, vom 05.06.2019, 10 AZR 214/18, juris, Rn. 33; Urteil vom 16.06.2010, 4 AZR 934/08, juris, Rn. 31). Der beschließende Senat ist sich auch bewusst, dass die im Verpackungs- und Tiefkühlbereich anfallenden Tätigkeiten solche beschreiben, die typischerweise im Handel und der Logistik auftreten. Die Antragstellerin verfolgt mit dieser betrieblichen Betätigung indes keinen eigenständigen, neben der Produktion von Convenience-Produkten stehenden Geschäftszweck; vielmehr handelt es sich insoweit um Nacharbeiten, die der eigentlichen betrieblichen Haupttätigkeit nachfolgen und branchenüblich sind. Ist der Absatz selbstproduzierter Ware als Schlussphase eines Produktionsbetriebes zu verstehen und damit als originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes anzusehen (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 26.08.1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 30), gilt dies erst recht für die Lagerung und den Versand der hergestellten Produkte. Auch diese Arbeiten schließen sich notwendig an die Warenherstellung an und sind deshalb eine originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes. Randnummer 37 Entsprechend verhält es sich in Bezug auf die Bereiche "Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung", "Qualitätssicherung" und "Werkstatt". Die in diesen Bereichen anfallenden Tätigkeiten lassen sich keinem anderen Geschäftszweck als der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch zuordnen, sie stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit der Produktion der Convenience-Produkte und beschreiben vor diesem Hintergrund ebenfalls Zusammenhangstätigkeiten. Dass diese Tätigkeiten nicht unmittelbar am Fleischprodukt oder Nahrungsmittel selbst erfolgen, ist im zu betrachtenden Kontext - scil. der Frage, ob die Antragstellerin an ihrem Standort einen oder mehrere Geschäftszwecke verfolgt - irrelevant. Entscheidend ist insoweit allein, dass auch diese Tätigkeiten bzw. Arbeiten mit der Convenience-Produktion sachlich zusammenhängen. Randnummer 38 b) Soweit die Antragstellerin mit dem Hilfsantrag die vorläufige Feststellung begehrt, dass bestimmte Betriebsbereiche nicht dem Bereich der

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch unterfallen, ist ihr Antrag begründet. Denn insoweit hat die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch (hierzu unter

1. aa)als auch einen Anordnungsgrund (hierzu unter
2. bb)glaubhaft gemacht. Randnummer 39
3. aa)Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der gebotenen summarischen Prüfung ist mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Betriebsbereiche "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager" sowie "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" nicht dem Bereich der

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch unterfallen. Randnummer 40 In § 6a Abs. 2 Satz 1 GSA Fleisch hat der Gesetzgeber bestimmt, dass der Inhaber im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung von Schlachtkörpern sowie im Bereich der Fleischverarbeitung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur im Rahmen von mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnissen tätig werden lassen darf. Die Vorschrift des § 6a GSA Fleisch schränkt den Einsatz von Fremdpersonal in der Fleischwirtschaft mit Ausnahme des Fleischhandwerks (§ 2 Abs. 2 GSA Fleisch) ein. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll der Unternehmer "in Betrieben der Fleischwirtschaft im Bereich der Schlachtung einschließlich der Zerlegung sowie der Fleischverarbeitung nur noch eigene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einsetzen" (BR-Drucks. 426/20 vom 07.08.2020, S. 34). Ausgeschlossen ist neben der Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern von Werkunternehmern oder Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern auch der Einsatz von Solo-Selbständigen (vgl. BR-Drucks. 426/20 vom 07.08.2020, S. 35). Randnummer 41 Der beschließende Senat hält dafür, dass nicht alle Tätigkeitsbereiche eines Betriebes der Fleischwirtschaft dem Fremdpersonaleinsatzverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen, oder mit anderen Worten, dass einem Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch nicht generell aufgrund von § 6a Abs. 2 GSA Fleisch untersagt ist, Fremdpersonal einzusetzen. Während § 6 Abs. 9 AEntG den Begriff der Fleischverarbeitung aus tarifrechtlichen Gründen ausgehend vom Geschäftszweck tätigkeitsbezogen - scil. Haupttätigkeit zuzüglich Zusammenhangstätigkeiten - definiert, ist die Vorschrift des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch und das dort normierte Fremdpersonaleinsatzverbot funktional zu verstehen; "Bereich" der Fleischverarbeitung in § 6a Abs. 2 GSA Fleisch meint nicht einen örtlichen Bereich, ein Gelände oder einen Standort, in dem Fleisch verarbeitet wird, sondern die funktionale Tätigkeit der Fleischverarbeitung selbst. Für dieses Normverständnis spricht zum einen der Wortlaut des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch, wonach der Inhaber nur im "Bereich" der Fleischverarbeitung eigenes Personal einzusetzen hat. Durch diese Beschränkung auf den "Bereich" der Fleischverarbeitung hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das Fremdpersonaleinsatzverbot für Bereiche, die nicht der Fleischverarbeitung zuzuordnen sind, nicht zur Anwendung kommen soll. Hätte der Gesetzgeber in Bezug auf Betriebe der Fleischwirtschaft (§ 2 Abs. 1 GSA Fleisch) ein generelles Fremdpersonaleinsatzverbot statuieren wollen, hätte er eine entsprechende Gesetzesformulierung - wie etwa "Der Inhaber eines Betriebes der Fleischwirtschaft darf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur im Rahmen von mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnissen tätig werden lassen" - wählen müssen, was gerade nicht geschehen ist. Randnummer 42 Für das vom Senat präferierte Normverständnis spricht zum anderen die mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz verfolgte Intention des Gesetzgebers. Prüfungen im Bereich der Fleischwirtschaft hatten gezeigt, dass Fremdpersonal weitestgehend in Bereichen eingesetzt wurde, die das Kerngeschäft der Fleischindustriebetriebe ausmachen, und dass Fremdpersonal in diesen Betrieben die Hauptproduktionskette, wie Schlachtung und Zerlegung, übernahm (vgl. BR-Drs. 426/29 vom 07.08.2020, S. 14 f). Demgegenüber wurden die Betriebsführung, der An- und Verkauf, Technik, Qualitätssicherung, Endkontrollen und die Verwaltung regelmäßig durch betriebseigenes Personal wahrgenommen (vgl. BR-Drucks. 426/29 vom 07.08.2020, S. 15). Mit dem Arbeitsschutzkontrollgesetz sollte deshalb der Vollzug im Arbeitsschutz verbessert und dabei insbesondere die Praxis der Werkverträge bei der Schlachtung und Zerlegung von Tieren beendet werden; denn diese Praxis hatte in Teilen der Branche wiederholt zu Missständen bei den Arbeits- und Unterkunftsbedingungen der Beschäftigten geführt und Corona-Ausbrüche in Kernbereichen der Fleischwirtschaft, nämlich in den industriellen Schlacht- und Zerlegebetrieben begünstigt (BT-Drucks. 19/21978 vom 31.08.2020, S. 50, sowie BT-Drucks. 19/25141 vom 10.12.2020, S. 23). Vor diesem gesetzgeberischen Hintergrund nimmt der beschließende Senat an, dass ein Betrieb der Fleischwirtschaft, der - wie die Antragstellerin - Fleisch verarbeitet, nicht generell dem Fremdpersonaleinsatzverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterliegt, sondern lediglich bezogen auf die Tätigkeitsfelder bzw. Arbeitsschritte, die der Haupttätigkeit der Fleischverarbeitung zuzurechnen sind. Mit anderen Worten: Im Unterschied zur Auslegung und zum Verständnis des § 6 Abs. 9 AEntG, wonach Zusammenhangstätigkeiten bei der Berechnung einzubeziehen sind, um eine tarifwidrige Atomisierung von Arbeitseinheiten zu vermeiden (vgl. Zimmer, NZA 2022, i.E.), fallen diese Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten nicht unter das Fremdpersonaleinsatzverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch. Aus diesem Normverständnis folgt zum einen, dass dem (funktionalen) Bereich der

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch die Arbeitsschritte nicht mehr unterfallen, die der Herstellung des verpackten Nahrungsmittels nachfolgen, wie etwa die Konfektionierung und weitere Verpackung des hergestellten Nahrungsmittels zum Versand oder Verkauf (zur Reichweite des Begriffs der Fleischverarbeitung FG Hamburg, Beschluss vom 2[0].05.2021, 4 V 33/21 , juris, Rn. 53 ff.). Das Normverständnis des Senats hat zum anderen die Konsequenz, dass Tätigkeiten, die zwar im sachlichen Zusammenhang zur Fleischverarbeitung stehen, aber nicht am Produkt selbst vorgenommen werden - wie kaufmännische Tätigkeiten, Hilfstätigkeiten, Lagerung oder Versand -, vom Fremdpersonaleinsatzverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch ebenfalls ausgenommen sind. Randnummer 43 Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Kriterien dürften am Standort der Antragstellerin in A die nachstehend aufgeführten Tätigkeiten nicht dem Fremdpersonaleinsatzverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterliegen: Randnummer 44 Dies gilt zunächst für die in den Bereichen "Verpackungsabteilung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung" und "Werkstatt" anfallenden Tätigkeiten, die zwar in einem sachlichen Zusammenhang zur Fleischverarbeitung stehen und deshalb als Zusammenhangstätigkeiten der

§ 6Abs. 9 AEnt

G zuzurechnen sind; diese Tätigkeiten werden indes nicht am Produkt selbst vorgenommen bzw. folgen dem Arbeitsschritt der Versiegelung des Nahrungsmittels, der im High-Risk-Bereich erfolgt und den Abschluss der Fleischverarbeitung markiert (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 2[0].05.2021, 4 V 33/21 , juris, Rn. 69 ), nach mit der Folge, dass sie vom Fremdpersonaleinsatzverbot nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch ausgenommen sind. Randnummer 45 Der Bereich "Qualitätssicherung" dient zwar der und ist rechtlich erforderlich für die Herstellung von Nahrungsmitteln (vgl. FG Thüringen, Beschluss vom 02.11.2021, 2 V 361/21, II.4.a)bb)

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch zu. Zum einen dürfte der Bereich Qualitätssicherung verschiedene Tätigkeiten umfassen, die nicht sämtlich "am Produkt" erfolgen, zum anderen stellt auch das Ziehen (und ggf. Analysieren bzw. Auswerten externer Analysen) von Qualitätsproben, das am Produkt selbst erfolgt, keine originäre Herstellungstätigkeit der

Beschäftigungsverbots des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch dar. Randnummer 46

1. bb)Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dies folgt bereits daraus, dass die Regelungen des GSA Fleisch in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) der Antragstellerin eingreifen. Es ist der Antragstellerin nicht zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Randnummer 47
2. cc)Der beschließende Senat hält es allerdings für geboten und sachgerecht, die vorläufige Feststellung, dass die im Tenor bezeichneten Tätigkeiten nicht dem Fremdpersonaleinsatzverbot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen, auf den Zeitpunkt des Ergehens dieser gerichtlichen Entscheidung zu begrenzen (§ 114 Abs. 3 FGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO). Der getroffenen gerichtlichen Feststellung liegen die derzeitigen tatsächlichen Verhältnisse bei der Antragstellerin zugrunde. Der Antragstellerin ist es unbenommen, die Arbeitsprozesse und Arbeitsabläufe jederzeit zu ändern und betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten anzupassen. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine zeitliche Tenorierung bis zur Entscheidung in der Hauptsache bzw. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens. Randnummer 48 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Beschwerde beruht auf § 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 FGO.