Relevanz der individuellen Betroffenheit bei Äußerungen über Wärmekissen im Rahmen einer Test-Veröffentlichung - Wärmekissen-Wärmetest Leitsatz 1. Im Rahmen äußerungsrechtlicher Ansprüche ist das Kriterium der individuellen Betroffenheit bei Äußerungen über bestimmte Waren oder Produkte restriktiv zu handhaben; nur so kann gewährleistet werden, dass in der öffentlichen Diskussion kritische Auseinandersetzungen über die Vor- und Nachteile bestimmter Stoffe oder Produkte geführt werden können, ohne das unkalkulierbare Risiko einer Inanspruchnahme durch die Hersteller einzelner Produkte zu begründen. (Rn.40) 2. Es steht einem Unternehmen außerhalb des Lauterkeitsrechts kein allgemeiner Anspruch darauf zu, dass seine Produkte nicht zum Gegenstand eines Warentests gemacht werden, der den Anforderungen der Rechtsprechung an einen zulässigen Warentest nicht genügt; vielmehr setzt der Unterlassungsanspruch wegen einer Test-Veröffentlichung in solchen Fällen stets eine individuelle Betroffenheit des Anspruchstellers voraus. (Rn.36) (Rn.42) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg, 21. Dezember 2018, 324 O 126/18 Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.12.2018, Az. 324 O 126/18, wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. 3. Dieses Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I . Randnummer 1 Die Beklagte nimmt die Klägerin im Rahmen einer Widerklage auf Unterlassung und Zahlung von Anwaltskosten wegen eines Testberichts in Anspruch; eine negative Feststellungsklage der Klägerin haben die Parteien nach Erhebung der Widerklage bereits erstinstanzlich für erledigt erklärt. Randnummer 2 Die Klägerin ist Herausgeberin des monatlich erscheinenden A Magazins. Die Beklagte ist Herstellerin von Naturprodukten. Zu ihrem Sortiment gehören Wärmekissen mit verschiedenen Kernfüllungen. Eines ihrer Produkte – das „B Traubenkern-Kissen, grün-rot“ – war neben anderen Produkten Gegenstand eines von der Klägerin durchgeführten Tests von Wärmekissen, dessen Ergebnis erstmals im A Magazin … in der Rubrik „Kinder und Familie/ Test Wärmekissen“ sowie zeitgleich auf der Internetseite der Klägerin unter … veröffentlicht wurde. Randnummer 3 Das Produkt der Beklagten wurde mit dem Gesamturteil „gut“ bewertet. Diese Note erhielten weitere sechs Produkte. Ein anderes Produkt wurde mit „sehr gut“ bewertet, vier weitere Produkte mit „befriedigend“, zwei mit „ausreichend“ und eines mit „mangelhaft“. Die Produktion des ebenfalls bewerteten Wärmekissens „C Kirschkernkissen Elefant, weiß“ war bereits in dem Zeitpunkt eingestellt, in dem die Klägerin den streitgegenständlichen Test veröffentlichte. Auf diesen Umstand wurde in der Testberichterstattung hingewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Anlage K 1 befindliche Testberichterstattung Bezug genommen. Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit der gesamten Testveröffentlichung. Randnummer 4 Nach Erscheinen des Testberichts wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 25.9.2017 (Anl K 2) an die Klägerin und teilte mit, sie habe die in der streitgegenständlichen Warentestveröffentlichung der Klägerin mit „sehr gut“ und „gut“ bewerteten Produkte ebenfalls untersucht und dabei festgestellt, dass keines der fünf von ihr, der Beklagten, untersuchten und im Einzelnen genannten Produkte verkehrsfähig sei, da die gesetzlichen Kennzeichnungsvorschriften nicht eingehalten worden seien. Eines der untersuchten Produkte, das „D Kinder-Kirschkernkissen Schaf“, werde zudem bei der angegebenen Erwärmungsempfehlung für die Zielgruppe Kinder zu heiß. Unstreitig war zudem das von der Klägerin mit dem Gesamturteil „gut“ belegte „E Kirschkernkissen, Igel“, im Zeitpunkt der Durchführung des Tests durch die Beklagte nicht im Handel erhältlich. Randnummer 5 Am 15.12.2017 mahnte die Beklagte die Klägerin ab und forderte sie – erfolglos – zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf (Anl K 4). Randnummer 6 Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte bereits erstinstanzlich einen Unterlassungsanspruch wegen der streitgegenständlichen Veröffentlichung gegen die Klägerin geltend gemacht und daneben eine Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von € 1.752,90 Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung vom 15.12.2017 als Schadensersatz verlangt. Zur Begründung hat die Beklagte bereits erstinstanzlich u.a. vorgetragen, dass der Test der Klägerin sowohl Spielzeug als auch Medizinprodukte umfasst habe. Die Klägerin habe bei der Durchführung des Tests die gesetzlichen Vorgaben für Spielzeug nicht berücksichtigt und geprüft. Dies führe dazu, dass einige der geprüften Produkte eine Bewertung mit „sehr gut“, „gut“ oder „befriedigend“ erhielten, obwohl sie von vornherein nicht verkehrsfähig gewesen seien. Darüber hinaus seien das „D Kinder-Kirschkernkissen Schaf“ und das „F Wärmekissen Fuchs“ für die Zielgruppe Kinder gefährlich, da das Produkt zu heiß werde. Es liege keineswegs im Ermessen der Klägerin, das Prüfprogramm auf schädliche Inhaltsstoffe und mikrobakterielle Belastungen zu beschränken. Die angesprochenen Verkehrskreise erwarteten vielmehr aufgrund der eigenen Ausführungen der Klägerin im Test auch eine Überprüfung der Produkte auf Sicherheitsrisiken. Zum anderen sei das Ermessen der Klägerin als Warentesterin durch die einschlägige Norm DIN 66054 eingeschränkt, soweit sie mit der Durchführung von Warentests werbe. Die Anforderungen dieser Norm habe die Klägerin nicht ansatzweise eingehalten. Weiterhin sei bei der Auswahl zu beachten gewesen, dass die getesteten Waren zum Zeitpunkt der Veröffentlichung noch auf dem Markt angeboten würden. Weiter hat die Beklagte vorgetragen, dass sie es nicht hinnehmen müsse, zum Gegenstand eines Warentests gemacht zu werden, der objektiv gerade kein Warentest nach den DIN-Vorgaben sei und auch nicht den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs zu Warentests entspreche; es sei nicht Vergleichbares miteinander verglichen worden und die Prüfungsmethoden und Prüfungskriterien seien von der Sache her nicht vertretbar. Es liege nicht im Ermessen der Klägerin, die gesetzlichen Grenzwerte, sofern sie von getesteten Produkten überschritten würden, zu ignorieren. Die verkehrsbedingte Verbrauchererwartung gehe bei einem Warentest dahin, dass Produkte, die jedenfalls im Gesamtergebnis als „sehr gut“, „gut“ oder „befriedigend“ abschnitten, verkehrsfähig seien, da sie die gesetzlichen Mindestanforderungen für den vorgesehenen und getesteten Zweck einhielten. In jedem Fall müsse die Klägerin bei derart eingeschränkten Tests ausdrücklich darauf hinweisen und klarstellen, dass sie die Produkte nicht auf die Einhaltung der Verkehrsfähigkeit beziehungsweise der gesetzlichen Mindestanforderungen überprüft habe. Die Beklagte hat schließlich erstinstanzlich geltend gemacht, von der Testveröffentlichung direkt betroffen zu sein: Da die streitgegenständlichen Konkurrenzprodukte nicht verkehrsfähig seien, stellten deren Bewertung mit „sehr gut“ oder „gut“ einen Eingriff in ihr – der Beklagten – Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Randnummer 7 Die Beklagte und Widerklägerin hat erstinstanzlich widerklagend beantragt, Randnummer 8 1. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,- ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, Randnummer 9 zu unterlassen, Randnummer 10 den Testbericht „Wärmekissen – wohlig warm“ wie im Heft A Magazin 9/2017 auf den Seiten 66-71 abgedruckt, zu veröffentlichen und/oder im Internet, insbesondere auf der Seite www.oekotest.de abrufbar zu halten; Randnummer 11 2. die Klägerin weiter zu verurteilen, an sie – die Beklagte – € 1.752,90 an vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu zahlen; Randnummer 12 hilfsweise (gemeint: zu Ziffer 1): den in Rede stehenden Testbericht als Warentest zu veröffentlichen und/oder im Internet, insbesondere auf der Seite www.oekotest.de abrufbar zu halten. Randnummer 13 Die Klägerin und Widerbeklagte hat beantragt, Randnummer 14 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 15 Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass die Beklagte nicht die Unterlassung der weiteren Verbreitung des streitgegenständlichen Warentestartikels beanspruchen könne. Nach der gefestigten „Warentest-Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs stehe es einer Testanbieterin frei, ihre Warentests so zu konzipieren, wie ihr dies sinnvoll erscheine. Die Auffassung der Beklagten stehe im Widerspruch zu dieser Rechtsprechung, der die Ermessensfreiheit von Testanbieterin gerade nicht durch gesetzliche Vorgaben zur Untersuchung von Produkten eingeschränkt sehen wolle. Auch seien die dem streitgegenständlichen Warentest zu Grunde gelegte Testfrage sowie das aus dieser hervorgegangene Prüf- und Bewertungsprogramm nicht unvertretbar im Sinne der Rechtsprechung. Sie – die Klägerin – habe wissen wollen, ob die untersuchten Wärmekissen aus ihrer Sicht problematische Inhaltsstoffe enthielten sowie ob durch Pestizidrückstände oder eine mikrobielle Belastung der verwendeten natürlichen Materialien eine Gesundheitsgefährdung zu befürchten sein könne. Für den Leser bestehe auch keine Unklarheit über das Vorgehen, den Testumfang oder die Bewertung der Produkte. Dem Durchschnittsleser sei bekannt, dass Warentestberichterstattungen jeweils eigene Fragestellung behandelten und damit zwangsläufig bestimmte Aspekte einer Produktgruppe beleuchteten. Die Einordnung einiger der getesteten Wärmekissen als Spielzeug durch die Beklagte sei unzutreffend. Aus angeblichen Kennzeichnungsverstößen der Produkte ergäbe sich zudem jedenfalls keine ernsthafte Gefahr für Verbraucher. Sie habe in der Kategorie „Weitere Mängel“ auch keine Aussage zur Einhaltung von Kennzeichnungsvorschriften getätigt, was sich für den Leser aus der Testlegende ergebe. Auch greife die Bewertung der anderen in dem Warentest untersuchten Produkte nicht in die Rechte der Beklagten ein. Randnummer 16 Erstinstanzlich hat die Klägerin schließlich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.12.2018 weiter vorgetragen und u.a. den Tatsachenvortrag der Beklagten zur Gefährdung von Kindern wegen Überhitzung einzelner Kissen erstmals bestritten. Randnummer 17 Im angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die streitgegenständliche Untersuchung der Kissen den Grundsätzen der „Warentest-Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs genüge. Die Grundsätze der DIN-Norm 66054 seien hier nicht einzuhalten gewesen; diese gälten nur für solche Warentests, die – anders als erkennbar der streitgegenständliche Test – auch die Gebrauchstauglichkeit und Produktsicherheit der getesteten Produkte umfassten. Das genannte Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 10.12.2018 zur Überhitzung einzelner Kissen hat das Landgericht als verspätet zurückgewiesen. Auch der Hilfsantrag – so die weitere Begründung des Landgerichts – habe keinen Erfolg, da die Klägerin den streitgegenständlichen Test in ihrer Veröffentlichung nicht als „Warentest“ bezeichnet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen. Randnummer 18 Hiergegen richtet sich die form- und fristgereicht eingelegte Berufung der Beklagten , mit der sie ihre Widerklage mit leicht umformuliertem Antrag, aber in der Sache unverändert weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre bereits erstinstanzlich vorgebrachten Argumente im Wesentlichen wie folgt: Randnummer 19 Das „Warentest-Privileg“ könne ein Presseorgan nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn der Test/Vergleich den an eine Warentestveröffentlichung zu stellenden Anforderungen genüge. Dadurch dass es um Kissen für Kinder gehe, werde impliziert, dass die an die zu vergleichenden Produkte zu stellenden Sicherheitsanforderungen erhöht seien. Dass diese gerade nicht getestet worden seien, werde für den Durchschnittsleser nicht deutlich. Auch bei Lektüre des gesamten Artikels gehe der Leser davon aus, dass ein mit Gesamturteil „sehr gut“ oder „gut“ bewertetes Produkt den Sicherheitsanforderungen genüge sowie verkehrsfähig und gebrauchstauglich sei. Die Klägerin sei ein wirtschaftlich agierendes tendenziöses Unternehmen, weshalb ihr nicht derselbe Schutz zukomme, wie etwa der Stiftung Warentest. Die Vermutung der Zulässigkeit der freien Rede gelte nur für die Warentest-Berichterstattung, wie sie die Stiftung Warentest im öffentlichen Auftrag durchführe, bei der Klägerin müsse aber im Einzelfall konkret festgestellt werden, ob es sich tatsächlich um einen Warentest handele. Tests hätten großen Einfluss und große Wirkung, darum müsse eine Irreführung der Verbraucher vermieden werden. Daher seien die einschlägigen DIN-Normen zu beachten, was zur einer Reduzierung des Ermessensspielraums des Testorgans führe. Man könne die DIN-Norm 66054 als Konkretisierung der Grundsätze der Warentest- Rechtsprechung ansehen; diese DIN-Norm sei hier auch zeitlich und sachlich anwendbar. Im Verbraucherinteresse seien nach dieser Norm als Mindestanforderungen die Gebrauchstauglichkeit und die Produktsicherheit zu testen; nur wenn diese erfüllt seien, stehe es dem Testorgan im Rahmen seines Ermessensspielraums frei, zusätzliche Testparameter bzw. Testschwerpunkte festzusetzen. Die Klägerin habe in mehrfacher Hinsicht gegen Ziffer 4 dieser DIN-Norm verstoßen (i.e. sich keine Marktübersicht verschafft, kein Prüfprogramm aufgestellt, nicht jede relevante Eigenschaft einzeln nachvollziehbar bewertet). Aus der Warentest-Rechtsprechung ergebe sich nichts anderes, da die Testung nicht sachkundig und nicht objektiv erfolgt sei: Die Auswahl sei willkürlich, weil Spielzeuge und Medizinprodukte verglichen worden seien. Einzelne der bewerteten Produkte seien zum Zeitpunkt der Veröffentlichung nicht mehr auf dem Markt gewesen. Der Test sei nutzlos für den Verbraucher, weil keine Sicherheitsprüfung vorgenommen worden sei; darauf werde auch nicht deutlich hingewiesen. Der Test sei auch irreführend, weil der Leser davon ausgehe, dass ein als „sehr gut“ oder „gut“ bewertetes Produkt auch den gesetzlichen Mindestsicherheitsanforderungen genüge. Dies gelte auch im Hinblick auf nicht eingehaltene Kennzeichnungspflichten. Randnummer 20 Die Beklagte behauptet, dass der relevante Leserkreis den streitgegenständlichen Test nicht so auffasse, dass er inhaltlich auf die Testung von schädlichen Inhaltsstoffen beschränkt sei; er entnehme der Bewertung als „gut“ oder „sehr gut“, dass so ein Produkt wenigstens den gesetzlichen Sicherheitsanforderungen entspreche, verkehrsfähig und/oder gebrauchstauglich sei. Der Leser fasse den streitgegenständlichen Test auch als „Warentest“ auf. Zum Beweis dieser Behauptungen bietet die Beklagte Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens / einer Meinungsumfrage an. Sie vertritt zudem die Ansicht, dass man mindestens auch auf den Leserkreis abstellen müsse, der allein die Testtabelle ansehe. Randnummer 21 Bei dem Produkt „D“ sei nicht ansatzweise vertretbar, es mit „gut“ zu bewerten, obwohl es unstreitig selbst bei bestimmungsgemäßem Gebrauch zu heiß werde. Randnummer 22 Auf ihrer Seite sei ein Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu bejahen, da sie es nicht hinnehmen müsse, zum Gegenstand bzw. Testobjekt eines rechtswidrigen und nicht den rechtlichen Anforderungen genügenden Tests gemacht zu werden. Sie habe auch ein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich des Hilfsantrags. Die in dem Magazin der Klägerin und auf ihrer Internetseite erscheinenden Tests würden alle als „Warentests“ veröffentlicht; dies gelte auch für den streitgegenständlichen Test. Randnummer 23 Die Beklagte beantragt , Randnummer 24 1. das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.12.2018, Az. 324 O 126/18, aufzuheben, Randnummer 25 2.
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