Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 9. Zivilsenat 9 U 189/14 Urteil Nachbarschutz in Hamburg: Anspruch auf Ausweitung des Überbaus an der Außenwan

Nachbarschutz in Hamburg: Anspruch auf Ausweitung des Überbaus an der Außenwand eines Hauses; Erlöschen der Duldungspflicht durch sanierungsbedingten Abriss einer Außenkellertreppe; Duldung des Überbaus durch Grundstückserwerber Leitsatz

1. Der Nachbar hat keinen Anspruch darauf den Überbau durch eine 10 cm dicke Perimeterdämmung auszuweiten. § 74 HBauO ist weder direkt noch analog anwendbar; er rechtfertigt nur das Betreten des Nachbargrundstücks, um an diesem Arbeiten durchzuführen. (Rn.98)
2. Die Duldungspflicht erlischt nicht durch zwischenzeitlichen - sanierungsbedingten - Abriss und anschließende Errichtung einer neuen Kellertreppe, die wesentlicher Bestandteil des Überbaus/Gebäudes ist, an selber Stelle. (Rn.166)
3. Auch der Grundstückserwerber hat den Überbau zu dulden. Auf ein Verschulden am Überbau kommt es nicht an, sofern zum damaligen Zeitpunkt beide Grundstücke demselben Eigentümer gehörten (Eigengrenzüberbau). (Rn.117) Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg,
4. Oktober 2014, 316 O 139/12, Urteil Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31.10.2014, Az. 316 O 139/12 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
5. Die Klage wird abgewiesen.
6. Auf die Widerklage wird der Kläger/Widerbeklagte bei der Vermeidung der Festsetzung eines der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft verurteilt, das Betreten seines Grundstücks B… … durch den Beklagten/ Widerkläger oder durch von diesem beauftragte Personen zum Zwecke der Durchführung folgender Arbeiten am Überbau: Aufarbeitung und Neulackierung der Holzfenster des Freisitzes im Erdgeschoss, Entfernung der abblätternden Farbe am Mauerwerk und dessen Neubeschichtung, Ausschachtung des Erdreiches an der Außenwand des Überbaus in einer Breite bis 1 m und in einer Tiefe von 1,80 m, Säuberung des Fundament- und Außenmauerwerks von altem Bitumenauftrag, Einbau neuer Drainagerohre, Auftrag einer Bitumendickbeschichtung inklusive einer Noppenfolie zum Schutz gegen Beschädigungen der Bitumenschicht im erdbedeckten Bereich des Überbaus wie auch die Ausführung vorbezeichneter Arbeiten selbst zu dulden, soweit hierdurch die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden, der Beklagte diese Arbeiten mindestens zwei Wochen vor Ausführungsbeginn dem Kläger mitteilt und vor Beginn der Ausführung der Arbeiten auf Verlangen des Klägers Sicherheit in Höhe von 5.000,- Euro leistet.
7. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit im Hinblick auf die Entfernung der alten Drainagerohre erledigt hat.
8. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen. III. Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz hat der Kläger zu tragen. IV. Dieses Urteil ist zu Ziffer I. 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- Euro und zu Ziffer III. in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird 35.000,- Euro (Klagantrag zu 1) 25.000,- Euro, Klagantrag zu 2) 5.000,- Euro, Widerklage 5.000,- Euro) festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger begehrt vom Beklagten die Beseitigung einer Außentreppe von dem auf seinem Grundstück befindlichen Überbau des Gebäudes des Beklagten sowie die Rückführung einer Vertiefung des Überbaus im Kellergeschoss. Randnummer 2 Der Beklagte begehrt widerklagend die Duldung der Vornahme von Arbeiten an der Außenwand des Überbaus auf dem Grundstück des Klägers. Randnummer 3 Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks B… … in … Hamburg. Der Kläger war bei Klagerhebung Eigentümer des angrenzenden Grundstücks B… …. Randnummer 4 Ein Teil des Gebäudes des Beklagten, ein unterkellerter Anbau mit offener Veranda und Außentreppe, liegt mit ca. 14,5 qm auf dem Grundstück des Klägers. Randnummer 5 Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Anbau und die Kelleraußentreppe, aufgrund derer das Grundstück B… … mit ca. 14,5 qm überbaut wurde, bereits 1921 oder erst zu einem späteren Zeitpunkt errichtet wurden. Zwischen den Parteien ist weiter streitig, ob sich die Grundstücke B… … und … bis 1946 im Eigentum derselben Person befunden hatten und in den Jahren 1946 und 1947 erstmalig an verschiedene Käufer verkauft wurden. Randnummer 6 In einer Zeichnung für einen Bauantrag aus dem Jahr 1921 (Anlage B 5) wird der überbaute Bereich als Waschküche und Mädchenzimmer ausgewiesen. Randnummer 7 Im März/ April 2011 nahm der Beklagte Baumaßnahmen auf seinem Grundstück auf. Hiervon war auch der auf dem Grundstück des Klägers befindliche Teil des Anbaus betroffen. Im Zuge dieser Baumaßnahmen wurde die Kelleraußentreppe abgerissen und später eine neue Treppe errichtet. Der Anbau wurde im Kellergeschoss mit einer Fußbodenheizung, einem Fliesenschild mit Küchenanschlüssen und einer WC-Anlage ausgestattet. Randnummer 8 Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Randnummer 9 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat der Widerklage weitgehend stattgegeben und lediglich eine Einschränkung im Hinblick darauf vorgenommen, dass bei den zu duldenden Baumaßnahmen die ursprünglichen Maße des alten Anbaus nicht überschritten werden dürfen. Randnummer 10 Zur Begründung der Klagabweisung des Klagantrags zu 1), mit dem der Kläger die Beseitigung der Kelleraußentreppe begehrt hatte, hat es angeführt, dass dem Kläger ein solcher Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB nicht zustehe. Der erneute Anbau einer Kelleraußentreppe nach zwischenzeitlicher Beseitigung derselben begründe keine zu beseitigende Eigentumsbeeinträchtigung, da der Kläger diesen gem. § 912 Abs. 1 BGB zu dulden habe. Der Anbau auf den Grundstücken B… … bis … sei bereits vor der Grundstücksteilung in zwei Einzelgrundstücke vorhanden gewesen. Das Grundstück B… … in seinen jetzigen Ausmaßen sei daher von Anfang an an der Grenze zum Grundstück B… … überbaut gewesen. Die Duldungspflicht gem. § 912 Abs. 1 BGB umfasse auch die Außentreppe als wesentlichen Bestandteil des Anbaus. Die Voraussetzungen des § 93 BGB seien gegeben, da die Treppe aufgrund ihrer Einlassung in den Boden zum Zwecke der Entfernung zu zerstören sei. Die Duldungspflicht hinsichtlich der Außentreppe habe auch nicht durch deren Entfernung geendet, da diese nicht zur endgültigen Beseitigung des Überbaus erfolgt sei, sondern zum Zwecke der erforderlichen Sanierung, was nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen D…, B… und H… sowie der Feststellungen des Sachverständigen S… in seinem Gutachten vom 15.07.2014 zur Überzeugung des Gerichts feststehe. Randnummer 11 Eine die Duldungspflicht des Klägers überschreitende Eigentumsverletzung liege auch nicht darin, dass die neu errichtete Außenkellertreppe in ihren Maßen über die alte Außentreppe hinausgehe. Dass die neu errichtete Außenkellertreppe die alten in den Maßen – wie vom Kläger ursprünglich behauptet – um 40-50 cm überschreite, habe der Kläger – trotz entsprechender wiederholter Hinweise des Gerichts – nicht unter Beweis gestellt, da es seiner Auffassung hierauf nicht ankomme. Randnummer 12 Eine Nutzungsänderung des Anbaus begründe keine Veränderung oder Erweiterung des Gebäudes, welches die Duldungspflicht gem. § 912 Abs. 1 BGB entfallen lassen könnte, da nur bauliche Veränderungen die Grenzen der Duldungspflicht überschreiten könnten. Die Art der Nutzung des überbauten Gebäudes habe keinen Einfluss auf die Eigentumsverletzung. Randnummer 13 Auch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 HBauO folge kein Anspruch des Klägers auf Beseitigung der Außentreppe, denn der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die wieder errichtete Außentreppe in ihren Maßen die ursprüngliche Außentreppe übersteige, so dass sich für die Abstandsflächen verglichen mit dem Zustand vor Entfernung der Außentreppe keine Änderungen ergäben. Randnummer 14 Zur Begründung der Klagabweisung des Klagantrags zu 2), mit dem der Kläger die Rückführung einer im Zuge der Baumaßnahmen möglicherweise eingetretenen Vertiefung begehrt hatte, führt das Landgericht aus, dass die Vertiefung eines übergebauten Gebäudes zwar die Grenzen der Duldungspflicht überschreite. Es könne hier aber offen bleiben, ob die vom Beklagten vorgenommenen Baumaßnahmen zu einer Vertiefung geführt hatten oder ob sie sich aufgrund des Aushubs des zuvor beim Bau eingebrachten Materials noch im Rahmen der vorherigen Gebäudetiefe hielten. Die Ausübung dies Anspruchs sei gemäß § 226 BGB aufgrund Verstoßes gegen das Schikaneverbot unzulässig. Ein anderer Zweck des Klägers an der Beseitigung der Vertiefung als die Benachteiligung des Beklagten sei nicht ersichtlich. Insbesondere werde die beabsichtigte oder inzwischen erfolgte Verlegung von Leitungen für das auf dem Grundstück des Klägers geplante Bauvorhaben von einer Vertiefung des Anbaus des Beklagten nicht berührt. Diese Leitungen sollten nach der Planung des Klägers zwischen dem Neubau des Klägers und dem Anbau verlaufen, so dass allein die Außentreppe, nicht aber die Tiefe des Anbaus Auswirkungen auf den Verlauf der Leitungen haben konnten. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb die seinem Vortrag zufolge von ihm erwogene Alternativplanung des Leitungsverlaufs unterhalb der Außentreppe aufgrund der Vertiefung von 50 cm nicht mehr durchführbar gewesen sei. Trotz entsprechenden Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom
9. 09.2013 habe er die entsprechenden Pläne auch nicht substantiiert. Auch das subjektive Element des § 226 BGB liege vor, da der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 geäußert habe, dass der Beklagte mit einer Erweiterung der Klage bezüglich der Vertiefung zu rechnen habe, wenn er nicht der Entfernung der Außentreppe zustimme. Randnummer 15 Die Widerklage sei zulässig und überwiegend begründet. Dem Beklagten stehe der Duldungsanspruch hinsichtlich der Sanierungsmaßnahmen aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis zu. Die Ausschachtung des Erdreichs sei nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen S… erforderlich, um die Ursachen für die Durchfeuchtungen in den Außenwänden des Anbaus zu beseitigen und Vorkehrungen zu treffen, um neue Durchfeuchtungen zu vermeiden. Allerdings dürfe durch die Sanierungsmaßnahmen keine Vergrößerung des Anbaus zu Lasten des Grundstücks des Klägers eintreten, so dass der Anspruch des Beklagten entsprechend einzuschränken gewesen sei. Der Kläger könne das Betreten seines Grundstücks derzeit nicht von der Zahlung einer Sicherheitsleistung abhängig machen, da eine solche von der Bauaufsichtsbehörde noch nicht festgestellt worden sei. Randnummer 16 Gegen dieses Urteil, das ihm am 07.11.2014 zugestellt wurde, hat der Kläger mit einem am 08.12.2014 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.02.2015, mit einem am 06.02.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 17 Während des Verlaufs des Berufungsverfahrens hat der Kläger auf diesem Grundstück einen Neubau errichten lassen. Nunmehr ist der Kläger nicht mehr Eigentümer des Grundstücks B… …, sondern die Wohnungseigentümergemeinschaft B… …, bestehend aus den Wohnungseigentümern E… R… (dem Kläger), K… A… und G… G…. Während des Verlaufs des Berufungsverfahrens hat der Beklagte die Wohnung im Kellergeschoss, deren Fläche teilweise vom Überbau erfasst ist, vermietet. Randnummer 18 Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger wie folgt weiter vor: Randnummer 19 Hinsichtlich des Tenors im Hinblick auf die Widerklage rügt der Kläger, dass bezüglich der Ausschachtung des Erdreichs an der Außenwand des Überbaus und der Entfernung der alten Drainagerohre bereits zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung Erledigung eingetreten gewesen sei. Da die Erledigung nicht vom Beklagten erklärt worden sei, wäre die Widerklage insoweit abzuweisen gewesen. Jedenfalls wäre nur eine abschnittsweise Ausschachtung zu dulden, da nur diese Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspreche und nur eine solche, als für das Eigentum des Klägers gefahrlose, Maßnahme zu dulden wäre. Randnummer 20 Soweit das Landgericht zutreffend festgestellt habe, dass der Widerklagantrag hinsichtlich der Duldung der Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung vom Beklagten zurückgenommen worden sei, sei diese Klagrücknahme allerdings (da nach Beginn der mündlichen Verhandlung erfolgt) mangels Zustimmung des Klägers nicht mehr möglich gewesen (§ 269 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hätte in der Sache entscheiden und den Antrag abweisen müssen. Randnummer 21 Hinsichtlich seines ursprünglichen Klagantrags zu 1) hatte der Kläger in der Klage (dort S. 3, 4) zunächst behauptet, bei dem Teil des Gebäudes des Beklagten, das auf seinem Grundstück stehe, handele es sich um einen unterkellerten Vorbau aus dem Jahr 1922 mit offener Veranda und Außentreppe, der im Jahr 1954 umgebaut worden sei und mit 14,5 qm auf seinem Grundstück liege. Eine Baugenehmigung für den Umbau im Jahre 1954 in eine Waschküche, bzw. ein „Mädchenzimmer“ sei damals erteilt worden. Der Überbau sei in dieser Nutzungsform vom Kläger geduldet worden. Randnummer 22 Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 29.01.2013, dort Seite 2, hatte der Kläger unter Berufung auf Anlage K 14 sodann behauptet, der Überbau sei in den Jahren zwischen 1948 und 1951 gebaut worden. Randnummer 23 Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 27.02.2013, dort Seite 8, hatte der Kläger schließlich behauptet, die streitgegenständliche Außentreppe sei zwischen den Jahren 1940 und 1951 errichtet worden. Randnummer 24 Mit der Berufungsbegründung trägt der Kläger vor, er habe erstinstanzlich die Echtheit von Anlage B 4 bzw. B 14 im Hinblick auf das Vorliegen einer originalen Urkunde bestritten, diese sei zudem unergiebig. Aus den klägerseits vorgelegten Dokumenten gem. Anlagenkonvolut K 14 ergebe sich zweifelsfrei, dass zu diesem Zeitpunkt der Überbau noch nicht vorhanden gewesen sei. Aus diesen Anlagen werde deutlich, dass der Überbau zwischen dem 24.01.1948 und dem 12.10.1951 erfolgt sein müsse. Wenn aber im Jahr 1946 die Grundstücke einzeln verkauft worden seien, handele es sich nicht um eine sogenannte Eigengrenzüberbauung. Dem beweisbelasteten Beklagten sei es nicht gelungen, nachzuweisen, dass die Überbauung ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit erfolgt sei. Im Schriftsatz vom 15.08.2016 (dort S. 4) erklärt der Kläger, er gehe davon aus, dass die Kellertreppe erst im Jahr 1954 erstellt wurde. Randnummer 25 Die vom Landgericht festgestellte „Grundstücksteilung in zwei Einzelgrundstücke“ sei von keiner Seite zum Vortrag gebracht worden und damit rechtsfehlerhaft. Das Gericht lege bereits einen fehlerhaften Sachverhalt zugrunde. Randnummer 26 Keinesfalls sei der Überbau im Jahre 1921 genehmigt worden. Er sei damit nicht zu einem Zeitpunkt erstellt worden, als die drei Grundstücke B… Nr. …, Nr. … und Nr. … zwar schon geteilt gewesen seien, aber noch demselben Eigentümer gehörten. Randnummer 27 In Anlagenkonvolut K 14 (= Anlagen BK 12, BK 13), auf die sich der Kläger zum Beweis dafür, dass der Anbau erst in den Jahren 1948 bis 1951 gebaut wurde, beruft (Abzeichnung einer Flurkarte der Vermessungsverwaltung vom 24.01.1948 und Bescheinigung der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Altona vom 01.08.1955) heißt es: Randnummer 28 „Bei der Einmessung des auf dem Flurstück … befindlichen Wohngebäudes, B… … im September 1940, wurden keine Grenzüberbauten festgestellt. Randnummer 29 Am 12.10.1951 erfolgte eine Grenzangabe zwischen den Flurstücken … und …. Dabei wurde folgendes festgestellt: Randnummer 30 Das auf dem Flurstück … befindliche Wohngebäude, B….. … überschreitet mit seinem Anbau die Grenze gegen das Flurstück … um 14,5 qm.“ (Anlagenkonvolut K 14) Randnummer 31 Hinsichtlich des genauen Inhalts der Schreiben wird auf das Anlagenkonvolut K 14 (= Anlagen BK 12, BK 13) Bezug genommen. Randnummer 32 Der Kläger bestreitet im Hinblick auf die Beweisantritte des Beklagten hinsichtlich des Zeitpunkts der Errichtung des Überbaus und der Kelleraußentreppe die Echtheit des Gutachtens der Freien und Hansestadt vom 24.08.1956, Anlage B 4/ B 14 im Hinblick auf die Existenz einer originalen Urkunde. Randnummer 33 Der Kläger bestreitet, dass Anlage B 5 von dem Architekten für den Eigentümer O… E… ausgestellt wurde und dass das Haus in der B… … in den Jahren 1901 bis 1902 erbaut wurde. Randnummer 34 Er bestreitet die Existenz der Anlage BB 6 im Original und stellt die Echtheit des Urteils gem. Anlage BB 7 in Abrede. Er bestreitet die Echtheit der Anlagen BB 8, BB 9, BB 10, BB 11 und BB
10. Hinsichtlich Anlage BB 8 hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2016 zudem bestritten, dass sie aus dem Jahr 1948 stammt. Weiter bestreitet der Kläger, dass die Luftbildaufnahme Anlage BB 14 im Original existiere. Da sie kein Datum enthielten, wären sie schon aus diesem Grunde nicht geeignet, eine entsprechende Zeitkomponente zu beweisen. Randnummer 35 Weiter bestreitet der Kläger, hinsichtlich der vom Beklagten vorgelegten Kaufverträge gem. Anlagen BB 1 und BB 2, dass es diese Kaufverträge im Original gebe. Der Kaufvertrag gem. Anlage BB 2 enthalte zudem das Datum
11. Ob die handschriftliche Änderung 1947 oder 1943 heißen solle, sei nicht erkennbar. Der Kläger bestreitet, dass sich in den beiden Kaufverträgen Hinweise befänden, dass die drei Grundstücke B… …, … und … im gemeinsamen Eigentum eines Eigentümers gestanden hätten. Der Kläger bestreitet, dass es die als Anlage BB 3 überlassene Unterlage im Original gebe und dass das Grundstück B… erstmalig steuerlich einzeln geführt werde. Anlage BB 3 sei insoweit auch unergiebig. Randnummer 36 Im Hinblick auf den Wiederaufbau der Kellertreppe behauptet der Kläger, dass die Kellertreppe im Zuge des Wiederaufbaus um drei Stufen erweitert worden sei, so dass ein anderer Winkel entstehen musste. Die Kellertreppe sei daher nicht wiederaufgebaut worden, sondern es sei ein Aliud entstanden. Auf dem Lichtbild Anlage K 32 werde deutlich, dass sich lediglich fünf Stufen im Außenputz abzeichneten. Da die nunmehr ausgeführte Treppe ausweislich des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen S… vom 15.07.2014 (Abb. 14 S. 12) acht Stufen erkennen lasse (was unstreitig ist), sei die Vertiefung augenscheinlich. Die Treppe sei lediglich entfernt worden, da diese komplett neu habe ausgeführt werden müssen, um die Vertiefung zu überwinden und nicht auf dem Niveau der alten Türschwelle noch eine Treppe in den Raum hinab im Rauminneren ausführen zu müssen. Randnummer 37 Bei Veränderungen gelte, dass der ursprünglich zu duldende Überbau sich in räumlicher Hinsicht weder horizontal noch vertikal ausdehnen dürfe, sondern in den räumlichen Grenzen des ursprünglichen Überbaus aufhalten müsse. Auch eine Vertiefung sei damit nicht zu dulden. Randnummer 38 Das Maß der abgerissenen Treppe werde durch die neu und unerlaubt errichtete Treppe samt Stützmauer um ca. 40 bis 50 cm überschritten, sodass die Treppe nun um diese Maße noch weiter in das klägerische Grundstück rage. Indem der Beklagte im Rahmen seiner Umbaumaßnahmen den auf dem Grundstück des Klägers befindlichen Teil des Bodens um mindestens 50 cm abgetragen, eine Betonsole eingebracht sowie die Mauern etc. vertieft habe, sei der Bestandsschutz ebenfalls entfallen. Erstinstanzlich hatte der Kläger insoweit wiederholt vorgetragen, dass es dahinstehen könne, ob die Treppe nebst Stützmauer die Maße der abgerissenen Treppe tatsächlich um 40-50 cm überschreite, da durch den unstreitigen Abriss der Kellertreppe diese ihren Bestandsschutz verloren habe, weil der Beklagte gerade die Werterhaltung durch den Abriss aufgegeben habe. Unter Berufung auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Beweismittel hatte der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, dass tatsächlicher Grund für den Abriss der Außentreppe die veränderte Innensituation durch die Tieferlegung des Kellerbodens aufgrund des Umbaus des Beklagten für eine zukünftige neue Wohnnutzung sei. Durch die Tieferlegung des Kellerbodens habe die alte – unbeschädigte – Außentreppe nicht mehr der Höhe nach zum neu geschaffenen Bodenaufbau gepasst und habe daher entfernt und entsprechend neu aufgebaut werden müssen. Randnummer 39 In der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016 hatte der Kläger, persönlich angehört, erklärt, die Treppe, die zum Überbau führe, sei tiefer gelegt worden. Die drei zusätzlich hinzugekommenen Stufen dienten dazu, den vertieften Überbau zu erreichen. Dazu müsse notwendigerweise auch die Treppe tiefer in den Boden reichen. Weiter verweist der Kläger darauf, dass (was unstreitig ist) weder für den Abriss der alten Kellertreppe noch für den Einbau der neuen Kellertreppe eine Baugenehmigung eingeholt wurde. Diese sei aber für diese Baumaßnahmen erforderlich gewesen. Randnummer 40 Bereits die Bestandstreppe sei nicht zu dulden gewesen, da es sich bei der Treppe weder um ein Gebäude im Sinne des § 912 Abs. 1 BGB handele, noch um einen wesentlichen Bestandteil des Gebäudes iSd § 93 BGB. Jedenfalls aber sei die Duldungspflicht hinsichtlich der Kellertreppe durch deren Komplettabriss entfallen. Die Ursache für den Abriss sei insoweit unerheblich, da die Erhaltungsfunktion des § 912 BGB nicht mehr eingreife, wenn ein Abriss erfolgt sei. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Treppe aufgrund ihrer Einlassung in den Boden zum Zwecke ihrer Entfernung zu zerstören gewesen sei, sei von keiner Partei vorgetragen gewesen. Die Duldung von Verkehrsflächen werde zudem von § 912 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erfasst. Randnummer 41 Hinsichtlich des Klagantrags und Berufungsantrags zu 2) (Rückbau der Vertiefung) hat der Kläger mit der Berufungsbegründung seine Behauptung wiederholt, es habe in den Kellerräumen eine Vertiefung um 70 cm stattgefunden; um die lichte Raumhöhe um mindestens 30 cm zu erhöhen. Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Kläger behauptet, der Beklagte habe den auf dem Grundstück des Klägers liegenden Anbau um mindestens 50 cm vertieft. Die Vertiefung habe dazu gedient, die gem. § 44 Abs. 1 S. 1 HBauO für Aufenthaltsräume erforderliche Lichtraumhöhe von 2,40 m erst herzustellen um die ungenehmigte Wohnnutzung zu ermöglichen. Randnummer 42 Da der Beklagte die Vertiefung des Kellers ohne Einholung einer Baugenehmigung und ohne Planung einer Statik im großen Stil vorgenommen habe (was lediglich insofern streitig ist, als der Beklagte insgesamt in Abrede nimmt, eine Vertiefung vorgenommen zu haben), habe er sie mangelhaft ausgeführt und er, der Kläger, sei bereits aus diesem Grund nicht zur Duldung verpflichtet. Die Arbeiten seien ohne Beteiligung des Bauamtes – als Schwarzbau – und ohne statische Berechnungen durchgeführt worden. Die Standsicherheit sei fraglich. Ebenso ohne Bauprüfstatik seien weiter der Kellerboden ausgekoffert und die Kellerwände nach unten in den Baugrund hinein erweitert worden. Randnummer 43 Als Alternativplanung für die Leitungen zu seinem Neubau hätten diese Leitungen unter der Treppe verlaufen sollen. Durch die neue Treppe sowie die Vertiefung des Bodens im Bereich der Außentreppe und des Überbaus habe er die geplanten Leitungen für sein genehmigtes Bauvorhaben umplanen und die Leitungen verlegen müssen. Randnummer 44 Der Kläger behauptet weiter, der Beklagte habe während der Urlaubsabwesenheit des Klägers im Zeitraum vom 01.04.2018 bis 23.04.2018 Bauarbeiten in den streitgegenständlichen Überbausouterrainräumen durchführen lassen und dabei sämtliche Fenster und Türen des Überbausouterrains, die zuvor einsehbar waren, mit Jalousien zugezogen, so dass zu befürchten sei, dass die Bauaktivität des Fußbodenaufbaus des Beklagten das Ergebnis der Beweisfrage im Hinblick auf die Vertiefung verfälscht habe und der Beklagte Beweise vereiteln wolle bzw. vereitelt habe. Bis heute sei unklar, welche Maßnahmen der Beklagte hier habe durchführen lassen und welche Beweise hier möglicherweise durch den Beklagten beseitigt wurden. Randnummer 45 Soweit der Sachverständige S… eine Vertiefung von 12-19 cm festgestellt habe, handele es sich um das nachweisbare Mindestmaß der Vertiefung. Randnummer 46 So ergebe sich aus den als Anlagenkonvolut BK 19 vorgelegten Fotos, dass nach dem Einbau der neuen Kellertreppe mindestens vier neue Kalksandsteinschichten hätten verlegt werden müssen. Der Sachverständige habe im Rahmen seiner Berechnung jedoch lediglich eine Vertiefung von 2 ½ Kalksandsteinschichten zugrunde gelegt. Aus der Differenz der neuen Kalksandsteinschichten ergebe sich insoweit noch eine weitere – deutlich erheblichere – Vertiefung. Randnummer 47 Tatsächlich dränge sich der Eindruck auf, dass die tatsächlich vorgenommene Vertiefung in weitaus größerem Maße vorgenommen wurde. Dies werde auch bei einem Vergleich zwischen den Feststellungen des Sachverständigen S… in seinen Gutachten vom 09.11.2017 und 19.02.2021 und der Stellungnahme vom 09.11.2017 deutlich. So habe der Sachverständige in seinem Gutachten vom 09.11.2017 bereits feststellen können, dass der neue Fußboden gegenüber der Unterkante der alten Holztürzarge ca. 18 cm tiefer liege. Da zu dem damaligen Zeitpunkt jedoch noch keine Bauteilöffnungen vorgenommen worden seien, sei vom Sachverständigen die Dicke des neuen Fußbodens nicht berücksichtigt worden. Inzwischen sei die Dicke des neuen Fußbodens jedoch durch die Bauteilöffnungen bekannt. Mithin sei die zusätzliche Dicke des neuen Fußbodens im Vergleich zum alten Fußboden um ein Maß von 6,5 bis 12 cm dicker als der ursprünglich geplante Fußboden. Diese größere Dicke des Fußbodens sei demnach zu der durch das Gutachten vom 09.11.2017 und der Stellungnahme vom 17.06.2021 festgestellten Vertiefung von 18 cm zu addieren, so dass sich bei der Gesamtschau der Gutachten jedenfalls eine Vertiefung von mindestens 24,5 bis 31 cm ergebe. Die tatsächlich vorgenommene, weitaus größere Vertiefung habe durch den Sachverständigen S… nur wegen der Beweisvereitelungen des Beklagten bislang nicht festgestellt werden können. Auch dies gehe zu Lasten des Beklagten. Randnummer 48 Gänzlich unzutreffend sei die Aussage des Beklagten, die Dicke des Fußbodens habe sich nicht verändert. Diese Behauptung des Beklagten werde bereits durch die Feststellungen des Sachverständigen S… auf Seite 27 seines Gutachtens vom 19.02.2021 widerlegt. So stelle der Sachverständige S… fest, dass der Fußboden vor Ort 33 cm bzw. 31,5 cm dick sei. Die ursprünglich geplante Dicke des Fußbodens habe jedoch lediglich in einem Maßbereich von 20 bis 25 gelegen. Diese größere Dicke des Fußbodenaufbaus sei auch bereits denklogisch zutreffend. Schließlich sei in dem neuen Fußboden aufgrund des Vorhandenseins einer Fußbodenheizung eine deutlich größere Dicke auch zu erwarten. Randnummer 49 Soweit der Sachverständige ausführe, dass im Nachhinein die Berechnung des einstigen Bodenaufbaus nicht mehr genau möglich sei, finde dies seine Gründe ausschließlich darin, dass der Beklagte mit der heimlichen Vornahme der Vertiefung vollendete Tatsachen geschaffen habe. Somit habe das Ausmaß der tatsächlichen Vertiefung vom Sachverständigen lediglich deshalb nicht nachgewiesen werden können, weil der Beklagte durch die Schaffung vollendeter (illegaler) Tatsachen die Beweisgrundlage entzogen habe. Der Beklagte habe einen Teil des gar nicht existierenden Bodenaufbaus als späteren Raumgewinn verzeichnen und sich mit der einfachen Schutzbehauptung verteidigen können, der alte Bodenaufbau sei dicker gewesen. Mithin habe der Beklagte eine Beweisvereitelung vorgenommen, die entsprechend zu seinen Lasten zu berücksichtigen sei. Auch durch die Entfernung der alten Drainagerohre habe der Beklagte eine Beweisvereitelung vorgenommen, da der Sachverständige anhand der Lage der Drainagerohre die Ausbautiefe habe feststellen können, da Drainagerohre stets unterhalb der Kellersohle verlegt würden. Randnummer 50 Die alte Kellertür sei nach dem vom Beklagten vorgenommenen Austausch des Fußbodens deutlich höher als der neue Fußboden eingebaut gewesen. Dadurch habe die alte Kellertür quasi in der Luft geschwebt und keinen Kontakt zum dahinter befindlichen Boden gehabt. Insoweit beruft sich der Kläger auf die Fotos gem. der Anlagenkonvolute BK 17 und BK
12. Der Abstand der alten Kellertür zum Fußboden sei deutlich zu erkennen und betrage ersichtlich 50 bis 60 cm. Randnummer 51 Der Kläger trägt weiter vor, der Beklagte habe die im Überbau befindlichen Kellerräume ungenehmigt einer Nutzungsänderung unterzogen. Die bislang als „Mädchenzimmer“ und Waschkellerraum genehmigten Räume würden nunmehr in eine Wohnnutzung geändert. Damit habe der Beklagte erkennbar endgültig die ursprüngliche Nutzung aufgegeben. Die aktuelle Nutzung sei damit nicht mehr vom ursprünglich bestehenden Bestandsschutz umfasst. Diese Nutzungsänderung führe auch zu einer zusätzlichen, nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung des Klägers, da hierdurch Einblicksmöglichkeiten auf das Grundstück des Klägers ermöglicht würden, auch da der Beklagte Ornamentglasfenster durch Klarglasfenster ersetzt habe und da die Nutzung der nunmehr als Ganzglastür neu eingesetzten Tür im Keller als zweite Hauptwohnungstür einen Zugang über das Grundstück des Klägers ermögliche, wodurch der Wohnfrieden des Klägers erheblich gestört werde. Vorher sei diese Tür allenfalls als Notausgang verwendet worden. Randnummer 52 Die Ausweisung als „Mädchenzimmer“ könne nicht ausreichen, um das gesamte – den Überbau betreffende – Kellergeschoss sowie den über- und unterirdisch betreffenden Gebäudeteil im grenzunterschreitenden Bereich einer Wohnnutzung zuzuordnen. Ein „Mädchenzimmer“ unterscheide sich bereits begrifflich von einer Wohnnutzung. Es habe eine völlig andere Funktion. Ein „Mädchenzimmer“ sei für das Hausmädchen vorgesehen gewesen und von diesem genutzt worden. Es habe jedoch dort nicht „gewohnt“. Das Hausmädchen habe in der Küche gegessen und im Haus mit den Hausbewohnern gelebt. Im „Mädchenzimmer“ habe es lediglich geschlafen. Der Bestandsschutz sei durch die Nutzungsänderung in zu einer Wohnnutzung aufgehoben worden. Randnummer 53 Der Rückbau der Vertiefung sei auch nicht wegen Schikane ausgeschlossen. Es liege eine zusätzliche Beeinträchtigung vor. Zum einen habe er sein Bauvorhaben auf die neue Situation anpassen und die Leitungsversorgung auf die abgerissene Treppe abstimmen müssen. Aufgrund der mehreren Monate andauernden Entfernung der Kellertreppe sei er davon ausgegangen, die Leitungen entsprechend verlegen zu können. Durch die neue Treppe sowie die Vertiefung des Bodens im Bereich der Außentreppe und des Überbaus habe der Kläger die Leitungen nicht wie geplant und bereits genehmigt verlegen können. Die Leitungen hätten in einem sehr engen Zwischenraum zwischen der neuen Außentreppe und der Tiefgaragenwand verlegt und voneinander geschützt in Leerrohre gelegt werden und auch durch die Garage geführt werden müssen, so dass Fahrzeuge auf der Ostseite der Tiefgarage nicht bis an die Wand heranfahren könnten. Nach Abriss der Kellertreppe und Rücksprache mit der Baubehörde des Bezirksamts Altona habe der Kläger davon ausgehen dürfen, dass eine Außentreppe ohne Bauantragstellung nicht gebaut werde und er weitaus mehr Platz zur Verlegung seiner Leitungen zur Verfügung habe. Nach rechtswidriger Errichtung der neuen Außentreppe habe der Kläger die Leitungsverlegung kostenintensiv und aufwändig umplanen müssen (Anlage K 21). Vor diesem Hintergrund habe er durch seinen Vortrag erstinstanzlich deutlich gemacht, dass es ihm nicht alleine um eine Schädigung des Beklagten gehe. Randnummer 54 Hinsichtlich des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 HBauO trägt der Kläger vor, er habe sehr wohl substantiiert eine Vertiefung der Kelleraußentreppe um mindestens 50 cm vorgetragen. Es sei so, dass hier eine Vertiefung von 70 cm erfolgt sei, um die lichte Raumhöhe um mindestens 30 cm zu erhöhen und eine mindestens 20 cm Betonplatte mit Isolierschicht und Feuchtigkeitsschutz zu erhalten, die es vorher nicht gegeben habe und eine weitere 20 cm Tragschicht zu generieren. Randnummer 55 Die neu errichtete Außentreppe sowie die Stützmauer verstießen gegen die abstandsrechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts. Die gem. § 6 HBauO erforderlichen Abstandsflächen würden durch die Errichtung der Außentreppe nebst Stützmauer nicht eingehalten. Da sie unstreitig auf dem Grundstück des Klägers gebaut wurden, würde der nachbarschützende Abstand von 2,50 m nicht eingehalten. Der Kläger habe den bestehenden Zustand hinsichtlich des Überbaus hinnehmen müssen. Der Bestandsschutz der alten Kellertreppe sei sowohl mit deren Abriss der Treppe und der Vertiefung im Bereich des Überbaus als auch durch die Umnutzung der Räume hinzu einer Wohnnutzung aber weggefallen. Randnummer 56 Aus den Beweisvereitelungen des Beklagten, zum einen durch Entfernung der alten Drainagerohre und zum anderen aufgrund der Bauarbeiten im Jahre 2018 hinter zugezogenen Gardinen, ergebe sich eine entsprechende Beweislastumkehr. Randnummer 57 Hinsichtlich der Widerklage trägt der Kläger vor, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Anspruch aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis hergeleitet, während das Recht sich aus § 74 Abs. 1 HBauO ergebe. Dessen Voraussetzungen seien aber nicht erfüllt. Voraussetzung sei, dass die Arbeiten erforderlich seien. Die Arbeiten könnten von innen erledigt werden, so dass ein Duldungsanspruch schon aus diesem Grund ausscheide. Die vom Landgericht tenorierte Säuberung des Fundament- und Außenmauerwerks von losem Putz sei rechtsfehlerhaft, da diese Arbeiten nicht erforderlich seien, nachdem der Sachverständige in seinem Gutachten mürben Putz und Risse in der Außenwand nicht festgestellt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssten mit der Klagerhebung alle Voraussetzungen erfüllt seien, wie im Rahmen der schriftlichen und nach § 74 Abs. 6 S. 1 HBauO abzugebenden schriftlichen Erklärung. Zudem sehe § 74 Abs. 5 HBauO eine Sicherheitsleistung vor. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Sicherheitsleistung vom Kläger nicht verlangt werden könne, da die Bauaufsichtsbehörde die Sicherheitsleistung festsetzen müsse und noch nicht festgesetzt habe. Dies sei nach § 74 Abs. 6 S. 3 HBauO alte Fassung der Fall gewesen. Da sich die Regelung, nach der die Bauaufsichtsbehörde „entsprechende Anordnungen“ erlassen könne in § 74 Abs. 5 HBauO befinde, könne sie sich nicht auf Abs. 7, der die Sicherheitsleistung regele, beziehen. Gemäß der aktuellen Fassung von § 74 Abs. 7 HBauO sei lediglich „vor Beginn der Ausführung“ Sicherheit zu leisten. Eine Sicherheitsleistung sei aufgrund der höchst unsachkundigen Vorgehensweise des Beklagten auch erforderlich. Randnummer 58 Hinsichtlich des Duldungsanspruchs erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung. Der desolate Zustand dauere schon mehr als sieben Jahre an, so dass ein entsprechender Anspruch verjährt wäre. Randnummer 59 Der Kläger beantragt, Randnummer 60 das Urteil des Landgerichts Hamburg in der Sache 316 O 139/12 vom 31.10.2014 dahingehend zu ändern, dass Randnummer 61
13. der Beklagte verurteilt wird, den auf dem Grundstück (Flurstück …, B… …) befindlichen Anbau seines Gebäudes entsprechend des in Anlage K 0 gekennzeichneten Umfangs (grün) zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft B… …, bestehend aus den Wohnungseigentümern E… R…, B… …, … Hamburg, K… A…, B… …, …Hamburg, und G… G…, E… …, … Hamburg, zurückzubauen, Randnummer 62
14. den Beklagten zu verurteilen, die erfolgte Vertiefung des Anbaus, entsprechend des in Anlage K 17 bezeichneten Umrisses (rot) um 50 cm auf den ursprünglichen Zustand zugunsten der WEG B… … zurückzuführen (zu erhöhen), soweit dieses auf dem Grundstück der WEG B… … (Flurstück …, B… …) erfolgt ist, Randnummer 63
15. die Widerklage abzuweisen. Randnummer 64 Der Beklagte beantragt, Randnummer 65
16. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in Bezug auf die Verpflichtung zur Duldung der Entfernung der alten Drainagerohre erledigt hat, Randnummer 66
17. im Übrigen die Berufung des Klägers zurückzuweisen, Randnummer 67 hilfsweise entsprechend dem Hilfsantrag aus der Berufungserwiderung vom 16.04.2015 zu erkennen. Randnummer 68 Der Beklagte behauptet, das Wohnhaus B… … sei in den Jahren 1901 bis 1902 erbaut worden und der Überbau inklusive Treppenanlage existiere bereits seit dem Jahre
18. Zum Beweis hierfür bezieht sich der Beklagte auf Anlage B 4 (Gutachten der Freien und Hansestadt Hamburg vom 24.08.1956 über die angemessene Höhe einer Überbaurente, vollständig vorgelegt als Anlage B 14) sowie auf Anlage B 5 (Ausschnitt aus einer Originalzeichnung für den Bauantrag aus dem Jahre 1921). Weiter beruft er sich insoweit insbesondere auf Anlagen BB 1 bis 11, BB 14, BB 18, 19, Konvolut BB 20 sowie BB 27,
19. Randnummer 69 Erstmals auf Grundlage der Kaufverträge vom 17.12.1946 (B… …) und
20. Juni 1947 (B… …) sei die Situation eingetreten, dass diese Grundstücke nicht mehr nur einem Eigentümer gehörten; insoweit beruft sich der Beklagte auf die Kaufverträge (Anlagen BB 1 und 2), einen Grundsteuerbescheid (Anlage BB 3) und einen Grundbuchauszug (Anlage BB 4). Die neue Eigentümerin des Grundstücks B… … habe versucht, einen 3 Meter breiten Streifen dazuzukaufen (Anlage BB 1 § 15). Am 06.06.1947 habe der Makler mitgeteilt, dass der Zukauf des Streifens von der Siedlungsbehörde versagt worden sei (Anlage BB 5, entsprechender Bescheid Anlage BB 6). Auch aus einem amtsgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1955 (Anlage BB 7, dort insbesondere Seite 2, erster Absatz und vorletzter Absatz) ergebe sich, dass der Überbau aus 1921 stamme. Weiter ergebe sich aus einem Versicherungsgutachten aus dem Jahre 1948 (Anlage BB 8 – insoweit nur Seiten 1-3 eingereicht, der Beklagte trägt insoweit vor, dass ihm die vierte Seite nicht vorliege) auf der linken Spalte von Seite 3 und der Skizze auf Seite 1, dass der Anbau 1921 erfolgt sei. Weiter bezieht er sich auf Anlagen BB 9 bis BB 11 (Anwaltsschreiben und sonstige Schreiben aus den Jahren 1955 und 1956, die Eigentumsverhältnisse am Überbau betreffend). Anlage B 12 ist nicht zur Akte gelangt, diese Anlage ist aber bereits als Anlagenkonvolut K 14 sowie als Anlagen BK 12, 13 bei der Akte. Randnummer 70 Aus einem weiteren Lageplan, angefertigt aufgrund örtlicher Aufnahme durch einen öffentlich bestellten Vermessungsingenieur vom
22. 1948 (Anlage BB 13) ergebe sich, dass der Überbau zu diesem Zeitpunkt bereits vorhanden gewesen sei. Als Zeitraum für einen Überbau durch die neue Eigentümerin, Frau R… v… S…, die am
24. 1947 als erste Eigentümerin der B… … eingetragen worden sei, die nicht zugleich Eigentümerin der B… … war, ergebe sich damit, dass es ausweislich dieser Anlagen nur rein theoretisch möglich gewesen wäre, dass Frau v… S… zwischen dem
26. 1947 und dem 24.4.1948 den Überbau vorgenommen hätte, wofür aber jeglicher Anhaltspunkt fehle; zudem wäre es zu einem „riesigen Eklat“ gekommen, hätte Frau v… S… nach Eintragung als Eigentümerin einen Überbau veranlasst. Randnummer 71 Weiter beruft sich der Beklagte auf das Zeugnis von Frau K… N…, der Tochter des Voreigentümers der Grundstücke von 1939-1947 (L… A…), dafür, dass ihr Vater das Haus 1939 bereits so kaufte, wie der Beklagte es erwarb und nichts mehr angebaut hat. Randnummer 72 Auf einer Luftbildaufnahme mit der Bezeichnung … vom 22.09.1926 aus dem Staatsarchiv sei der Überbau deutlich sichtbar (Anlage BB 14; Luftbildaufnahme nebst einer Gegenüberstellung mit einer heutigen Luftbildaufnahme, erneut und mit eingezeichneten Flurgrenzen versehen samt Kostenrechnung des Staatsarchivs eingereicht als Anlagen BB 27, 28). Randnummer 73 Des Weiteren beruft sich der Beklagte auf ein (unstreitiges) klagabweisenden Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 12.11.2015, in einem Verfahren, in dem der Kläger die Freie und Hansestadt auf Einschreiten gegen den Beklagten in Anspruch genommen hatte (Anlage BB 18, insbesondere S. 3). Dort heißt es im Tatbestand auf Seite 3: „Nach Realteilung des ehemals einheitlichen Grundstücks in drei etwa gleich breite Grundstücke wurde das mittlere der drei neu entstandenen Grundstücke – das heutige Grundstück B… … – aufgrund Kaufvertrages vom 18.12.1946, sodann das westliche der drei Grundstücke – das heutige Grundstück B… … an verschiedene Erwerber veräußert. Infolge der dabei zwischen den beiden vorgenannten Grundstücken vorgenommenen Grenzziehung befindet sich seither der Bereich der in den Bauvorlagen aus dem September 1921 als „Mädchenkam[m]er“ und „Waschküche“ bezeichneten beiden Zimmer und der Kelleraußentreppe teilweise auf dem Grundstück B… …, (…)“. Der Beklagte verweist darauf, dass der hiesige Kläger mit der Berufungsbegründung gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts (Anlage BB 19) an das Oberverwaltungsgericht diesen Tatbestand nicht in Abrede genommen hat (was unstreitig ist). Das Verfahren ist vor dem Oberverwaltungsgericht anhängig. Randnummer 74 Bei Umbaumaßnahmen im Jahr 1954 sei es nicht um die Kelleraußentreppe gegangen, sondern um den Einbau eines Zimmers in der geschlossenen Veranda. Insoweit beruft sich der Beklagte auf ein (konkret von Klägerseite nicht in Abrede genommenes Anschreiben des Architekten B… zum Bauantrag vom 12.05.1954, sowie die Genehmigung des Bauantrags, Anlagenkonvolut BB 20). Randnummer 75 Wegen des genauen Inhalts der Anlagen B 4, B 5, Anlagen BB 1 bis 11, BB 14, BB 18, BB 19, Konvolut BB 20 sowie BB 27 und BB 28 wird auf diese Anlagen Bezug genommen. Randnummer 76 Der Beklagte trägt bezüglich des Anlagenkonvoluts K 14 vor, dass es sich hier „augenscheinlich um eine fehlerhafte oder manipulierte Darstellung“ handele. Augenscheinlich sei im Zusammenhang mit dem Neubauvorhaben auf dem Grundstück B… … die Darstellung eines Überbaus „störend“ gewesen. Randnummer 77 Im Hinblick auf den Wiederaufbau der Kellertreppe behauptet der Beklagte, dass die Kellertreppe im ursprünglichen Zustand bei Errichtung im Jahre 1921 über acht Kellerstufen verfügt hatte (Anlage BK 3, Anlage BB 21, Grundriss des Kellergeschosses). Bei umfangreichen Sanierungsarbeiten im Jahre 1960 seien die Wände und Fundamente des Überbaus freigelegt und isoliert worden. Insoweit bezieht sich der Beklagte auf einen Einspruchsbescheid vom 16.02.1960 (Anlage BB 23). Dabei seien die ursprünglichen acht Kellerstufen aus dem Jahre 1921 (Höhe jeweils 15 cm) gegen sechs Kellerstufen mit einer Höhe von jeweils 20 cm ausgetauscht worden. Er habe die Kellertreppe nach der Sanierung mit acht Kellerstufen wiederhergestellt. Sie befinde sich also aktuell in exakt dem Zustand, wie sie 1921 genehmigt und errichtet worden sei. Sie ende aktuell dort, wo 1921 die originale Türbreite und Türtiefe in den Überbau gemauert wurde. Insoweit beruft sich der Beklagte auf das Foto gem. Anlage BB
27. Die vom Kläger vorgelegten Fotos zeigten nicht den Originalzustand aus dem Jahr
28. Randnummer 78 In der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2016 hatte der Beklagte, persönlich angehört, erklärt, die Treppe sei nicht vertieft worden. Sie habe vorher größere Stufen gehabt, die neue Treppe habe Standardstufen, deshalb habe sich die Zahl der Stufen erhöht und die Treppe rage nunmehr weiter in sein eigenes Grundstück hinein. Der Einstieg zum Souterrain über die Schwelle sei nicht vertieft worden, dort sei lediglich eine Stufe aus Beton, die zuvor als Regenschutz gedient habe, entfernt worden. Randnummer 79 Hinsichtlich der Außentreppe komme es gar nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 93 BGB erfüllt seien. Die Außentreppe und der sonstige Überbau seien hier nicht zu trennen, die Außentreppe sei Bestandteil des Überbaus. Es sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Treppe bautechnisch fest durch entsprechende Verankerung mit dem Überbau verzahnt gewesen sei. Es gehe nicht um „Funktionsflächen“. Randnummer 80 Die Entfernung der Kellertreppe und ihr Wiederaufbau hätten nichts an der Duldungspflicht des Klägers geändert. Die Entfernung sei zur Sanierung erforderlich gewesen. Da es sich um Sanierungsarbeiten gehandelt habe, sei für den Abriss der alten Kellertreppe keine Abrissgenehmigung erforderlich gewesen und für den Wiederaufbau der Kellertreppe keine Baugenehmigung. Die neue Treppe gehe im räumlichen Umfang nicht über die alte Treppe hinaus. Durch eine Erweiterung auf acht Stufen könne allenfalls der Tatbestand eingetreten sein, dass sich der Winkel abgeflacht habe, mit der Folge, dass sich insoweit der auf dem Grundstück des Klägers befindliche Teil der Kelleraußentreppe durch Höhenabflachung verkleinert hätte. Randnummer 81 Hinzu komme, dass der Bereich des hier in Rede stehenden Überbaus auch im Souterrain schon stets als Wohnraum genutzt worden sei. Randnummer 82 Eine Vertiefung des Überbaus habe nicht stattgefunden. Der Sachverständige S… habe nicht einschätzen können, welche Schichten abgetragen worden seien oder ob der ursprüngliche natürliche Boden (Lehmschicht) bei der Vertiefung von 12-19 cm abgetragen worden sei. Wenn nicht eingeschätzt werden könne, welche Schichten abgetragen wurden, dann könne auch nicht festgestellt werden, ob überhaupt etwas abgetragen worden sei. Richtig sei sicherlich die Feststellung des Sachverständigen, dass es sich bei der Sandschicht unterhalb der Noppenbahn um eine Aufschüttung handele. Diese habe aber bereits im Jahre 1921 stattgefunden. Wenn aber die Sandschicht unter dem aktuellen Fußbodenaufbau bereits im Jahre 1921 eingebracht worden sei, habe eine Vertiefung innerhalb dieser Sandschicht um ein Maß von 12 bis 19 cm stattgefunden. Allerdings gehe es hier dann um eine Vertiefung im Jahre 1921, die dem Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Randnummer 83 Bei der vom Sachverständigen festgestellten Vertiefung handele es sich auch nicht um ein rechnerisch ermitteltes Mindestmaß, sondern es werde eine Bandbreite angegeben. Auf der Grundlage der Feststellung des Sachverständigen könne das Gericht nur von einer Vertiefung von 12 cm ausgehen, die allerdings auch nicht dem Beklagten zuzurechnen sei. Die Dicke des Fußbodens habe sich nicht verändert. Eine Vertiefung von 12 bis 19 cm ergebe sich nur, wenn man die Sandschicht unterhalb des Fußbodens mit einrechne, die aber bereits im Jahre 1921 eingebracht worden sei. Randnummer 84 Er habe weder Beweise beseitigt noch Manipulationen vorgenommen. Er habe vielmehr die Außenwand zum Grundstück B… … provisorisch von innen abdichten lassen. Es handele sich dabei um eine Mauerwerksinjektion, die die Durchlässigkeit der Wand in Bezug auf Feuchtigkeit verringern solle. Randnummer 85 Auch wenn das öffentliche Recht keine Bedeutung für das vorliegende Verfahren habe, so zeige doch die Klagerwiderung des Bezirksamts Altona dem Verfahren, in dem der Kläger die Freie und Hansestadt auf Einschreiten gegen den Beklagten in Anspruch nehme (Urteil des VG Hamburg Anlage BB 18), dass behördlicherseits weiterhin keine Veranlassung gesehen werde, irgendetwas gegen den Beklagten zu unternehmen (Anlage B 16 = Anlage BB 17). Randnummer 86 Bezüglich der Widerklage trägt der Beklagte vor, die Duldung zur Ausschachtung des Erdreichs impliziere, dass mit der zu duldenden Ausschachtung konkrete Gefahren zu Lasten des Klägers und anderer Personen, die das Grundstück B… … nutzten, nicht verbunden sein dürften. Dies werde der Beklagte hinsichtlich der zu duldenden Ausschachtungsarbeiten selbstverständlich berücksichtigen und daher abschnittsweise mit der gebotenen Sorgfalt das Ausschachten vornehmen. Randnummer 87 Der Duldungsanspruch im Hinblick auf die Ausschachtung des Erdreichs an der Außenwand des Überbaus in einer Breite von bis 1 m und einer Tiefe von 1,80 m habe sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht in der Hauptsache erledigt, da der Beklagte keine ausreichende Gelegenheit gehabt habe, die von ihm intendierten Arbeiten an der Außenwand des Überbaus durchzuführen, da der Kläger die Duldung der Arbeiten verweigert habe. Daher sei es notwendig, eine neue Ausschachtung vorzunehmen, um die notwendigen Abdichtungsarbeiten zur Verhinderung von Feuchtigkeitseinwirkungen an der Außenwand des Überbaus vornehmen zu können. Erledigt habe sich lediglich der Antrag auf Entfernung der alten Drainagerohre. Randnummer 88 Anspruchsgrundlage für die Widerklage sei nicht § 74 Abs. 1 HBauO . Die Vorschrift sei hier nicht anwendbar. Schon die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 74 HBauO seien nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift seien die Grundstückseigentümerinnen und Grundeigentümer verpflichtet, das Betreten ihrer Grundstücke und das Aufstellen der erforderlichen Gerüste sowie die Vornahme von Arbeiten zu dulden, soweit dies zur Errichtung, Änderung oder Unterhaltung von Anlagen auf den Nachbargrundstücken erforderlich sei. Es gehe vorliegend aber nicht um eine „Unterhaltung von Anlagen auf Nachbargrundstücken“, da sich der Überbau auf dem Grundstück des Klägers befinde. Randnummer 89 Im Übrigen komme § 74 HBauO deswegen nicht in Betracht, weil es sich bei dieser Vorschrift um öffentliches Recht handele (Hammerschlagsrecht). Es gehe ausschließlich darum, dass im Fall einer Nichteinigung der Beteiligten nur die Bauaufsichtsbehörde die entsprechenden Anordnungen erlassen könne. Randnummer 90 Als Anspruchsgrundlage könne neben dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis auch unmittelbar § 912 Abs. 1 BGB herangezogen werden, da die Duldungspflicht zum Überbau als Nebenpflicht auch die Duldung von Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen umfasse. Randnummer 91 Hinsichtlich des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 92 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen K… D… und G… B…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2013 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2013 Bezug genommen. Weiter hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen W… S… vom 15.07.2014 Bezug genommen. Zudem hat das Landgericht das Original der Bauzeichnung für einen Bauantrag gem. Anlage B 5 in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 in Augenschein genommen und es wurde festgestellt, dass die Anlage keinen offiziellen Genehmigungstempel trägt, dass die Unterlage auf einer Art Pergament gedruckt ist, eine bräunliche Färbung hat und als Aufschrift unten links die Zeile „ Hamburg im Sept. 1921“ enthält. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 (dort S. 2/3, Bl. 89/90 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 93 Das Hanseatische Oberlandesgericht hat Beweis erhoben durch Einholung zweier Sachverständigengutachten. Insoweit wird auf das erste und das zweite Gutachten des Sachverständigen A… S… vom 09.11.2017 und vom 19.02.2021, auf das Ergebnis der mündlichen Anhörungen des Sachverständigen in der Sitzung vom 22.
29. 2018 sowie in der Sitzung vom 21.02.2019 sowie auf das Ergebnis der ergänzenden schriftlichen Beantwortung von Fragen der Parteien durch den Sachverständigen vom 17.06.2021 Bezug genommen. Beide Parteien haben zu den beiden Gutachten und der ergänzenden schriftlichen Beantwortung von Fragen Stellung genommen. Insoweit wird auf die Ausführungen der Parteien Bezug genommen. Randnummer 94 Der Beklagte hat den Rechtsstreit im Hinblick auf die Duldung der Entfernung der Drainagerohre (Widerklage) für erledigt erklärt, der Kläger hat sich dieser Erledigterklärung nicht angeschlossen. II. Randnummer 95 Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil im Hinblick auf die Widerklage begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Randnummer 96 1) Die Berufung ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Landgericht die teilweise Klagrücknahme des Beklagten im Hinblick auf die Widerklage, als wirksam betrachtet hat. Der Beklagte hatte in erster Instanz ursprünglich mit Erhebung der Widerklage auch beantragt, den Kläger zu verurteilen, das Betreten seines Grundstücks zum Zwecke der Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung zu dulden. Diesen Antrag hatte er zunächst in der mündlichen Verhandlung vom 06.02.2013 auch gestellt und erst mit Schriftsatz vom 15.10.2013 konkludent durch Neufassung des Widerklagantrags ohne Beantragung der Duldung des Betretens des Grundstücks des Klägers zum Zwecke der Aufbringung einer 10 cm dicken Perimeterdämmung zurückgenommen. Da diese Rücknahme nach der bereits erfolgten mündlichen Verhandlung vom 25.09.2013 erfolgte (mithin nach Beginn der mündlichen Verhandlung), bedurfte es für die Wirksamkeit der Zustimmung des Klägers (§ 269 Abs. 1 ZPO), die dieser indes nicht erteilt hat. Die Klagrücknahme war damit prozessual unwirksam und es wäre in der Sache über diesen Antrag zu entscheiden gewesen. Da der Beklagte und Widerkläger indes keinen Anspruch darauf hat, den Überbau durch eine 10 cm dicke Perimeterdämmung auszuweiten, war insoweit die Widerklage abzuweisen. Ein solcher Anspruch steht dem Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere ergibt er sich nicht aus § 74 Abs. 1 HBauO oder aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis. Randnummer 97 Eine spätere horizontale Erweiterung, Aufstockung oder Vertiefung eines Überbaus brauchen nicht geduldet zu werden (vgl. Staudinger-Roth, BGB-Kommentar § 912