LG Hamburg 28. Zivilkammer 328 O 393/19 Urteil Die Klägerin begehrt die Vergütung von Trockenbauleistungen und die (Zwischen)Feststellung, dass eine K

Verfahrensgang nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg,

1. November 2022, 8 U 55/22, Urteil nachgehend BGH,
2. Januar 2024, VII ZR 242/22, Beschluss nachgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
3. Zivilsenat,
4. November 2022, 4 U 110/22, Urteil Tenor
5. Der Zwischenfeststellungsantrag wird abgewiesen.
6. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Vergütung von Trockenbauleistungen und die (Zwischen)Feststellung, dass eine Kündigung des Bauvertrages durch die Beklagte als freie Kündigung zu bewerten ist. Randnummer 2 Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Ausführung von Trockenbauleistungen zum einen beim Bauvorhaben Gymnasium R. und zum anderen beim Bauvorhaben I.- S.-Schule. Daneben erfolgten zusätzliche Beauftragungen bei weiteren Schulbauten. Für das Bauvorhaben I.- S.-Schule gab die Klägerin unter dem
7. April 2016 ein Angebot ab (Anlage K 7). Dort wies sie darauf hin, dass sie den Einsatz von konkret benannten Nachunternehmern plane. Der Auftrag der Beklagten erfolgte am
8. Juni 2016 (Anlage B 4). Die gesamte Bauausführung geriet ins Stocken. Seit der
9. KW 2017 besetzte die Klägerin die Baustelle nicht mehr. Am 2./
10. Mai 2017 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin Nachunternehmer einsetzte, dessen Einsatz durch die Beklagte nicht genehmigt war. Sie traf auf der Baustelle zwei Mitarbeiter der Firma I1 und vier Mitarbeiter der Firma D. an. Unterlagen der SOKO-Bau und der Berufsgenossenschaft sowie Entgeltabrechnungen der angetroffenen Mitarbeiter legte die Klägerin der Beklagten nicht vor. Allerdings wies die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom
11. Mai 2017 (Anlage K 6 und K 20) darauf hin, dass diese Nachunternehmer bereits bei anderen Bauvorhaben der Beklagten eingesetzt werden würden und die Beklagte dies genehmigt habe. Der Projektsteuerer der Beklagten regte am
12. Juni 2017 einen gemeinsamen Besprechungstermin an (Anlage K 9). Zu diesem kam es nicht. Die Architekten der Beklagten mahnten die Klägerin im Hinblick auf die notwendige Arbeitsaufnahme am
13. Juni 2017 bis zum
14. Juni 2017 an (Anlage B 6). Diese Frist verstrich erfolglos. Die Beklagte setzte der Klägerin mit Schreiben vom
15. Juni 2017 unter Androhung der Kündigung eine Frist bis zum
16. Juli 2017, um die Arbeiten wieder aufzunehmen (Anlage B 7). Der Klägervertreter reagierte noch am selben Tag und verwies auf sein Schreiben vom
17. Mai 2017 (Anlage K 10) im Hinblick auf die ausstehenden Genehmigungen der Beklagten. Diese reagierte am
18. Juli 2016 und erneuerte ihre Forderung nach der Vorlage von aktuellen Unterlagen. Als die Klägerin auch am
19. Juli 2017 weder die Arbeiten wieder aufnahm noch die entsprechenden Unterlagen zu den Nachunternehmern vorgelegt hat, kündigte die Beklagte den Bauvertrag außerordentlich an diesem Tag (Anlage B 9). Randnummer 3 Die Klägerin meint, dass die Kündigung der Beklagte als außerordentliche unwirksam sei. Die Klägerin habe die Baustelle nicht besetzen können, da die Beklagte den Nachunternehmereinsatz nicht genehmigt habe. Die Vorlage von Unterlagen habe sich hier erübrigt, da die Beklagte den Einsatz der beiden Nachunternehmer bei anderen Bauvorhaben (unstreitig vgl. Anlagen K 16 bis K 19) genehmigt habe. Die Beklagte habe durch die Kündigung gegen das Kooperationsgebot verstoßen. Randnummer 4 Neben der Zahlung in der Hauptsache beantragt die Klägerin festzustellen, Randnummer 5 dass es sich bei der durch die Beklagte am
20. Juli 2017 erklärten Kündigung der Beauftragung der Klägerin am Bauvorhaben I.- S.-Schule um eine freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B handelt. Randnummer 6 Die Beklagte beantragt, Randnummer 7 die Klage und den Feststellungsantrag abzuweisen. Randnummer 8 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 9 Der Zwischenfeststellungsantrag der Klägerin, über den das Gericht im Wege eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO entscheidet, hat keinen Erfolg. I. Randnummer 10 Der Antrag zu
21. aus dem Schriftsatz der Klägerin vom
22. April 2021 ist als Zwischenfeststellungsklage zulässig. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom
23. Februar 2022 klargestellt, dass dieser als Zwischenfeststellungsantrag zu verstehen sei. Randnummer 11 Die Parteien streiten um ein vorgreifliches Rechtsverhältnis, § 256 ZPO. Die Frage nach der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom
24. Juli 2017 zum Bauvertrag I.- S.-Schule berührt nicht nur allein die streitgegenständliche Vergütungsfrage zu diesem Bauvorhaben. Vielmehr hat die Beklagte mit Ersatzforderungen, die aus dieser Kündigung herrühren, auch gegen Vergütungsforderungen der Klägerin aus anderen Bauvorhaben aufgerechnet. II. Randnummer 12 Die Zwischenfeststellungsklage ist indes unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom
25. Juli 2017 stellt eine berechtigte außerordentliche Kündigung dar. Die Klägerin hat gegen wesentliche Vertragspflichten schuldhaft verstoßen. Im Einzelnen: Randnummer 13
26. Die Klägerin hat die Arbeiten auf der Baustelle im Frühjahr/Sommer 2017 ohne berechtigten Grund eingestellt. Die Architekten der Beklagten haben die Klägerin im April 2017 (Anlage B 5) und am
27. Juni 2017 (Anlage B 6) zur Arbeitsaufnahme aufgefordert. Dabei kann dahinstehen, ob der ursprüngliche Terminplan der Parteien noch Bestand hatte oder aus Gründen, die die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin zu vertreten hatte, obsolet geworden ist. Vorliegend ist nicht relevant, ob die Klägerin einen aktuellen Fertigstellungstermin hat verstreichen lassen. Sie ist als Auftragnehmerin gemäß § 5 Abs. 1 und 3 VOB/B verpflichtet, die Baumaßnahme zu fördern und umgehend Abhilfe zu schaffen, wenn die Erfüllung ins Stocken gerät. Durch die Einstellung der Arbeiten und die fehlende Wiederaufnahme im Juni und Anfang Juli 2017 hat die Klägerin gegen diese Pflicht verstoßen. Randnummer 14
28. Die Klägerin kann sich nicht erfolgreich auf ein Leistungsverweigerungsrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht wegen der noch nicht erteilten Genehmigung des Nachunternehmereinsatzes berufen. Randnummer 15 Der Klägerin stand schon kein Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung in Bezug auf die Nachunternehmer I1 und D. (resp. S.) zu. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Klägerin für die hier relevante Baumaßnahme die notwendigen Unterlagen nicht eingereicht hat. Die Beklagte konnte so nicht prüfen, ob eine Genehmigung aktuell zu erteilen war. Randnummer 16 Die Beklagte handelte auch nicht treuwidrig, indem sie auf die Vorlage dieser Unterlagen bestand, obwohl sie bzw. der von ihr eingesetzte Projektsteuerer bei anderen Bauvorhaben dem Einsatz dieser beiden Nachunternehmer zugestimmt hat (vgl. Anlagen K 16 bis K 19). Die Beklagte hatte berechtigten Anlass, auf die Vorlage aktueller und vollständiger Unterlagen zu bestehen. Denn die Klägerin hatte bereits im Mai 2017 ohne Genehmigung der Beklagten diesen beiden Nachunternehmer eingesetzt. Bei entsprechenden Untersuchungen am 2./
29. Mai 2017 konnte die Beklagte feststellen, dass beide Nachunternehmer insgesamt sechs Mitarbeiter auf der Baustelle einsetzten. Nach dem unstreitig gebliebenen Sachvortrag der Beklagten aus der Klagerwiderung konnten für sämtliche Mitarbeiter zudem keine Entgeltabrechnungen vorgelegt werden. Unter anderem hierzu war die Klägerin indes verpflichtet. Das ergibt sich zum Beispiel aus Ziffer 6.
30. des Angebots der Klägerin vom
31. Juni 2016 (Anlage K 7). Die Klägerin hat auch bis zur Kündigung durch die Beklagte am
32. Juli 2017 entsprechende Entgeltabrechnungen für diese Mitarbeiter nicht vorgelegt. Jedenfalls trägt die Klägerin das nicht vor. Überdies hatte die Beklagte Kenntnis darüber erlangt, dass die Firma D. inzwischen ein Gewerbe nur als Gebäudereiniger angemeldet hatte (vgl. Schreiben vom
33. Juli 2017, Anlage B 8). Der Beklagten war es aus diesem Grund nicht möglich, die Zuverlässigkeit der bereits eingesetzten Nachunternehmer zu prüfen. Insoweit entfaltet zumindest auch eine bei einem anderen Bauvorhaben erteilte Genehmigung keine Fernwirkung, da die Beklagte sicherzustellen hat, dass die Nachunternehmer auf sämtlichen Baustellen rechtstreu agieren. Die Beklagte hatte folglich aufgrund des bereits erfolgten ungenehmigten Einsatzes der Nachunternehmer und aufgrund der Nichtvorlage der notwendigen Entgeltabrechnungen für die eingesetzten Mitarbeiter berechtigten Anlass, die Genehmigung zurückzuhalten. Randnummer 17
34. Die Beklagte setzte der Klägerin gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B unter dem
35. Juni 2017 eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung im Hinblick auf die Wiederaufnahme der Arbeiten (Anlage B 7). Die Nachfrist von 7 Tagen war vor dem Hintergrund, dass es nur um die Wiederbesetzung der Baustelle und Aufnahme der Arbeiten ging, angemessen. Randnummer 18
36. Nachdem die Klägerin erneut die Baustelle zum Ablauf der Frist nicht besetzte und sich weiterhin unter Verweis auf das Schreiben vom
37. Mai 2017 (Anlage K 6 und K 20) allein auf die mangelnde Genehmigung des Nachunternehmereinsatzes berief (Anlage K 10), konnte die Beklagte die außerordentliche Kündigung am
38. Juli 2017 erklären (Anlage B 9).