gesetz - GSA Fleisch: Fremdpersonalverbot und Kooperationsverbot des GSA Fleisch in der Fassung des Arbeitsschutzkontrollgesetzes - Anwendung, Verfassungs- und Unionsrechtskonformität Leitsatz 1. Das

§ 6aAbs.

2 GSA Fleisch anzusehen sein. Die Bereiche "Verpackung", "Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager" sowie "Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt" stünden dagegen in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung des Nahrungsmittels und stellten deshalb keine

§ 6Abs. 9 AEnt

G dar. Randnummer 13 Sie - die Klägerin - halte entgegen den bisherigen Entscheidungen des erkennenden Senats an ihrer Auffassung fest, dass das Überwiegensprinzip gemäß § 6 Abs. 9 AEntG i.V.m. § 101 Abs. 3 S. 2 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch Arbeitsförderung (SGB III) für die Prüfung nach § 6 Abs. 9 AEntG anzuwenden sei mit der Folge, dass sie kein Betrieb der Fleischwirtschaft sei. Aktuell würden mehr als die Hälfte der Arbeitsstunden außerhalb des Bereichs der Fleischverarbeitung geleistet. Randnummer 14 Die in den jeweiligen Arbeitsbereichen angefallenen Arbeitsstunden hätten sich unter Bezugnahme auf die Auflistungen in Anlage K10 seit Klageerhebung so entwickelt, dass im Produktionsbereich (Auspackraum, Warenannahme, Schneidebereich, Tumbler, Veredelung) im Zeitraum Juli 2020 bis Juni 2021 286.364 Arbeitsstunden geleistet worden seien. Von Juli 2021 bis Juni 2022 seien 361.470 Arbeitsstunden, von Juli 2022 bis Juni 2023 338.047 Arbeitsstunden geleistet worden. Im Verpackungsbereich (Verpackung, High Risk, Froster, Lager, Qualitätssicherung, Verwaltung, Werkstatt) seien von Juli 2020 bis Juni 2021 443.883 Arbeitsstunden, von Juli 2021 bis Juni 2022 427.998 Arbeitsstunden geleistet worden. Ihr Personalaufwand sei zudem anhand der seit Juli 2020 geleisteten Überstunden gemäß den Auflistungen in Anlage K11 darstellbar. Von Juli 2020 bis Juni 2021 sei ein relativ klarer Anstieg von monatlich zwischen 2.703 bzw. 5.261 Überstunden zu beobachten gewesen. Von Juli 2021 bis Juni 2022 seien sehr große Spitzen und Tiefen zu verzeichnen gewesen. Im Oktober 2021 seien etwa lediglich 2.191 Überstunden, im Januar 2022 aber 5.714 Überstunden, im Februar bis März 2022 ca. 3.200 Überstunden und im Juni 2022 wieder 5.561 Überstunden geleistet worden. Von Juli 2022 bis März 2023 sei die Anzahl geleisteter Überstunden stetig gesunken und befinde sich derzeit im mittleren Bereich bei 3.399 Stunden monatlich. Aufgrund der gestiegenen Preise habe sie - die Klägerin - nämlich einen Auftragsrückgang zu verzeichnen. Mittlerweile habe sich die Auftragslage stabilisiert. Randnummer 15 Die Daten zu Personalstruktur, Umsätzen, Herstellermengen und Arbeitszeiten ließen zudem erkennen, dass sie in den vergangenen Jahren mit ihrer Personalsituation zur Bewältigung der Auftragslage zu kämpfen gehabt und ihre Mitarbeiter zu unvorhergesehenen Zeiten mehr oder weniger belastet habe. Das Arbeitsvolumen habe sie somit entweder durch Überstunden oder - wie auch die Prüfung des Beklagten nach dem SchwarzArbG ergebe - durch Einschaltung von kurzfristigen Beschäftigten aus dem Ausland, wie Praktikanten und Studenten, bewerkstelligt. Randnummer 16 Angesichts der Verfassungswidrigkeit des Kooperations- und des Direktanstellungsgebots gemäß § 6a GSA Fleisch wegen eines Verstoßes gegen Art. 12 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG) seien die Regelungen dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im Wege der konkreten Normenkontrollvorlage gemäß Art. 100 GG i.V.m. § 13 Nr. 11 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) vorzulegen. Inhaber von Schlacht- und Verarbeitungsbetrieben würden in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG, selbstständige Werkunternehmer der Fleischwirtschaft sogar in der Berufswahlfreiheit beschränkt. Randnummer 17 Zudem sei der Gerichtshof der Europäischen Union (Europäischer Gerichtshof; EuGH) um Vorabentscheidung zu ersuchen, denn das Kooperations- und Direktanstellungsgebot gemäß § 6a GSA Fleisch verstießen gegen Art. 16 i.V.m. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 326, 391; GrCh), die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG, die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG, die Entsenderichtlinie 96/71/EG und die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Randnummer 18 Nach der Dienstleistungsrichtlinie dürfe jede Dienstleistung nach Art. 57 AEUV dem Grunde nach ausgeübt werden. Das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch stelle nicht Anforderungen an die Erbringung der Dienstleistung im Sinne des Art. 16 RL 2006/123/EG auf, sondern verbiete diese unzulässigerweise generell. Zudem sei das Direktanstellungsgebot unter Verstoß gegen Art. 1 Abs. 5 RL 2006/123/EG strafbewehrt. Randnummer 19 Der Gesetzgeber trage verfassungs- und unionsrechtlich die Beweislast für das Vorliegen korrekturbedürftiger Zustände in der Fleischwirtschaft. Er habe das GSA Fleisch aber ohne vorherige Ermittlung einer soliden Tatsachenbasis novelliert. Dies würden auch umfangreiche Rechtsgutachten ihrer Prozessbevollmächtigten und der Bundesrechtsanwaltskammer im Gesetzgebungsverfahren zum GSA Fleisch sowie die Stellungnahmen der Bundesregierung zu Kleinen Anfragen u.a. der Fraktion DIE LINKE im Bundestag zur Frage der Arbeitsbedingungen in der Fleischindustrie zeigen. Einen vom Gesetzgeber für die Begründung herangezogenen, europaweit kritisierten systemwidrigen Wettbewerb in der Fleischwirtschaft gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern habe es ebenso wenig gegeben wie systematische Verstöße der Wirtschaftsbeteiligten gegen arbeitsrechtliche Bestimmungen. Zudem werde durch das Verbot der Beschäftigung von Fremdpersonal nicht der Wettbewerb gefördert, sondern unterbunden. Randnummer 20 Die Verwaltungsvereinfachung zugunsten behördlicher Kontrollen sei nach der EuGH-Rechtsprechung kein statthafter Rechtfertigungsgrund für Einschränkungen der durch die genannten Richtlinien konkretisierten Grundfreiheiten. Auch die Erwägungen des Gesetzgebers zur Arbeitssicherheit und zum Arbeitsschutz sowie zum Schutz der Leiharbeiter und Werkvertragsarbeiter vor ausbeuterischen Arbeitsbedingungen seien ganz grundlegend ungeeignet zur Rechtfertigung. Die Beschäftigten würden insoweit durch die Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie 89/391/EWG und die Entsenderichtlinie 96/71/EG abschließend geschützt. Schließlich sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, weil das Arbeitsschutzkontrollgesetz kurz nach der Zustimmung des Bundesrats ohne Übergangsregelung in Kraft getreten sei. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass sie am Standort X-Straße, ... A, zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung keinen Betrieb und keine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält und daher a) bei Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen auf Basis von Werkverträgen oder Arbeitnehmerüberlassung nicht gegen das Kooperationsverbot gemäß § 6a Abs. 1 GSA Fleisch verstößt, b) nicht dem Geltungsbereich des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfällt, c) nicht der Kontrollbefugnis des Beklagten gemäß § 6b GSA Fleisch unterliegt, d) nicht den Ordnungswidrigkeitstatbeständen von § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 bis 6 GSA Fleisch unterfällt, e) keine illegale Beschäftigung im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 3c und Nr. 6 SchwarzArbG ausübt; 2. festzustellen, dass für die Ermittlung des Überwiegensprinzips im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG die Produktionsschritte a) Frosterbereich, b) High Risk Bereich, c) Verpackungsabteilung, d) Tiefkühl- und Hilfs-/Betriebsstofflager, e) Verwaltung, Qualitätssicherung und Werkstatt zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung keine Bereiche der Fleischverarbeitung im Sinne von § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG darstellen; 3. hilfsweise für den Fall der Feststellung, dass sie am Standort X-Straße, ... A, einen Betrieb oder eine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft i.S.v. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält, festzustellen, dass die einzelnen im Antrag zu 2. genannten Betriebsbereiche zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung gemäß § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen. Randnummer 22 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Er meint, die Klage sei bereits unzulässig, insbesondere unstatthaft. Die Klägerin begehre nicht die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, sondern Feststellungen zu einer Prüfungsgrundlage, was mit einer negativen Feststellungsklage nicht verlangt werden könne. Randnummer 24 Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Bei der Klägerin handele es sich um einen Betrieb der Fleischwirtschaft im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG, so dass das GSA Fleisch auf ihren Betrieb Anwendung finde. Die Einordnung erfolge anhand des verfolgten Betriebszweckes, wobei unter Betriebszweck der mit dem Betrieb verfolgte arbeitstechnische Zweck zu verstehen sei. Randnummer 25 Die Einstufung der Klägerin als Betrieb der Fleischwirtschaft könne zudem nur unter gesamthafter Betrachtung einschließlich aller Standorte erfolgen. Der Standort in A sei kein selbstständiger Produktionsbetrieb, sondern lediglich einer von mehreren Produktionsstandorten eines Gesamtbetriebs. Die Produktionsstandorte seien nämlich als Zweigniederlassungen im Handelsregister aufgeführt. Handelsregistereintragungen betreffend die einzelnen Produktionsstandorte bestünden dagegen nicht. Die unternehmerische Steuerung vom Unternehmenssitz in A erfolge also für alle Standorte einheitlich. Randnummer 26 Jedenfalls sei aber der Standort A als Betrieb der Fleischwirtschaft einzuordnen, da der prägende Betriebszweck die Fleischverarbeitung sei. Randnummer 27 Bei den am Standort hergestellten Convenience-Produkten handele es sich um Nahrungsmittel aus Fleisch, deren Produktion grundsätzlich als

§ 6Abs. 9 AEnt

G einzustufen sei. Das ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung zur Aufnahme der Branche "Schlachten und Fleischverarbeitung" in den Branchenkatalog des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes im Jahre 2014. Die Gesetzesbegründung führe explizit die Aufzählung "Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würsten, Schinken, Pasteten, Fleischkonserven oder Ähnlichem" an. Gemäß § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG umfasse die Verarbeitung "alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung". Der Gesetzeswortlaut beziehe den gesamten Prozess der Weiterverarbeitung von Fleischprodukten zu Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung mit ein. Dazu gehörten ausdrücklich auch die "Portionierung" und "Verpackung" von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten bzw. aus diesen hergestellten Nahrungsmitteln. Die Herstellung von Convenience-Produkten mache den Kern der Tätigkeit am Standort in A aus, dem die anderen vor- und nachgelagerten Produktionsschritte dienten. Randnummer 28 Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass sie einen zusätzlichen oder anderen Betriebszweck verfolge, der nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Produktion der zuvor genannten Convenience-Produkte stehe. Das sog. Überwiegensprinzip, nach dem der Betriebszweck "Fleischverarbeitung" (nur) bei sog. Mischbetrieben mit mehreren Betriebszwecken nur bei arbeitszeitlichem Überwiegen der auf die Fleischverarbeitung entfallenden Tätigkeiten vorliege, sei im Streitfall nicht anwendbar, weil der Betrieb der Klägerin nicht als Mischbetrieb einzustufen sei. Die Klägerin sei daher als "Betrieb der Fleischwirtschaft" anzusehen. Randnummer 29 Das Arbeitsschutzkontrollgesetz sei verfassungs- und unionsrechtskonform. Keinesfalls sei es evident unionsrechtswidrig, das Finanzgericht sei nicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet. Randnummer 30 Mit Verfügung vom ... 2022 hat der Beklagte am Standort der Klägerin in A eine Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArbG für den Zeitraum 1. Januar 2021 bis 30. August 2022 angeordnet und durchgeführt (XXX). Dabei hat der Beklagte unter anderem geprüft und verneint, ob die Klägerin Verstöße gegen das Kooperationsverbot des § 6a Abs. 1 GSA Fleisch und das Direktanstellungsgebot nach § 6a Abs. 2 f. GSA Fleisch begangen hat. Die Klägerin hat die Prüfungsverfügung erfolglos außergerichtlich und gerichtlich angefochten ( FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 8. Dezember 2023, 4 K 117/22 , juris), an deren Durchführung aber freiwillig und kooperativ mitgewirkt. Der Prüfungsdienst hat Geschäftsunterlagen wie Personal- und Lohnunterlagen sowie Umsatzsteuer-, Lohnsteuer- und Ertragsteuerdaten geprüft. Zudem hat er elf ukrainische fest angestellte Arbeiter*innen der Klägerin zu den Arbeitsbedingungen befragt. Randnummer 31 Nach den Prüfungsfeststellungen des Beklagten habe die Klägerin seit dem 1. Januar 2018 insgesamt ... ukrainische Staatsbürger*innen für ein studentisches Praktikum beschäftigt. Die Befragungen hätten allerdings ergeben, dass u.a. im Praktikum und in Vollanstellungsverhältnissen dieselben Tätigkeiten ausgeführt und den Praktikant*innen die Praktikumspläne nicht bekannt gemacht worden seien. Teils sollen in der Ukraine Vermittlungsgebühren für die Praktika zu zahlen gewesen sein. Die Klägerin habe unrichtigerweise die sozialversicherungsrechtlichen Personengruppenschlüssel 105 (Praktikanten) bzw. ab dem Januar 2022 Schlüssel 190 (Beschäftigte, die ausschließlich in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert sind) angemeldet. Ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelten hat der Beklagte u.a. vor dem Hintergrund eingeleitet, dass die Klägerin Arbeits- und Pausenzeiten in der Produktion zwar minutengenau elektronisch erfasst, jedoch beim Arbeitsbeginn die vergütungsfähigen Zeiten aufgerundet und beim Arbeitsende auf Viertelstunden abgerundet habe. Ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Mindestlohnverstößen hat der Beklagte u.a. vor dem Hintergrund eingeleitet, dass für die pauschaliert erfassten Arbeitszeiten sowie für unzulässigerweise pauschalierte Wege-, Umkleide-, Wasch- und Rüstzeiten der Mindestlohn nicht gewährt worden sei. Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge seien bei Abwesenheiten nicht berücksichtigt und für die Berechnung der Abwesenheiten acht Arbeitsstunden pro Tag herangezogen worden. Randnummer 32 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 33 Die Klage führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zum Erfolg. Sie ist bezüglich der Anträge zu 1. und 3. zulässig (hierzu unter 1.), jedoch lediglich hinsichtlich des Antrags zu 3. teilweise begründet (hierzu unter 3.). Hinsichtlich des Antrags zu 2. ist die Klage dagegen unzulässig (hierzu unter 2.). Randnummer 34 1. Bezüglich der Anträge zu 1. und 3. ist die vor dem Finanzgericht (unter

1. a)erhobene Klage als Feststellungsklage (unter
2. b)zulässig (unter c). Randnummer 35
3. a)Der Rechtsweg zu den Finanzgerichten ist eröffnet. Randnummer 36 Die Eröffnung des Finanzrechtswegs ergibt sich im Streitfall aus der abdrängenden Sonderzuweisung des § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO i.V.m. § 23 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG), § 6b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GSA Fleisch i.d.F. des Gesetzes zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz vom 22. Dezember 2020 (Arbeitsschutzkontrollgesetz; BGBl. I 3334; ASKG). Die diesbezügliche Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21 , juris) ist zwischenzeitlich vom Bundesfinanzhof bestätigt worden (BFH, Beschluss vom 10. Februar 2022, VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514, Rn. 19, 22 bis 24; a.A. FG München, Verweisungsbeschluss vom 6. September 2021, 14 V 1515/21, juris). Randnummer 37
4. b)Statthafte Klageart ist vorliegend die Feststellungsklage. Randnummer 38 Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis, nämlich eine bestimmte, aus einem konkreten Sachverhalt resultierende, auf Grund von Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen. Feststellungsfähig ist nicht nur das Rechtsverhältnis als Ganzes, sondern auch einzelne Berechtigungen oder Verpflichtungen. Dabei ist es nicht Aufgabe der Gerichte, nach der Art von Gutachterstellen Rechtsklarheit über die Rechtslage zu vermitteln und Auskünfte über die Lösung lediglich erdachter Rechtsfälle zu geben, sondern ihre Aufgabe ist die Gewährung von Rechtschutz. Als Rechtsverhältnis i.S.d. § 41 Abs. 1 FGO ist deshalb - als Gegensatz zur abstrakten Rechtslage - ein konkretes Rechtsverhältnis zu fordern, d.h. eine Beziehung, die durch die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, konkreten Sachverhalt geschaffen ist ( FG Hamburg, Zwischengerichtsbescheid vom 12. Dezember 2022, 4 K 17/21 , juris, Rn. 39 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Randnummer 39 Nach diesen Maßgaben begehrt die Klägerin mit dem Antrag zu 1. die negative Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses. Sie beantragt nämlich die Feststellung, dass sie keinen Betrieb oder Betriebsteil der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält und deshalb nicht dem Fremdpersonal- und Kooperationsverbot des § 6a Abs. 1, 2 GSA Fleisch unterliegt. Hilfsweise beantragt sie zu 3. die Feststellung, dass näher benannte Betriebsbereiche nicht dem Bereich der Fleischverarbeitung unterfallen, für den das Direktanstellungsgebot des § 6a Abs. 2 GSA Fleisch gilt. Randnummer 40 Unerheblich ist, dass der erkennende Senat eine hinreichende Konkretisierung des Rechtsverhältnisses auch ohne angekündigte oder bereits durchgeführte Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung annimmt (vgl. FG Hamburg, Zwischengerichtsbescheid vom 12. Dezember 2022, 4 K 17/21 , juris, Rn. 47 ; wohl strenger BFH, Beschluss vom 3. Mai 2023, VII B 9/22, BFH/NV, 2023, 862, Rn. 25 ff.). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die Klägerin nämlich im Verlauf der Anhängigkeit dieses Verfahrens betreffend Verstöße gegen das GSA Fleisch geprüft. Randnummer 41
5. c)Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. zulässig. Randnummer 42 Die Klägerin hat ein qualifiziertes Feststellungsinteresse an der Feststellung der Anwendbarkeit (Antrag zu 1.) und Reichweite (Hilfsantrag zu 3.) des Direktanstellungsgebots in ihrem Betrieb. Ebenfalls zu bejahen ist das wirtschaftliche Interesse an der Klärung, ob und inwieweit die Klägerin ihre Beschäftigtenstruktur dauerhaft auf die Beschäftigung von ausschließlich eigenen Arbeitnehmern umstellen muss und ob sie anderenfalls mit einer Bebußung oder Einziehungen nach § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) rechnen muss. Randnummer 43 Die Feststellungsklage ist vorliegend auch nicht subsidiär (§ 41 Abs. 2 FGO). Die Klägerin kann sich durch die regelmäßig wenig erfolgversprechende Anfechtung einer Prüfungsverfügung ( FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 8 Dezember 2023, 4 K 117/22 , juris, m.w.N.) oder einstweilige Untersagung einer Prüfungsmaßnahme nach dem GSA Fleisch i.V.m. dem SchwarzArbG nicht effektiv gegen die dann bereits vergangene Verwirklichung eines Bußgeldtatbestands bzw. gegen eine Bußgeldfestsetzung wehren. Sie kann auch nicht darauf verwiesen werden, sich in einem Bußgeldverfahren - gleichsam von der Anklagebank aus - gegen das Fremdpersonal- und Kooperationsverbot zu verteidigen, sondern sie benötigt fachgerichtlichen Rechtsschutz. Schließlich kann die Klägerin auch in Fortführung der bisherigen BFH-Rechtsprechung nicht auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verwiesen werden (vgl. FG Hamburg, Zwischengerichtsbescheid vom 12. Dezember 2022, 4 K 17/21 , juris, Rn. 50 ff. m.w.N.). Randnummer 44 2. Bezüglich des Antrags zu 2. ist die erhobene Feststellungsklage unzulässig. Randnummer 45 Nach § 41 FGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Der erkennende Senat hat bereits ausgeführt, dass ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 41 Abs. 1 FGO die sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende, aufgrund von Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder einer Person und einer Sache ist (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 20. Mai 2021, 4 V 33/21 , juris, Rn.42 ). Demgegenüber bilden abstrakte Rechtsfragen kein (konkretes) Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnte (vgl. BFH, Beschluss vom 11. Mai 2009, II S 6/09). Ferner ist ein Rechtsverhältnis nicht gegeben, sofern es (allein) um die Auslegung einer bestimmten steuerrechtlichen oder zollrechtlichen Vorschrift geht (vgl. Seer in Tipke/Kruse, § 41 FGO, Rn. 4a, Stand April 2021). So liegt der Fall aber hier: Randnummer 46 Denn die Klägerin erstrebt mit ihrem Antrag zu 2. in der Sache die gerichtliche Klärung einer abstrakten Rechtsfrage, nämlich wie das Tatbestandsmerkmal "überwiegend" in § 6 Abs. 9 AEntG auszulegen ist, d.h. konkret, ob die "Überwiegensprüfung" nach § 6 Abs. 9 AEntG auf Mischbetriebe beschränkt ist oder auch Betriebe umfasst, die lediglich einen einheitlichen Geschäftszweck verfolgen. Die Klärung dieser abstrakten Rechtsfrage stellt kein Rechtsverhältnis dar, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnte. Randnummer 47 3. Die hinsichtlich der Anträge zu 1. und zu 3. zulässige Klage ist jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 48 Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. unbegründet (unter
6. a)und hinsichtlich des Hilfsantrags zu 3. lediglich teilweise begründet (unter b). Randnummer 49
7. a)Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1. unbegründet. Randnummer 50 Mit ihrem Antrag zu 1. begehrt die Klägerin im Wesentlichen die Feststellung, dass sie am Standort A zum Zeitpunkt des Ergehens der gerichtlichen Entscheidung keinen Betrieb und keine selbstständige Betriebsabteilung der Fleischwirtschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 GSA Fleisch i.V.m. § 6 Abs. 9 AEntG unterhält. Der erkennende Senat lässt dahinstehen, ob der Standort der Klägerin in A als Betrieb im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen ist. Denn sie unterhält dort jedenfalls eine selbstständige Betriebsabteilung (hierzu unter aa), die dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch unterfällt (hierzu unter bb). Die im Streitfall anzuwendenden Vorschriften des GSA Fleisch unterliegen keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen (hierzu unter
8. cc)oder unionsrechtlichen (hierzu unter
9. dd)Bedenken. Randnummer 51
10. aa)Ob der Standort der Klägerin in A als Betrieb im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen ist, lässt der erkennende Senat dahinstehen. Randnummer 52 Als Betrieb im Sinne dieser Vorschrift wird eine organisatorische Einheit verstanden, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern mithilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (Däubler, Tarifvertragsgesetz, 4. Auflage 2016, AEntG § 6, Rn. 4; BAG, Beschluss vom 17. Mai 2017, 7 ABR 21/15, Rn. 17, m.w.N.). Der Senat lässt in diesem Verfahren unentschieden, ob sich die Frage der Qualifikation des Standorts A als Betrieb im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG nur in der Zusammenschau mit den anderen Standorten in C, D und E beantworten lässt. Randnummer 53 Denn der Standort in A ist jedenfalls als eine selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG anzusehen. Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BAG, Urteil vom 20. Oktober 2019, 10 AZR 177/18, juris, Rn. 34). Das zusätzliche Merkmal der Selbstständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Eine bloß betriebsinterne Spezialisierung in der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben erfüllen, genügt für die Annahme einer selbstständigen Betriebsabteilung nicht (BAG, Urteile vom 20. Oktober 2019, 10 AZR 177/18, juris, Rn. 36; vom 24. Februar 2010, 10 AZR 759/08, juris, Rn. 14). Randnummer 54 Gemessen an diesen Kriterien ist der Standort der Klägerin in A als selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des § 6 Abs. 9 AEntG einzustufen: Der Standort in A ist - auch für Außenstehende wahrnehmbar - von den weiteren Produktionsstandorten der Klägerin in C, D und E nicht nur räumlich und örtlich, sondern auch organisatorisch getrennt. Der Standort ist auch in personeller Hinsicht von ihren weiteren Produktionsstandorten abgegrenzt. Er verfügt über einen eigenen Betriebsleiter, der die bei der Klägerin angestellten Arbeitnehmer zur Arbeit einteilt und über das Bestehen der Arbeitsverhältnisse mitentscheidet. Anhaltspunkte dafür, dass das Personal sowohl am Standort in A als auch an den anderen Standorten eingesetzt worden wäre bzw. gegenwärtig wird, bestehen nicht, zumal auch die vom Beklagten am Standort A durchgeführte Prüfung keine diesbezüglichen Erkenntnisse ergeben hat. Vor diesem Hintergrund geht der erkennende Senat von einer konsequenten personellen Trennung der an den jeweiligen Standorten tätigen Arbeitnehmer aus. Der Standort in A ist schließlich auch in organisatorischer Hinsicht für Außenstehende wahrnehmbar vom übrigen Betrieb der Klägerin, namentlich den weiteren Standorten abgegrenzt. Am Standort in A wird ein selbstständiger Betriebszweck verfolgt, nämlich die Herstellung von sog. Convenience-Produkten, wie Chicken Nuggets und Schnitzel. Randnummer 55
11. bb)Die von der Klägerin an ihrem Standort in A unterhaltene selbstständige Betriebsabteilung unterfällt dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 GSA Fleisch. Randnummer 56 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch gilt dieses Gesetz für die Fleischwirtschaft, wobei zur Fleischwirtschaft im Sinne des GSA Fleisch Betriebe im Sinne von § 6 Abs. 9 AEntG gehören (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GSA Fleisch). In § 6 Abs. 9 Satz 1 AEntG hat der Gesetzgeber Betriebe der Fleischwirtschaft als Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen definiert, in denen überwiegend geschlachtet oder Fleisch verarbeitet wird. Während das Schlachten alle Tätigkeiten des Schlachtens und Zerlegens von Tieren umfasst (§ 6 Abs. 9 Satz 2 AEntG), unterfallen der Verarbeitung alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung (§ 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG). Randnummer 57 Die Vorschrift des § 6 Abs. 9 AEntG wurde eingeführt durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 24. Mai 2014 (BGBl. I S. 538, damals noch als Abs. 10 zu § 6 AEntG), um die "Fleischbranche in das AEntG" einzubeziehen (BT-Drs. 18/910, S. 6). Ausweislich der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber mit der Aufnahme der Branche "Fleischverarbeitung" in den Branchenkatalog des § 6 AEntG alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung erfassen. Ausdrücklich sollen hierzu insbesondere die Herstellung von getrocknetem, gesalzenem, geräuchertem, gefrorenem oder anders haltbar gemachtem Fleisch sowie die Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken, Pasteten, Fleischkonserven oder Ähnlichem zählen. Lediglich Verarbeitungsprozesse, bei denen "das durch Schlachtung gewonnene Fleischprodukt als eine von mehreren Zutaten seinen Charakter als eigenständiges Produkt einbüßt", sollten keine

Gesetzes sein (BT-Drs. 18/910, S. 9). Bereits diese Intention des Gesetzgebers spricht für ein weites Verständnis des Begriffs der Verarbeitung in § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG. Die Begründung des Gesetzgebers mit den ausdrücklich benannten Beispielen - scil. die Herstellung von Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken, Pasteten (BT-Drs. 18/910, S. 9) - erhellt weiter, dass die gesamte Wertschöpfungskette der Verarbeitung der durch das Schlachten gewonnenen Fleischprodukte bis zur fertigen Herstellung als Nahrungsmittel dem Begriff der Fleischverarbeitung in § 6 Abs. 9 Satz 3 AEntG unterfallen soll. Sofern der Arbeits- bzw. Herstellungsprozess bis zum (fertigen) Nahrungsmittel auch Arbeitsschritte der Portionierung oder Verpackung umfasst - wie typischerweise die Produktportionierung und Produktverpackung -, unterfallen auch diese der

§ 6Abs. 9 AEnt

G. Da die Herstellung von "Fleischerzeugnissen wie Würste, Schinken und Pasteten" in der Gesetzbegründung ausdrücklich als Beispiele für weiterverarbeitete Fleischprodukte genannt werden (BT-Drs. 18/910, S. 9), die in den Anwendungsbereich des AEntG fallen, haben diese Produkte durch den Verarbeitungsprozess ihren Charakter als eigenständiges Produkt nicht eingebüßt ( FG Hamburg, Beschlüsse vom

1. Mai 2021, 4 V 33/21 , juris, Rn. 55 f. und vom
2. Dezember 2021, 4 V 77/21 , juris, Rn. 30 ; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom
3. September 2022, 11 V 1731/21, juris, Rn. 81; FG Münster, Beschluss vom
4. Januar 2022, 8 V 3108/21 F, juris, Rn. 70; Zimmer, Das Verbot des Fremdpersonaleinsatzes in der Fleischwirtschaft und dessen Anwendungsbereich, NZA 2022, 4). Randnummer 58 Die Prüfung, ob der Standort A ein selbstständiger Betriebsteil der Fleischwirtschaft ist, richtet sich entgegen der von der Klägerin geäußerten Ansicht nicht nach den Maßstäben des Überwiegensprinzips. Randnummer 59 Der Gesetzgeber hat das sog. Überwiegensprinzip zur Richtschnur im Arbeitnehmer-Entsendegesetz erhoben (BT-Drs. 18/910, S. 8), um sicherzustellen, dass der ganze Betrieb bzw. Betriebsteil und nicht nur die Bereiche, in denen die überwiegenden Tätigkeiten erbracht werden, von einem Tarifvertrag erfasst werden (vgl. BSG, Urteil vom
5. Oktober 2016, juris, B 11 AL 6/15 R, Rn. 31). Die Anwendbarkeit des Überwiegensprinzips setzt indes voraus, dass es sich bei dem jeweils in Rede stehenden Betrieb um einen Mischbetrieb handelt. Denn nur bei einem Mischbetrieb kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf an, mit welchen Tätigkeiten die Arbeitnehmer des betreffenden Betriebes überwiegend beschäftigt werden (vgl. BAG, Urteile vom
6. November 1987, 4 AZR 361/87, juris, Rn. 20; vom
7. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 27). Handelt es sich dagegen bei dem zu beurteilenden Betrieb um keinen Mischbetrieb, richtet sich die Prüfung, ob dieser Betrieb einer Branche im Sinne des § 6 AEntG zuzuordnen ist, nicht nach dem Überwiegensprinzip. Vielmehr unterfällt ein solcher Betrieb ohne Überwiegensprüfung kraft des von ihm verfolgten (alleinigen) Geschäftszweckes der im Katalog des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes aufgeführten Branche (FG Thüringen, Beschluss vom
8. November 2021, 2 V 391/21, unter II.
9. b) (aa)

§ 6Abs. 9 Satz 2 AEnt

G unterfällt (s.o.). Zwar werden die hergestellten und verschlossenen Convenience-Produkte im Verpackungsbereich kartoniert, palettiert und zwischengelagert. Diese Tätigkeiten beschreiben indes keine betriebliche Betätigung, die einem anderen Geschäftszweck zuzuordnen wäre. Vielmehr handelt es sich hierbei um Zusammenhangstätigkeiten, die der eigentlichen Haupttätigkeit - scil. der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch - dienen, zu ihrer sachgerechten Ausführung notwendig sind und nach der Verkehrssitte üblicherweise von den Produzenten miterledigt werden (vgl. zum Begriff der Zusammenhangstätigkeiten in Bezug auf Bautätigkeiten BAG, Urteile, vom

1. Juni 2019, 10 AZR 214/18, juris, Rn. 33; vom
2. Juni 2010, 4 AZR 934/08, juris, Rn. 31). Der erkennende Senat ist sich auch bewusst, dass die im Verpackungs- und Tiefkühlbereich anfallenden Tätigkeiten solche beschreiben, die typischerweise im Handel und der Logistik auftreten. Die Klägerin verfolgt mit dieser betrieblichen Betätigung indes keinen eigenständigen, neben der Produktion von Convenience-Produkten stehenden Geschäftszweck; vielmehr handelt es sich insoweit um Nacharbeiten, die der eigentlichen betrieblichen Haupttätigkeit nachfolgen und branchenüblich sind. Ist der Absatz selbstproduzierter Ware als Schlussphase eines Produktionsbetriebes und damit als originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes anzusehen (in diesem Sinne BAG, Urteil vom
3. August 1998, 4 AZR 471/97, juris, Rn. 30), gilt dies erst recht für die Lagerung und den Versand der hergestellten Produkte. Auch diese Arbeiten schließen sich notwendig an die Warenherstellung an und sind deshalb eine originäre Aufgabe des Produktionsbetriebes. Randnummer 63 Entsprechend verhält es sich in Bezug auf die Bereiche "Hilfs-/Betriebsstofflager", "Verwaltung", "Qualitätssicherung" und "Werkstatt". Die in diesen Bereichen anfallenden Tätigkeiten lassen sich keinem anderen Geschäftszweck als der Herstellung von Nahrungsmitteln aus Fleisch zuordnen, sie stehen in einem sachlichen Zusammenhang mit der Produktion der Convenience-Produkte und beschreiben vor diesem Hintergrund ebenfalls Zusammenhangstätigkeiten. Dass diese Tätigkeiten nicht unmittelbar am Fleischprodukt oder Nahrungsmittel selbst erfolgen, ist im zu betrachtenden Kontext - scil. der Frage, ob die Klägerin an ihrem Standort einen oder mehrere Geschäftszwecke verfolgt - irrelevant. Entscheidend ist insoweit allein, dass auch diese Tätigkeiten bzw. Arbeiten mit der Convenience-Produktion sachlich dienend zusammenhängen. Randnummer 64 cc) Die dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Vorschriften des GSA Fleisch sind nicht im Wege der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG und §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. Randnummer 65 Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ist das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen, wenn ein Gericht ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt. Randnummer 66 Die Vorlagepflicht und -berechtigung des Finanzgerichts aus Art. 100 Abs. 1 GG bestehen also nur dann, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass eine entscheidungserhebliche Norm gegen das Grundgesetz verstößt. Damit unterscheidet sich das Normenkontrollverfahren vom sog. Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof i.S.d. Art. 267 AEUV, bei dem bereits Zweifel über die Auslegung des Unionsrechts zur Vorlageberechtigung ausreichen. Ist das Gericht nicht von der Verfassungswidrigkeit überzeugt, hat es das Gesetz, ggf. unter verfassungskonformer Auslegung, anzuwenden (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, Vorlagepflicht des FG und BFH, Rn. 21, Stand Oktober 2019). Art. 100 Abs. 1 GG dient dem Schutz der im Grundgesetz und in den Landesverfassungen konstituierten gesetzgebenden Gewalt. Er soll verhüten, dass sich die Gerichte über den Willen des unter der Geltung der Verfassung tätig gewordenen, daher an die Verfassung gebundenen Gesetzgebers hinwegsetzen, indem sie seinem Gesetz die Anerkennung versagen (Hesselberger in Leibholz/Rinck, Grundgesetz, Art. 100 GG, Rn. 19, Stand Februar 2021). Randnummer 67 Unter Berücksichtigung des vorstehend skizzierten Prüfungsmaßstabs ist der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die in Rede stehenden Vorschriften des GSA Fleisch in verfassungswidriger Weise in die Grundrechte der Werksvertragsunternehmer, Verleihunternehmer, Entleiher bzw. Leiharbeiter aus Art. 12 Abs. 1 GG (unter