Markenstreit um Modellautos des VW Bulli ohne Lizenzvermerk - VW Bulli II Orientierungssatz 1. Eine Marke wird rechtserhaltend benutzt, wenn sie die Ursprungsidentität der Ware garantiert. Die Benutzu

bildung des Originals zwangsläufig wie beiläufig ergibt, fehlt es an dem Merkmal der Rufausnutzung "in unlauterer Weise". (Rn.132) (Rn.135) (Rn.136) (Rn.141) Verfahrensgang vorgehend BGH,

1. Mai 2024, I ZR 23/23, Urteil vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg
2. Zivilsenat,
3. Januar 2023, 5 U 61/21, Urteil vorgehend LG Hamburg,
4. April 2021, 315 O 213/16, Urteil Tenor
5. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.04.2021, Az. 315 O 213/16, wird zurückgewiesen.
6. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
7. Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
8. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 100.000,- € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt auf markenrechtlicher Grundlage die Unterlassung des Anbietens, Bewerbens, Einführens oder auf sonstige Weise in den Verkehr Bringens der im Unterlassungsantrag abgebildeten Modellautos, Schadensersatzfeststellung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie Urteilsveröffentlichung. Randnummer 2 Die Klägerin stellt Kraftfahrzeuge her und vertreibt diese u.a. unter den Marken „Volkswagen“ bzw. „VW“ und „VW im Kreis“ weltweit. Randnummer 3 Die Beklagte produziert und vertreibt Modellautos, darunter bevorzugt sog. Klassiker (Oldtimer). In ihrer Werbung richtet sie sich insbesondere an Sammler und Werbekunden. Die Preise für ihre Modellautos liegen etwa zwischen 40 € und 250 €. Randnummer 4 Gegenstand des Rechtsstreits ist der VW Bus T1, der volkstümlich verbreitet als „Bulli“ bezeichnet wird (

folgend „Bulli“). Der VW „Bulli“ ist erstmals 1950 auf den Markt gebracht worden und findet sich bis heute im Straßenbild. Die Beklagte produziert und vertreibt die im Klageantrag zu Ziff. I. wiedergegebenen Modellautos des „Bulli“. Randnummer 5 Der „Bulli“ ist für die Klägerin u.a. als deutsche dreidimensionale Marke (Formmarke) DE 30627911 geschützt („Klageformmarke“, vgl. Anlagen K 5 und K 15). Die Marke ist mit

folgend wiedergegebenen grafischen Abbildungen und einer Priorität vom 02.05.2006 seit dem 12.07.2006 im Register eingetragen: Randnummer 6 Die Klageformmarke beansprucht Schutz u.a. für die Waren der Warenklasse 12: „Fahrzeuge zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft und/oder auf dem Wasser sowie deren Teile, soweit in Klasse 12 enthalten, einschließlich Kraftfahrzeuge und deren Teile (soweit in Klasse 12 enthalten), […]) und der Warenklasse 28: „Spiele, Spielzeug, einschließlich Fahrzeugmodelle (verkleinert), insbesondere Modellautos und Spielzeugautos; […]“. Randnummer 7 Die Beklagte war bis 31.12.2012 Lizenznehmerin der Klägerin und zuletzt einer 100%igen Konzerntochter der Klägerin, der V. … Z. … GmbH. Unter diesem Lizenzverhältnis vertrieb die Beklagte unter ihrer Marke „Premium ClassiXXs“ u.a. das folgende Modellauto eines VW T1 Busses: Randnummer 8 Auf der Verpackung dieses Modellautos brachte die Beklagte bis 31.12.2012 einen Lizenzvermerk wie folgt an: Randnummer 9 . Randnummer 10 Ob die Klageformmarke Gegenstand der Lizenzierung der Parteien war, ist streitig. Randnummer 11 Die Beklagte kündigte die Lizenzbeziehungen zur Klägerin zum 31.12.2012 und zahlt seither keine Lizenzen mehr an die Klägerin für Herstellung und Vertrieb ihrer Modellautos. Randnummer 12 Auch noch

Beendigung der Lizenzbeziehung befanden sich Modellautos und Verpackungen aus dem Hause der Beklagten mit

folgendem Lizenzvermerk auf dem Markt, die die Beklagte vor Beendigung der Lizenzbeziehung in den Verkehr gebracht hat, wie ein Testkauf der Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Firma P. … N. … Modellautos im Februar 2017 gezeigt hat (Rechnung als Anlage K 13 vorgelegt betreffend einen VW Crafter Bus

folgenden Abbildungen: Randnummer 18 201847 201843 201901 Randnummer 19 200083 201842 194862 Randnummer 20 177886 201875 177885 Randnummer 21 194935 177882 200088 Randnummer 22 200087 194857 177884 Randnummer 23 194859 177883 194856 Randnummer 24 in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben oder in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder sonstwie in den Verkehr zu bringen. Randnummer 25 II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen gemäß vorstehend Ziffer I. entstanden ist und noch entstehen wird. Randnummer 26 III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses mit folgenden Angaben: Randnummer 27 a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer; Randnummer 28 b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt

Liefermengen, -zeiten und -preisen und unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer; Randnummer 29 c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt

Werbeträgern, deren Auflagenhöhen, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; Randnummer 30 d) der insgesamt erzielten Umsatzerlöse und der Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt

Kalendervierteljahren, sowie des erzielten Gewinns. Randnummer 31 IV. Die Beklagte wird verurteilt, die in Ziffer I. benannten und abgebildeten Waren zurückzurufen, sie aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie die in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden widerrechtlich gekennzeichneten Waren sowie die ihr gehörenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung der betreffenden Waren gedient haben bzw. dienen, zu vernichten. Randnummer 32 V. Der Klägerin wird die Befugnis zugesprochen, das Urteil auf Kosten der Beklagten in den Fachmagazinen „Toys“ bzw. „Toys Up“ sowie „Modell Fahrzeug“ bekannt zu machen. Randnummer 33 Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, Randnummer 34 die Klage abzuweisen. Randnummer 35 Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 16.04.2021 die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 26.01.2023 das Urteil des Landgerichts abgeändert und der Klage vollumfänglich stattgegeben (Senat GRUR 2023, 491 – VW Bulli). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Senatsurteil verwiesen. Randnummer 36 Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat als Berufungsgericht zurückverwiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 02.05.2024 (GRUR 2024, 1033 – VW Bulli) Bezug genommen. Randnummer 37

der Zurückverweisung vom Bundesgerichtshof erstrebt die Klägerin weiterhin – in Abänderung des landgerichtlichen Urteils – eine Verurteilung der Beklagten gestützt auf eine Verletzung ihrer Klageformmarke DE 30627911. Randnummer 38 Die Klägerin macht geltend, angesprochener Verkehrskreis betreffend das Modellauto-Angebot der Beklagten seien nicht nur „Sammler und Werbekunden“. Vielmehr gehöre auch der allgemeine Verkehr zu den Interessenten- und Käuferkreisen. Maßgeblich sei im Streitfall daher das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers. Eine Verengung auf vermeintlich bevorzugt angesprochene Käufer sei nicht zulässig. Jedoch kenne auch der Sammler die besonderen Marktgegebenheiten und wisse, dass die Hersteller von Modellautos in aller Regel Lizenznehmer der betreffenden Kraftfahrzeughersteller seien. Randnummer 39 Eine rechtserhaltende Benutzung der Klageformmarke des „Bulli“ sei auch im neuerlichen Berufungsverfahren festzustellen, und zwar sowohl für Spielzeug-/Modellautos durch das im Rahmen des Lizenzvertrages vertriebene Modellauto als auch für Kraftfahrzeuge. Randnummer 40 Im Ausgangspunkt sei der Verkehr bei Automobilen seit langem daran gewöhnt, in der äußeren Form des Fahrzeugs auch einen Herkunftshinweis zu sehen. Für 1:1 originalgetreu gestaltete Modellautos gelte nichts anders. Aus der geschützten Form erschließe sich der Herkunftshinweis und nicht aus dem betreffenden Erzeugnis. Ob die Form bei einem Kraftfahrzeug oder bei einem Spielzeug-/Modellauto, das dem Kraftfahrzeug

gebildet worden sei, verwendet werde, mache für das Verkehrsverständnis keinen Unterschied. Die betreffende Formmarke werde hier auch nicht bloß warenbeschreibend benutzt. Randnummer 41 Die dargetane Erwartung eines erheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise, Hersteller von Spielzeug-/Modellautos benötigten die Erlaubnis des jeweiligen Kraftfahrzeugherstellers, beziehe sich gerade auf das Spielzeug- bzw. Modellauto. Die an Lizenzbeziehungen anknüpfenden Herkunftsvorstellungen des Modellautokäufers bezögen sich entweder auf die Herkunft der Modellautos unmittelbar vom Kraftfahrzeughersteller oder aus einem Geschäftsbetrieb, der notwendig in einer lizenzvertraglichen Beziehung zum Hersteller der betreffenden Kraftfahrzeuge stehen müsse. Die Klägerin verweist weiter auf von ihr eingeholte demoskopische Gutachten, insbesondere auf zwei neue Gutachten aus dem Januar / Februar 2025 (Anlagen K 42 und K 43), mit denen nunmehr auch der Verkehrskreis der „Sammler“ von Modellautos befragt worden sei. Dass der angesprochene Verkehrskreis, insbesondere der Durchschnittsverbraucher, die Klageformmarke auch mit Kraftfahrzeugen in Verbindung bringe, sei entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht von Belang. Die Verbrauchererwartung, dass es zwischen dem Kraftfahrzeughersteller und dem Hersteller von Spielzeug-/Modellautos eine wirtschaftliche Verbindung geben müsse, beruhe auf der im Markt vorhandenen und dem angesprochenen Verkehr bekannten Lizenzpraxis. Randnummer 42 Der Umstand, dass das weitere Kennzeichen „VW“ (im Kreis) verwendet worden sei, stehe einer rechtserhaltenden Benutzung der Klageformmarke bei dem in Lizenz vertriebenen Modellauto nicht entgegen. Randnummer 43 Für Kraftfahrzeuge sei eine Nutzung der Klageformmarke u.a. im Zusammenhang mit originalgetreuen Werksrestaurierungen erfolgt. Auf Vertragsunterlagen und Rechnungen sei folgendes VW „Bulli“ Signet

Maßgabe

folgender Abbildung: Randnummer 44 im relevanten Zeitraum, etwa am 08.02.2016 (Anlage K 36), genutzt worden. Randnummer 45 Es liege auch eine markenmäßige Benutzung bei den Verletzermodellen vor. Randnummer 46 Der Senat habe zu Recht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr bejaht.

der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bestehe die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der damit gekennzeichneten Waren zu garantieren, auch und gerade darin, dass die mit der Marke versehenen Waren „unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens, dem sich die Verantwortung für ihre Qualität zuordnen lässt“ hergestellt oder geliefert worden seien, um so einen „unverfälschten Wettbewerb“ zu gewährleisten. Diese Funktion sei vorliegend verletzt. Randnummer 47 Zudem verweist die Klägerin auf Rn. 55 der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „VW Bulli“ (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 55 – VW Bulli). Danach liege in Angebot und Vertrieb der angegriffenen Modellautos eine rechtsverletzende Benutzung i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG in Gestalt der gedanklichen Verknüpfung der einander gegenüberstehenden Zeichen vor und die Beklagte nutze durch die Verwendung der bekannten Klagemarke deren Wertschätzung und Unterscheidungskraft aus. Damit sei von einer rechtsverletzenden Benutzung vorliegend auszugehen. Randnummer 48 Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs liege auch eine Unlauterkeit vor. Randnummer 49

dem die Klägerin im zurückverwiesenen Berufungsverfahren zunächst weitere zu ihren Gunsten eingetragene Marken als anspruchsbegründend geltend gemacht hat (Unions-Formmarke Nr. 016675721 gemäß Anlagen K 38 und K 40, Unions-Formmarke Nr. 018155356 gemäß Anlage K 39 sowie DE-Bildmarke Nr. 302012062274 gemäß Anlage K 41), hat sie ihre Klage insoweit – mit Zustimmung der Beklagten – wieder zurückgenommen. Randnummer 50 Die Klägerin beantragt zuletzt, Randnummer 51 das mit der Berufung angegriffene Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte

Maßgabe der Anträge aus der Klage vom 07.03.2016 zu verurteilen. Randnummer 52 Die Beklagte beantragt, Randnummer 53 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 54 Die Beklagte meint, der Bundesgerichtshof habe sämtlichen Argumenten der Klägerin und des Senats die Grundlage entzogen, so dass sich die Verurteilung der Beklagten nicht aufrechterhalten lasse. Randnummer 55 Die Beklagte verweist auf ein Parallelverfahren der Klägerin vor dem OLG Frankfurt (Az. 6 U 26/24) gegen die B. … Modellspielwaren GmbH, welches zum

teil der Klägerin ausgegangen sei (Urteil vom 28.11.2024, Anlage BB 4). Randnummer 56 Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil es an einer rechtserhaltenden Benutzung der Klageformmarke fehle. Die Klageformmarke sei weder für Kraftfahrzeuge in Klasse 12 noch für Modell- und Spielzeugautos in Klasse 28 rechtserhaltend benutzt worden. Gewöhnlich schließe der Verkehr aus der Form der Ware nicht auf deren betriebliche Herkunft. Selbst wenn der Verkehr bei bestimmten Automobilen ausnahmsweise daran gewöhnt sei, in der äußeren Form des Fahrzeugs auch einen Herkunftshinweis zu sehen, sei dies nicht auf die Wahrnehmung von Modellautos übertragbar. Die von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragungen seien nicht geeignet, um eine markenmäßige Benutzung der Klageformmarke für Modellautos

zuweisen. Randnummer 57 Es liege auch keine rechtsverletzende Benutzung der Klageformmarke vor. Die vom Bundesgerichtshof bis zuletzt fortgeführte „Opel-Blitz“-Rechtsprechung gelte für alle Klagemarken, auch für die Klageformmarke. Es hätten sich weder die tatsächlichen Verhältnisse bei vorbildgetreuen Modellautos noch die Verkehrsauffassung geändert. Etwaige Herkunfts- oder Lizenzvorstellungen eines Verbrauchers seien rechtlich unbeachtlich. Denn die Lizenzvorstellungen knüpften an die Benutzung eines Zeichens oder einer Form für Kraftfahrzeuge an. Die angesprochenen Verkehrskreise bezögen das Zeichen nicht auf die Ware „Spielzeug-/Modellauto“. Sie wüssten zudem, dass es VW- und andere Modellautos mit und ohne Lizenz gebe. Randnummer 58 Die Klägerin könne auch keine Beeinträchtigung anderer Markenfunktionen als der Herkunftsfunktion mit Erfolg geltend machen. Randnummer 59 Ihre, der Beklagten, Modellautos verletzten auch keinen etwaigen Bekanntheitsschutz der Klageformmarke. Eine Rufausnutzung „in unlauterer Weise“ sei

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann gegeben, wenn über die bloße wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht werde, den Ruf der Marke werblich zu nutzen. Wenn dies – wie hier – unterbleibe, beim Vertrieb solcher Spielzeug-/Modellautos (allein) die eigene Marke des Spielzeugherstellers verwendet werde und sich jeglicher Zusammenhang mit der Marke des Herstellers der Kraftfahrzeuge allein aus der spielzeughaft verkleinerten

bildung des Originals zwangsläufig wie beiläufig ergebe, fehle es am Merkmal der unlauteren Rufausnutzung. Randnummer 60 Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Die Klägerin hat am 11.04.2025 zwei

gelassene Schriftsätze zur Akte gereicht. II. Randnummer 61 1. Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt – unter Beachtung der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs (§ 563 Abs. 2 ZPO) – ohne Erfolg. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Im zurückverwiesenen Berufungsverfahren lässt sich unter Beachtung der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs nicht feststellen, dass die Beklagte durch das Anbieten, Bewerben, Einführen oder auf sonstige Weise in den Verkehr Bringens der im Klageantrag zu Ziff. I. wiedergegebenen Modellautos die Markenrechte der Klägerin an ihrer gegenständlichen nationalen Klageformmarke verletzt. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht weder aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MarkenG, § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG noch aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG. Die daneben verfolgten Annexansprüche sind dann ebenfalls nicht gegeben. Randnummer 62 a. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind –

einer Berufungsrücknahme im Hinblick auf die hilfsweise verfolgten Streitgegenstände aus der DE-Bildmarke Nr. 302012062273 und aus Wettbewerbsrecht sowie einer Klagerücknahme im Hinblick auf die hilfsweise verfolgten Streitgegenstände aus der Unions-Formmarke Nr. 016675721, der Unions-Formmarke Nr. 018155356 sowie der DE-Bildmarke Nr. 302012062274 – Unterlassungsansprüche der Klägerin aus der Klageformmarke, der DE-Formmarke Nr. 30627911, aus § 14 Abs. 2 Satz Nr. 1 MarkenG (Identitätsschutz), § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG (Verwechslungsschutz) und § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG (Bekanntheitsschutz) sowie darauf bezogene Folgeansprüche. Randnummer 63 b. Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Klageanträge hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn – wie hier – auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den geltend gemachten Verstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (vgl. BGH GRUR 2022, 1336 Rn. 12 – dortmund.de). Die hinreichende Bestimmtheit ist im Revisionsverfahren ebenfalls nicht in Zweifel gezogen worden. Randnummer 64 c. Die Klage ist jedoch – unter Beachtung der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs (§ 563 Abs. 2 ZPO) – nicht begründet. Zwar kann der Senat feststellen, dass die (auch für Modell- und Spielzeugautos in Klasse 28 eingetragene) Klageformmarke durch das unter Lizenz vertriebene Modellauto rechtserhaltend benutzt worden ist. Jedoch lässt sich bei den angegriffenen Modellautos eine markenmäßige Benutzung im Hinblick auf deren Formgestaltung im zurückverwiesenen Berufungsverfahren nicht feststellen. Demnach besteht keine Verwechslungsgefahr

§ 14Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Marken

G. Die geltend gemachten Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG wegen einer unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft der für Kraftfahrzeuge (Klasse 12) bekannten Klagemarke sind ebenfalls nicht begründet. Auch Ansprüche aus Identitätsschutz

§ 14Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Marken

G bestehen im Streitfall nicht. Randnummer 65 aa. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht. Randnummer 66 aaa.

§ 14Abs. 2 Satz 1 Marken

G ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (Nr. 1), ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird (Nr. 2) oder ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (Nr. 3). Sachliche Änderungen sind mit der Neuformulierung des § 14 MarkenG mit Wirkung zum 14.01.2019 nicht verbunden (vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 12 – SAM). Randnummer 67 bbb. Die Klägerin ist Inhaberin der Klageformmarke DE 30627911, die mit einer Priorität vom 02.05.2006 seit dem 12.07.2006 im Register eingetragen ist. Der Schutz besteht unter anderem für Waren der Warenklasse 12 (Fahrzeuge zur Beförderung auf dem Lande einschließlich Kraftfahrzeuge) und der Warenklasse 28 (Spiele, Spielzeug, einschließlich Fahrzeugmodelle (verkleinert), insbesondere Modellautos und Spielzeugautos). Randnummer 68 ccc. Der Senat hat in seinem ersten Berufungsurteil angenommen, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. § 25 Abs. 2 MarkenG ohne Erfolg bleibt. Hieran ist – in Bezug auf die Waren der Klasse 28 „Modellautos und Spielzeugautos“ – im Ergebnis festzuhalten. Offenbleiben kann, ob eine rechtserhaltende Benutzung auch für Waren der Klasse 12 (Kraftfahrzeuge) im vorliegenden Verfahren festgestellt werden kann. Randnummer 69 Der Bundesgerichtshof hat insoweit beanstandet, dass die Annahme, die Klagemarke sei im relevanten Benutzungszeitraum sowohl für Kraftfahrzeuge in Klasse 12 als auch für Modell- und Spielzeugautos in Klasse 28 gem. §§ 25 Abs. 2 Satz 1, 26 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG rechtserhaltend benutzt worden, nicht von den seinerzeitigen Feststellungen des Senats getragen werde (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 13 – VW Bulli). Insoweit lassen sich die Feststellungen betreffend eine rechtserhaltende Benutzung der Klageformmarke für Modell- und Spielzeugautos nunmehr aber treffen. Randnummer 70

§ 25Abs. 2 Satz 1 Marken

G muss der Kläger im Verletzungsverfahren auf Einrede des Beklagten

weisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gem. § 26 MarkenG benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war. Eine rechtserhaltende Benutzung i.S.v. § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist.

§ 26Abs. 2 MarkenG gilt die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Randnummer 71

der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 30 – VW Bulli m.w.N.). Randnummer 79 Bei der Verbindung einer Formmarke mit weiteren wörtlichen oder bildlichen Kennzeichnungen muss zudem geprüft werden, ob die Formmarke als eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis aufzufassen ist. Allerdings kann eine dreidimensionale Marke unter dem Gesichtspunkt der Mehrfachkennzeichnung auch in Verbindung mit einem Wortbestandteil benutzt werden, ohne dass dies zwangsläufig die Wahrnehmung der Form als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren durch den Verbraucher infrage stellt (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 31 – VW Bulli m.w.N.). Randnummer 80 Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 32 – VW Bulli m.w.N.). Randnummer 81 Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist; absolute Untergrenzen der ernsthaften Benutzung gibt es nicht (vgl. BGH GRUR-RS 2017, 126762 Rn. 17 – Glückskäse). Die Beurteilung der „ernsthaften Benutzung“ i.S.v. § 26 Abs. 1 MarkenG ist eine vom Tatrichter zu beantwortende Rechtsfrage, deren Beantwortung von der jeweils vorgelagerten tatsächlichen Bewertung der Branchenüblichkeit und Verkehrsauffassung abhängt (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 26 Rn. 9). Randnummer 82 (b)

Maßgabe der vorgenannten Grundsätze lässt sich bei dem von der Beklagten bis zum 31.12.2012 unter klägerischer Lizenz vertriebenen Modellauto eine rechtserhaltende Benutzung der Klageformmarke feststellen. Randnummer 83 (aa) Erkennen die maßgeblichen Verkehrskreise in der Gestaltung nicht nur die Ware selbst, sondern fassen sie die Gestaltung auch als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem Unternehmen auf, ist von einer rechtserhaltenden Benutzung der mit der Ware identischen Marke auszugehen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 29 – VW Bulli). Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf diejenigen Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen

fragen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 44 – VW Bulli). Randnummer 84 (bb) Angesprochener Verkehrskreis sind hier aktuelle und potentielle

frager bzw. Käufer der Modellautos der Beklagten, die zwischen ca. 40,- € und 250,- € kosten. Dies ist der allgemeine Verkehr. Das über einen Testkauf im Jahr 2017 erworbene Modellauto kostete 34,90 € (vgl. Anlage K 13). Dass sich die Werbung der Beklagten „bevorzugt“ an „Sammler und Werbekunden“ richtet, führt im Streitfall nicht zu einer Beschränkung des Verkehrskreises. Nicht jeder „

frager“ eines VW-Modellautos ist zugleich ein „Sammler“. Derartige Modellautos werden auch als Werbegeschenk erlangt oder allgemein als Geschenk erworben. Zu dem Verkehrskreis der aktuellen und potentiellen

frager bzw. Käufer von Modellautos im in Rede stehenden Preissegment gehören auch die Mitglieder des Senats. Von einem „informierten Verkehrskreis“ ist insoweit nicht auszugehen. Die Feststellungen zum Verkehrsverständnis kann der Senat daher auch aus eigener Sachkunde treffen. Randnummer 85 Eine Verengung des angesprochenen Verkehrskreises auf vermeintlich bevorzugt angesprochene Käufer ist nicht zulässig. Denn es ist nicht nur das Verständnis eines Teils des Verkehrs zugrunde zu legen, hier etwa das Verständnis der „Sammler und Werbekunden“, wenn dies nicht zwingend aus der objektiv zu bestimmenden Art und Verwendung der betreffenden Erzeugnisse folgt (siehe dazu auch Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

1. Aufl., § 8 Rn. 51). Eine Beschränkung auf bestimmte Abnehmerkreise ist nicht erheblich, wenn sie – wie hier – nicht auf objektiven Merkmalen der beanspruchten Waren beruht, sondern auf subjektiven, jederzeit änderbaren Vermarktungsstrategien des Markeninhabers (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
2. Aufl., § 8 Rn. 51). Die gegenständlichen Modellautos der Beklagten werden vom breiten Publikum erworben, und damit nicht allein von „Sammlern“, die nur einen Teil der Erwerber ausmachen. Randnummer 86 Soweit das OLG Frankfurt in einem Parallelverfahren vom Verkehrskreis der „Sammler von Modellautos“ ausgegangen ist (S. 9f. des Urteils Anlage BB 4), ergibt sich für den vorliegenden Streitfall nichts Abweichendes. Zwar geht es auch vorliegend um Modellautos. Jedoch ist nicht jeder „

frager“ eines VW „Bulli“-Modellautos im in Rede stehenden Preissegment zugleich ein „Sammler“, der über besondere Kenntnisse auf dem in Rede stehenden Markt verfügt. Derartige Modellautos werden – wie ausgeführt – auch als Werbegeschenk erlangt oder allgemein als Geschenk erworben. Eine Einschränkung des von den in Rede stehenden Modellautos angesprochenen Verkehrskreises ist im Streitfall nicht vorzunehmen. Randnummer 87 Die Ermittlung der Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise ist Sache des Tatgerichts. Es handelt sich um die Anwendung spezifischen Erfahrungswissens (BGH GRUR 2021, 1315 Rn. 17 – Kieferorthopädie). Gehören die Mitglieder des Gerichts – wie hier – selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verkehrsverständnis zu ermitteln (BGH GRUR 2021, 1315 Rn. 18 – Kieferorthopädie). Randnummer 88 (

1. cc)Sodann ist davon auszugehen, dass im Automobilbereich die Form eines Fahrzeugs für den Verkehr wiederkehrende herstellertypische Gestaltungsmerkmale aufweist (stRspr.; Senat GRUR 2023, 491 Rn. 108 – VW Bulli; BGH GRUR 2006, 679 Rn. 18 – Porsche Boxster; BPatG BeckRS 2016, 19028 – VW Bulli). Dass die Form des „Bulli“ als betrieblicher Herkunftshinweis in Bezug auf die Klägerin als Kraftfahrzeugherstellerin angesehen wird, nimmt auch die Beklagte nicht in Abrede. Dies kann der Senat als angesprochener Verkehrskreis ebenfalls feststellen. Der Verkehr erkennt die Form jedenfalls als Form des Kraftfahrzeugs „Bulli“. Randnummer 89 (
2. dd)Bei dem unter Lizenz angebotenen und vertriebenen Modellauto ist ein herkunftshinweisendes Verständnis auch in Bezug auf die Klägerin festzustellen. Dies folgt aus einer Würdigung der Gesamtumstände, bei denen u.a. der unstreitige Lizenzvermerk („Officially licensed by Volkswagen “) eine Rolle spielt. Insoweit erkennt der angesprochene Verkehr das Produkt als Modellauto (und nicht als Kraftfahrzeug) und ordnet dieses dennoch (auch) der Klägerin als herkunftshinweisend in dem Sinne zu, dass er von einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Modellautohersteller und der Klägerin als Kraftfahrzeugherstellerin ausgeht. Die beim Modellauto erkannten Marken der Klägerin – u.a. „VW im Kreis“ und die Klageformmarke – werden bei Berücksichtigung des erkannten Lizenzvermerks als (auch) herkunftshinweisend in Bezug auf die Klägerin erkannt. Randnummer 90 Unstreitig gibt es Modellautohersteller wie die Beklagte und z.B. die Unternehmen Wiking, Herpa, Schuco und Siku. Beim unter Lizenz vertriebenen Modellauto erkennt der Verkehr „Premium ClassiXXs“ als Marke der Beklagten als Modellautoherstellerin und u.a. „VW im Kreis“ und die Klageformmarke als weitere Zeichen der Klägerin im Sinne eines Co-Branding. Das Co-Branding zeichnet sich dadurch aus, dass ein Produkt nicht nur mit der eingeführten Produkt- und/oder Herstellermarke versehen, sondern zusätzlich mit einer anderen Marke eines anderen Unternehmens markiert wird. Eine solche Leistungsmarkierung durch mehrere Marken verschiedener Unternehmen als Markeninhaber unterscheidet sich von der markenrechtlich bekannten Mehrfachkennzeichnung, bei der ein Produkt mit mehreren Kennzeichen (Marken, Unternehmenskennzeichen, geografischen Herkunftsangaben) eines Rechtsinhabers markiert wird (Fezer in Fezer, Markenrecht, 5. Aufl., § 3 Rn. 24). Der Verkehr ist an das sog. Co-Branding gewöhnt. Dies gilt auch auf dem Markt der Modellautos, da ihm dort – unstreitig – sowohl Modellautos mit als auch solche ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers gegenübertreten. Modellautos mit Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers enthalten (auch) einen ausdrücklichen Lizenzvermerk. Der Hinweis auf der Verpackung „lizenziert durch“ spielt daher eine Rolle für das Verständnis des angesprochenen Verkehrs, unter wessen Verantwortung das Modell auf den Markt gebracht wird (vgl. Hofmann GRUR 2024, 1089, 1090). Randnummer 91 Die Beklagte stellte folgendes Modellauto VW Bus T1 („Bulli“) bis zum 31.12.2012 unter dem Lizenzvertrag her und vertrieb es: Randnummer 92 Aufgrund des vorhandenen Lizenzvermerks: Randnummer 93 geht der angesprochene Verkehr hier von einem Co-Branding aus. Der Verkehr erkennt die Marke des Modellautoherstellers und daneben die Marken der Klägerin, darunter auch die ihm bekannte (Waren-)Formmarke. Dass hier einzelne erkannte Marken von der Lizenz und dem Co-Branding ausgenommen sein sollten, erkennt der Verkehr nicht. Aufgrund des Lizenzvermerks geht der Verkehr von einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Modellautohersteller und der Klägerin aus. Randnummer 94 Der Bundesgerichtshof hat die Annahme des Senats, es handle sich bei der Klageformmarke um eine für Kraftfahrzeuge bekannte Marke i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG, nicht beanstandet (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 55 – VW Bulli). Bei einem am Modellauto bzw. auf dessen Verpackung angebrachten Lizenzvermerk wird der Verkehr auch die ihm bekannte Form als herkunftshinweisend im Rahmen des Co-Branding ansehen. Insoweit ist der Verkehr beim Kraftfahrzeug selbst an Mehrfachkennzeichnungen gewöhnt. Innerhalb des Co-Brandings und des Verständnisses einer Leistungsmarkierung durch mehrere Marken verschiedener Unternehmen, darunter dem der Klägerin, gilt dann beim Modellauto nichts Abweichendes. Die weiteren Zeichen: „VW T1 Bus“ und „Limited Edition: 500 pieces“ auf der Verpackung sieht der Verkehr nur als beschreibend und nicht als (auch) herkunftshinweisend an. Randnummer 95 (
3. ee)Dieser Beurteilung des Verkehrsverständnisses steht auch nicht entgegen, dass der Verkehr an spielzeughaft verkleinerte

bildungen realer Kraftfahrzeuge als Abbildungen der Wirklichkeit gewöhnt ist (vgl. BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 42 – VW Bulli m.w.N.). Soweit der Bundesgerichtshof in der „DACHSER“-Entscheidung gemeint hat, die angesprochenen Verbraucher würden das Zeichen „DACHSER“ dort nicht auf die Ware „Spielzeug“ beziehen, sondern darin nur ein Abbildungsdetail der Wirklichkeit und keinen Herkunftshinweis sehen (BGH GRUR 2023, 808 Rn. 13 – DACHSER), so ergibt sich hieraus für den Streitfall nichts anderes. Denn es ist ein Modellauto zu beurteilen, das mit einem ausdrücklichen Lizenzvermerk vertrieben worden ist. Der Verkehr erkennt darin – wie ausgeführt – einen Hinweis auf ein Co-Branding und damit auf eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Modellautohersteller und der Klägerin als (originäre) Kraftfahrzeugherstellerin. Randnummer 96 (

1. ff)Im Hinblick auf die Herkunftsfunktion geht es (auch) um die Garantie der Ursprungsidentität einer Ware. Wenn der angesprochene Verkehrskreis – wie hier – aufgrund des Lizenzvermerks wirtschaftliche Verbindungen zur Klägerin als Kraftfahrzeugherstellerin erwartet, lässt sich ein hinreichendes (auch) herkunftshinweisendes Verständnis feststellen. Es ist auf das Verständnis eines durchschnittlichen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises, hier des allgemeinen Verkehrs, abzustellen. Es genügt, wenn rechtlich erhebliche Anteile des Verkehrs das Zeichen jedenfalls auch als herkunftshinweisend verstehen (OLG Köln GRUR-RS 2015, 11697 – Capri-Sonne Orange). Hiervon ist – wie ausgeführt – auszugehen. Randnummer 97 (
2. gg)Eine abweichende Bewertung ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass es sich um eine Klageformmarke handelt und es um die Mehrfachkennzeichnung geht. Randnummer 98 (aaa) Grundsätzlich muss die dreidimensionale Form zumindest als selbständige Marke erkannt werden und insoweit eine eigenständige herkunftshinweisende Funktion erfüllen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 26 Rn. 254). Insoweit kann – wie ausgeführt – im Automobilbereich die Form eines Fahrzeugs für den Verkehr wiederkehrende herstellertypische Gestaltungsmerkmale aufweisen (stRspr.; Senat GRUR 2023, 491 Rn. 108 – VW Bulli; BGH GRUR 2006, 679 Rn. 18 – Porsche Boxster; BPatG BeckRS 2016, 19028 – VW Bulli). Dies gilt insbesondere für die Form des „Bulli“ und damit für die Klageformmarke. Randnummer 99 (bbb) Der Verkehr ist – im Automobilbereich und – wie ausgeführt – auch im Modellautobereich – an Mehrfachkennzeichnungen gewöhnt. Er wird daher erkannte Marken auch als solche erkennen. Randnummer 100

§ 14Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Marken

G setzt voraus, dass das beanstandete Zeichen markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird, also im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Ob ein Zeichen in diesem Sinn als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, beurteilt sich aus der Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf diejenigen Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen

fragen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 44 – VW Bulli). Randnummer 104 Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 32 – VW Bulli; BGH GRUR 2019, 522 Rn. 41 – SAM). Randnummer 105 Auf ein – gegenüber der rechtserhaltenden Benutzung – entsprechendes Verständnis mit Blick auf die markenmäßige Benutzung des angegriffenen Kennzeichens kann nur geschlossen werden, wenn in den herkunftshinweisenden Merkmalen Übereinstimmungen oder hinreichende Ähnlichkeiten bestehen (vgl. BGH GRUR 2021, 1199 Rn. 60 – Goldhase III zur Farbmarke). Randnummer 106

frager solcher Modellautos. Zu diesem Verkehrskreis gehören auch die Mitglieder des Senats. Eine Beschränkung auf „Sammler und Werbekunden“ ist insoweit wiederum nicht vorzunehmen. Randnummer 115

frager von Modellautos der in Rede stehenden Art gehören. Randnummer 119 (

1. d)Maßgebliche Bedeutung für das Verständnis einer wirtschaftlichen Verbindung zur Klägerin kommt – wie ausgeführt – einem (auf der Verpackung oder dem Produkt) angebrachten Lizenzvermerk zu. Denn dem angesprochenen Verkehrskreis ist bekannt, dass es im Bereich der Spielzeug-/Modellautos (Modellauto-)Hersteller mit und ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers gibt. Dies war bereits im Jahr 2016 der Fall, in dem die hier gegenständlichen Verletzungshandlungen beanstandet worden sind. Und dies gilt auch heute noch. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die „Opel Blitz II“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14.01.2010, I ZR 88/08, GRUR 2010, 726) die Beklagte und andere Modellautohersteller dazu veranlasste, die mit den Kraftfahrzeugherstellern bestehenden Lizenzverträge zu kündigen. Im Jahr 2016 gab es bereits ein Nebeneinander von Modellautos mit und ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers. Dies hat sich bis heute nicht verändert. Einen Lizenzvermerk gibt es bei den angegriffenen Modellen nicht. Randnummer 120 (
2. e)Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aufgrund der vorgenannten Kennzeichnungsgewohnheiten im Modellauto-Sektor bei Fehlen eines Lizenzhinweises – wie bei den Verletzermodellen – eine entsprechende Lizenzerwartung des angesprochenen Verkehrs nicht feststellen. Im Falle einer Lizenzbeziehung wird dies auf dem Produkt oder der Verpackung zum Ausdruck gebracht werden. So ist dies auch bei dem unter Lizenz vertriebenen Modellauto bis 31.12.2012 geschehen. Gibt es keinen Lizenzvermerk, geht der Durchschnittsverbraucher von einem Modellauto-Angebot ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers aus. Er erwartet dann keine wirtschaftliche Verbindung. Denn er weiß von einem Nebeneinander von Modellautos mit und ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers. Diese Feststellung kann der Senat, der ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt, selbst treffen. Randnummer 121 Bei Fehlen eines Lizenzvermerk lässt sich bei einem Modellauto allein aus der Form und/oder dem „VW im Kreis“-Zeichen ein herkunftshinweisendes Verständnis in Bezug auf die Klägerin nicht feststellen. Dass der Verkehr an spielzeughaft verkleinerte

bildungen realer Kraftfahrzeuge als Abbildungen der Wirklichkeit gewöhnt ist, kann der Senat ebenfalls feststellen. Seit Jahrzehnten sind Modellautos als Kraftfahrzeugnachbildungen erhältlich, wobei es in den letzten ca. 15 Jahren ein Nebeneinander von Modellautos mit und ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers gibt. Randnummer 122 (f) Unter Berücksichtigung der vier vorgelegten Verkehrsbefragungen (Anlagen K 6, K 7, K 42 und K 43) lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin ebenfalls keine markenmäßige Benutzung der jeweiligen Fahrzeugform beim jeweiligen Verletzermodell feststellen. Randnummer 123 Keines dieser Gutachten hat eines der hier angegriffenen Verletzermodelle zum Gegenstand. Für die Beurteilung einer markenmäßigen Benutzung kommt es jedoch auf die konkrete Verletzungsform an. Daher sind aus diesem Grund die Gutachten bereits nicht geeignet, das vom Senat ermittelte Verkehrsverständnis in Frage zu stellen. Randnummer 124 Die Gutachten Anlage K 6 und K 42 haben die Klageformmarke als 3-D-Zeichnung vorgehalten und kein konkretes Modellauto. Sie sind daher zur Feststellung einer markenmäßigen Benutzung bei den hier konkret angegriffenen Verletzermodellen nicht geeignet. Randnummer 125 Das Gutachten Anlage K 7 betrifft das unter Lizenz vertriebene Modellauto. Insoweit kann der Senat – wie ausgeführt – eine rechtserhaltende Benutzung ohnehin (selbst) feststellen. Im Hinblick auf die konkreten Verletzermodelle ist das Gutachten wiederum nicht ergiebig. Es ergeben sich daraus auch sonst keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der maßgebliche Durchschnittsverbraucher eine Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers bei Fehlen eines Lizenzvermerks beim Modellauto erwartet. Es ist nicht von einer gespaltenen Verkehrsauffassung auszugehen. Vielmehr kommt es auf die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers von Modellautos an (vgl. hierzu BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 – AMARULA/Marulablu). Es reicht nicht (mehr) aus, dass sich nicht ausschließen lässt, dass einige Angehörige des angesprochenen Verkehrskreises die Zeichenverwendung als Herkunftsangabe auffassen. In Fällen, in denen eine Benutzung als Marke allenfalls von einem sehr geringen Teil des Verkehrs angenommen wird, wird eine markenmäßige Benutzung zu verneinen sein (vgl. A. Nordemann in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rn. 139 am Ende). Im Streitfall geht es um die von der Klägerin geltend gemachte Erwartung des Verkehrs, der Modellautohersteller benötige eine Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers. Insoweit haben in der Befragung Anlage K 7 zwar 51,4% der Befragten gemeint, Modellautohersteller bräuchten eine Lizenz des Originalkraftfahrzeugherstellers. Dem Gutachten gemäß Anlage K 7 lässt sich jedoch nichts dazu entnehmen, worauf sich die dort festgestellten Lizenzerwartungen des Verkehrs stützen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 51 – VW Bulli). Zudem lässt sich dieser Wert betreffend den Anteil derer, die eine Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers erwarteten, ohne weiteres in Einklang bringen mit dem Umstand, dass es ein Nebeneinander von Modellautos mit und ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers gibt, was dem allgemeinen Verkehr und dem Durchschnittsverbraucher bekannt ist. Randnummer 126 Das Gutachten Anlage K 43 hat ein fiktives Modellauto zum Gegenstand: Randnummer 127 . Randnummer 128 Es unterscheidet sich vom Verletzermodell Nr. 177884: Randnummer 129 insbesondere dadurch, dass das „VW im Kreis“-Zeichen an der Fahrzeugfrontseite fehlt. Zwar haben in dieser Befragung Anlage K 43 wiederum 55% der Befragten gemeint, Hersteller dieses Modellautos bräuchten eine Lizenz des Originalkraftfahrzeugherstellers. Auch hier lässt sich dem Privatgutachten Anlage K 43 jedoch nichts dazu entnehmen, worauf sich die dort festgestellten Lizenzerwartungen des Verkehrs stützen (vgl. BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 51 – VW Bulli). Aus dem Verkehrsgutachten ergibt sich nicht, dass sich die Lizenzerwartung allein aus der Formgebung und nicht auch aus weiteren Marktkenntnissen ergibt. Der Wert betreffend den Anteil derer, die eine Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers erwarteten, lässt sich – wie ausgeführt – ohne weiteres in Einklang bringen mit dem Umstand, dass es ein Nebeneinander von Modellautos mit und ohne Lizenz des Kraftfahrzeugherstellers gibt, was dem allgemeinen Verkehr und dem Durchschnittsverbraucher bekannt ist. Dass sich eine Lizenzerwartung auch bei Fehlen eines Lizenzvermerks – wie bei den Verletzermodellen – allein aus der Form ergibt, ist beim normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher von Modellautos nicht festzustellen. Wenn nur ein geringer Teil des Verkehrs die Lizenzerwartung auch bei Fehlen eines Lizenzvermerks hat, so reicht dies

dem Vorgenannten nicht aus. Randnummer 130 (g) Die vorgelegten Parteigutachten geben dem Senat

dem Vorgenannten auch keine Veranlassung, ausnahmsweise, nämlich unter Abkehr vom Grundsatz, dass die Ermittlung der Verkehrsauffassung als Anwendung von Erfahrungswissen durch den Senat selbst erfolgen kann, ein Sachverständigengutachten zur Verkehrsauffassung einzuholen. Randnummer 131 eee. Der Anspruch der Klägerin aus Bekanntheitsschutz i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG aus der für Kraftfahrzeuge eingetragenen Klagemarke scheitert daran, dass das Merkmal „in unlauterer Weise“ nicht festgestellt werden kann. Diese Bewertung gilt für sämtliche angegriffene Gestaltungen. Randnummer 132

§ 14Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Marken

G ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Randnummer 133

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, wenn ein von einem Dritten detailgetreu

gebildetes Kfz-Modell an der entsprechenden Stelle die Abbildung der Marke des Herstellers trägt, eine Ausnutzung des Rufs der bekannten Herstellermarke „in unlauterer Weise“ i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MarkenG nur dann gegeben, wenn über die bloße wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht wird, den Ruf dieser Marke werblich zu nutzen. Unterbleibt dies und wird beim Vertrieb solcher Spielzeugautos allein die eigene Marke des Spielzeugherstellers verwendet und ergibt sich jeglicher Zusammenhang mit der Marke des Herstellers der Kraftfahrzeuge allein aus der spielzeughaft verkleinerten

bildung des Originals zwangsläufig wie beiläufig, fehlt es an dem Merkmal der Rufausnutzung „in unlauterer Weise“ (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 59 – VW Bulli).

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Erwägungen zu Abbildungen von Wort- oder Wort-Bildzeichen auf Modellfahrzeugen auf die Übernahme der Form der dreidimensionalen Klagemarke uneingeschränkt übertragbar. Auch in diesem Fall ergibt sich jeglicher Zusammenhang mit der Marke des Herstellers der Kraftfahrzeuge allein aus der spielzeughaft verkleinerten

bildung des Originals zwangsläufig wie beiläufig. Angesichts der jahrzehntelangen Üblichkeit detailgetreuer

bildungen im Modellspielzeugbau und der Erwartung, die der Verkehr hieran stellt, besteht ein berechtigtes Interesse der Beklagten, ein in der Realität vorkommendes Fahrzeug

zubauen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 60 – VW Bulli). Es bedarf der Feststellung einer darüberhinausgehenden Ausnutzung des Rufs der Klagemarke (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 60 – VW Bulli). Randnummer 137

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dies in Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung „Adam Opel“ (EuGH GRUR 2007, 318; BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 61 – VW Bulli). Es wird ein mit einer bekannten Marke identisches oder ähnliches Zeichen nicht stets in unlauterer Weise ohne rechtfertigenden Grund benutzt, wenn die Voraussetzungen des § 23 MarkenG nicht vorliegen (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 63 – VW Bulli). Zwar hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung „L'Oréal u. a.“ ausgeführt, dass der Vorteil, der sich aus der Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, durch einen Dritten ergibt, als unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke durch den Dritten anzusehen ist, wenn dieser durch die Verwendung versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und, ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne dafür eigene Anstrengungen machen zu müssen, die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen (EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 49f.). Daraus folgt

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht, dass dem Tatbestandsmerkmal der Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke auch außerhalb der klassischen „Trittbrettfahrer“-Konstellation die Unlauterkeit immanent ist (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 65 – VW Bulli). Die Ausnutzung des guten Rufs allein ist noch kein die Unlauterkeit begründender Umstand; es kommt vielmehr auf den konkreten Einzelfall an (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 65 – VW Bulli). Randnummer 138 Es ist Sache des Tatgerichts zu prüfen, ob durch die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Klagemarke „in unlauterer Weise“ ausgenutzt wird. Der Vertrieb von Spielzeug- oder Modellautos, bei denen sich jeglicher Zusammenhang mit der Marke des Herstellers der Kraftfahrzeuge allein aus der spielzeughaft verkleinerten

bildung des Originals zwangsläufig wie beiläufig ergibt, ist mit der vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Konstellation des „Trittbrettfahrens“ oder des „parasitären Verhaltens“ (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 41 u. 90 – L'Oréal u. a.) nicht vergleichbar (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 66 – VW Bulli). Randnummer 139 Der Zusammenhang mit der Marke des Kraftfahrzeugherstellers lässt sich beim Modellbau, der sich üblicherweise an reale Vorbilder anlehnt und bei dem Wert auf Originaltreue gelegt wird, nicht vermeiden (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 67 – VW Bulli). Es geht – wie der Bundesgerichtshof im Revisionsurteil weiter ausgeführt hat – auch nicht darum, dass die Beklagte mit Imitaten in den originären (Kraftfahrzeug-)Markt der Klägerin eindringt (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 67 – VW Bulli). Es handelt sich beim Modellbau um einen separaten Markt, den sich die Beklagte erschlossen hat und den sich auch die Klägerin (weiter) erschließen möchte. In diesem Markt ist (auch) die Reputation der Hersteller der Modellautos von Bedeutung, wie der deutliche Hinweis auf die Marke der Beklagten – „Premium ClassiXXs“ – auf der Verpackung des von ihr angebotenen Modellautos zeigt (BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 67 – VW Bulli). Randnummer 140 Das Merkmal „in unlauterer Weise“ bzw. „ohne rechtfertigenden Grund“ ist auch

der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen (vgl. EuGH GRUR 2019, 621 Rn. 52 f. – ÖKO-TEST; Müller-Broich in BeckOK UMV, 36. Ed., Art. 8 Rn. 543). Der Tatbestand ist nur verwirklicht, wenn die Beeinträchtigung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund erfolgt. Das Tatbestandsmerkmal des rechtfertigenden Grundes dient dazu, ein Gleichgewicht zwischen den Interessen der betroffenen Parteien unter Berücksichtigung des besonderen Schutzes der bekannten Marke zu finden und erfordert eine umfassende Interessenabwägung (Müller-Broich in BeckOK UMV, 36. Ed., Art. 8 Rn. 544). Wird ein rechtfertigender Grund festgestellt, so bedeutet dies nicht, dass dem Verwender des jüngeren Zeichens die mit einer eingetragenen Marke verbundenen Rechte zuerkannt werden, sondern zwingt den Inhaber der bekannten Marke lediglich dazu, die Benutzung des ähnlichen Zeichens zu dulden (Müller-Broich in BeckOK UMV, 36. Ed., Art. 8 Rn. 545). Randnummer 141 (

1. b)Im Streitfall lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte mit den Verletzermodellen über die bloße wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht, den Ruf der bekannten Klageformmarke werblich zu nutzen. Eine solche vom Bundesgerichtshof im Revisionsurteil geforderte Feststellung lässt sich nicht treffen. Randnummer 142 (
2. c)Soweit die Klägerin die rechtliche Bewertung des Bundesgerichtshofs angreift, stellt sie ihre eigene Bewertung an diejenige des Bundesgerichtshofs. Der Senat folgt insoweit indes im zurückverwiesenen Berufungsverfahren der rechtlichen Bewertung des Bundesgerichtshofs. Randnummer 143 (
3. d)Eine über die

bildung hinausgehende Ausnutzung des Rufs der Klagemarke kann der Senat nicht feststellen und wird von der Klägerin bereits nicht spezifiziert geltend gemacht. Randnummer 144 fff. Der Anspruch der Klägerin aus Identitätsschutz i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 MarkenG aus der für Spielzeug-/Modellautos eingetragenen Klagemarke scheitert daran, dass eine Verletzung von Markenfunktionen nicht festzustellen ist. Randnummer 145

§ 14Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Marken

G ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Randnummer 146 Das Tatbestandsmerkmal der Identität von Marke und Zeichen ist im Grundsatz restriktiv auszulegen, um eine ungerechtfertigte Ausdehnung des Tatbestands der Doppelidentität zulasten der von § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 MarkenG erfassten Sachverhalte, wo es der Feststellung einer Verwechslungsgefahr bedarf, zu vermeiden (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

1. Aufl., § 14 Rn. 347, m.w.N.). Das Zeichen muss somit ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergeben, die die Marke bilden. Eine Einschränkung des absoluten Identitätserfordernisses ist nur zuzulassen, als es um Abweichungen zwischen Zeichen und Marke geht, die so unbedeutend sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
2. Aufl., § 14 Rn. 347, m.w.N.). Unbedeutend ist ein Unterschied, der einem normal aufmerksamen Durchschnittsverbraucher nur auffällt, wenn er die betreffenden Zeichen direkt vergleicht (BGH GRUR 2015, 1009 Rn. 15 – BMW-Emblem). Bei unterschiedlichen Zeichenarten, etwa Wortzeichen einerseits und (Wort-)Bildzeichen andererseits, ist eine Identität ausgeschlossen (Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG,
3. Aufl., § 14 Rn. 279). Randnummer 147

Art. 267Abs.

3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. BGH GRUR 2024, 1033 Rn. 68 – VW Bulli). Es stellen sich aus Sicht des Senats im zurückverwiesenen Berufungsverfahren keine Vorlagefragen. Der Senat hat betreffend die Anforderungen an eine herkunftshinweisende Verwendung sowohl die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch die des Europäischen Gerichtshofs zugrunde gelegt und auf das Verständnis eines durchschnittlichen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises abgestellt. Zum Merkmal „in unlauterer Weise“ bzw. „ohne rechtfertigenden Grund“ beim Bekanntheitsschutz hat der Senat ebenfalls die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die des Europäischen Gerichtshofs zugrunde gelegt, wonach es an dieser Stelle auf eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall ankommt. Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil seine Rechtsansicht betreffend die Bewertung der gegenüberstehenden Interessen geäußert hat, so folgt der Senat nunmehr dieser Ansicht. Randnummer 163 3. Die Schriftsätze der Klägerin vom 11.04.2025 haben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben, § 156 ZPO. Randnummer 164 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 165 5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision

§ 543Abs.

2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH GRUR 2024, 1033 – VW Bulli) berücksichtigt. Randnummer 166 6. Bei der Streitwertfestsetzung war der bisher festgesetzte Streitwert, den der Senat im ersten Berufungsurteil – wie auch der Bundesgerichtshof im Revisionsverfahren – im Hinblick auf die nationale Formmarke DE 30627911 auf insgesamt 100.000,- € festgesetzt hat, auch für das zurückverwiesene Berufungsverfahren festzusetzen. Über die drei neu eingeführten Marken (Unions-Formmarke Nr. 016675721 gemäß Anlagen K 38 und K 40, Unions-Formmarke Nr. 018155356 gemäß Anlage K 39 sowie DE-Bildmarke Nr. 302012062274 gemäß Anlage K 41) ist keine Entscheidung i.S.v. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG ergangen.