Verfahrensgang vorgehend LG Hamburg, 24. Mai 2022, 406 HKO 91/21, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.05.2022, Az. 406 HKO 91/21, teilweise ab

Kalendervierteljahren sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert

Werbeträgern, Auflagenzahlen, Erscheinungszeitraum und Verbreitungsgebiet ergeben.

1. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. II. Im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.05.2022, Az. 406 HKO 91/21, aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. III. Dieses Urteil ist hinsichtlich Ziff. I.
2. des Tenors vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren und zugleich unter Aufhebung der Wertfestsetzung für die erste Instanz auf 50.000,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt im Rahmen einer Stufenklage vom Beklagten Auskunft und Schadensersatz wegen einer Markenverletzung. Randnummer 2 Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 30 2008 011 555 „lieblings“, angemeldet am 22.02.2008 und eingetragen am 06.02.2009 in Klasse 43 für die Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs. Die Klägerin nutzt diese Bezeichnung im Zusammenhang mit dem Betrieb mehrerer Gastronomiebetriebe in Hamburg. Die Einzelheiten hierzu sind streitig. Randnummer 3 Der Beklagte betrieb in den Jahren 2013 bis 2020 unter der Bezeichnung „HAMBURGS Lieblings KIOSK“ bzw. „Lieblings KIOSK“ einen Betrieb, in dem neben dem Erwerb von Kioskwaren auch der Verzehr von Speisen und Getränken an Ort und Stelle angeboten wurde. Randnummer 4 Bei Eröffnung seines Gewerbebetriebes erfuhr der Beklagte von dem Gewerbetreibenden, bei dem er sein Firmenschild herstellen lassen wollte, dass dieser bereits Werbematerial mit der Aufschrift „Lieblings“ für die Klägerin hergestellt hatte und dass diese den Begriff wohl auch für sich geschützt habe, so dass er ohne Zustimmung der Klägerin das von der Beklagtenseite in Auftrag gegebene Firmenschild nicht herstellen wolle. Die weiteren Einzelheiten hierzu sind streitig. Randnummer 5 Die Klägerin erwirkte beim Landgericht Hamburg, Az. 312 O 321/20, eine einstweilige Verfügung vom 16.10.2020, mit der dem Beklagten verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Zeichen „Lieblings“ Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen anzubieten, zu erbringen oder das Zeichen in der Werbung für Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen zu benutzen, wenn dies wie

folgend geschieht: Randnummer 6 und/oder Randnummer 7 und/oder Randnummer 8 und/oder Randnummer 9 . Randnummer 10 Der Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung mit Schreiben vom 26.04.2021 (Anlage SV 12) als endgültige Regelung an. Randnummer 11 Er erteilte mit Schreiben vom 31.03.2021 Auskunft über die von ihm mit „Mittagstisch“ erzielten Umsätze, die sich

seiner Angabe auf einen Betrag von insgesamt ca. 100.000,- € beliefen (Anlage SV 11). Es ergebe sich im Hinblick auf die mit dem „Mittagstisch“ erzielten Umsätze ein Durchschnittsjahresumsatz von ca. 15.000,- € (Anlage SV 11). Der Beklagte bot die Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 1.500,- € an (unter Zugrundelegung einer Lizenzgebühr von max. 1 – 2%, Anlage SV 11). Randnummer 12 Die Klägerin hält die erteilte Auskunft für unzureichend und nimmt den Beklagten mit vorliegender (Stufen-)Klage auf Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch. Randnummer 13 Die Klägerin hat behauptet, sie habe die Klagemarke „lieblings“ lange und umfangreich in ihren Gastronomiebetrieben genutzt, und zwar seit 2007. Sie habe dem Beklagten keine Zustimmung zur Benutzung des Zeichens „Lieblings“ und/oder eines entsprechenden Logos erteilt (vgl. eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn J. G., Anlage SV 7). Randnummer 14 Von der Bezeichnung des Betriebes des Beklagten habe sie erstmalig am 10.09.2020 Kenntnis erlangt. Bei

folgenden Recherchen habe sie, die Klägerin, festgestellt, dass der Beklagte in dem als „Kiosk“ dargestellten Betrieb unter dem Zeichen „Lieblings“ umfangreich Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen anbiete. Der Beklagte halte zahlreiche Sitzplätze, sowohl im Innen- als auch im Außenbereich für die Empfänger gastronomischer Dienstleistungen bereit. Randnummer 15 Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe mit der Bezeichnung seines Kiosks „Lieblings Kiosk“ ihre Markenrechte verletzt. Der Beklagte sei ihr

§ 14Abs. 6, Abs. 2 Marken

G zum Schadensersatz sowie zur Vorbereitung dieses Anspruchs und zur Abschätzung des ihr, der Klägerin, entstandenen Schadens zur Auskunft sowie gem. § 259 BGB ggf. zur Versicherung der Richtigkeit der Auskunft an Eides statt verpflichtet. Randnummer 16 Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt: Randnummer 17 1. den Beklagten zu verurteilen, Randnummer 18 der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, seit wann, in welchen Formen und in welchem Umfang Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs in der Bundesrepublik Deutschland unter Verwendung des Zeichens „Lieblings“ erbracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Dienstleistungen erzielten Umsätze, Gewinne und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt

Kalendervierteljahren sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert

Werbeträgern, Auflagenzahlen, Erscheinungszeitraum und Verbreitungsgebiet ergeben, Randnummer 19 2. den Beklagten erforderlichenfalls zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte

Antrag zu Ziff. 1) zu Protokoll an Eides statt zu versichern, Randnummer 20 3. den Beklagten

Erledigung von Ziff. 1) und 2) zu verurteilen, an den Kläger den sich aus der Auskunft ergebenden noch zu beziffernden Betrag zu zahlen. Randnummer 21 Den Antrag zu Ziff. 1) hat die Klägerin hilfsweise dahingehend konkretisiert, dass Gegenstand des Antrags die

folgenden Zeichen sind: „lieblings“ und/oder „Lieblings Kiosk“ und/oder Randnummer 22 und/oder Randnummer 23 und/oder Randnummer 24 und/oder Randnummer 25 Zum Antrag zu Ziff. 3) hat die Klägerin hilfsweise Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 14.000,- € beantragt. Randnummer 26 Der Beklagte hat beantragt, Randnummer 27 die Klage abzuweisen. Randnummer 28 Der Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe der Verwendung der Bezeichnung „Lieblings Kiosk“ zugestimmt, und zwar dem Betrieb eines Kiosks unter der Bezeichnung „Lieblings“.

dem er, der Beklagte, bei der Beauftragung seines Firmenschildes im Jahr 2013 von dem Zeugen G. auf die Verwendung der Bezeichnung „Lieblings“ durch die Klägerin hingewiesen worden war, habe er auf Veranlassung des Herrn G. zunächst selbst den Geschäftsführer der Klägerin angerufen und von diesem die erbetene Erlaubnis zur Verwendung der streitigen Bezeichnung erhalten. Der Zeuge G. habe im

gang dazu dem Geschäftsführer der Klägerin vorsorglich noch einmal das Logo von ihm, dem Beklagten, übermittelt und das Firmenschild erst gedruckt,

dem der Geschäftsführer auch ihm gegenüber die Zustimmung zur Benutzung des Zeichens erteilt habe. Randnummer 29 Weiter hat der Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Randnummer 30 Der Beklagte hat gemeint, die von ihm verwendete Bezeichnung „HAMBURGS Lieblings KIOSK“ bzw. „Lieblings KIOSK“ sei rein beschreibend, eine markenmäßige Benutzung liege nicht vor. Zudem bestehe zwischen den Vergleichszeichen keine Verwechslungsgefahr. Die Übereinstimmung im allenfalls kennzeichnungsschwachen Bestandteil „lieblings“ reiche hierfür nicht aus, da der Verkehr Bezeichnungen stets in ihrer Gesamtheit wahrnehme, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen. Randnummer 31 Schließlich seien etwaige Ansprüche der Klägerin verwirkt und etwaige Auskunftsansprüche bereits erfüllt. Über Umsätze mit der Abgabe von Getränken wie Cola-Dosen und Mineralwasserflaschen, Kaffee und dem Verkauf von Brötchen sei keine Auskunft zu erteilen, weil es sich um den Verkauf von Lebensmitteln handele, der markenrechtlich in Klasse 35 falle. Randnummer 32 Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 24.05.2022 die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat gemeint, die zulässige Klage sei nicht begründet. Die Verwendung der Bezeichnungen „HAMBURGS Lieblings KIOSK“ bzw. „Lieblings KIOSK“ verletze keine Markenrechte der Klägerin. Es fehle an einer markenmäßigen Verwendung der Bezeichnungen. Den angegriffenen Bezeichnungen fehle die markenmäßige Unterscheidungskraft. Die streitigen Bezeichnungen bezeichneten zudem ausschließlich das Unternehmen des vom Beklagten betriebenen Kiosks, kennzeichneten jedoch nicht die darin vertriebenen Waren- und Dienstleistungen. Eine rein firmenmäßige Benutzung liege hier vor, weil die streitigen Bezeichnungen „Lieblings“ nicht in Alleinstellung wiedergäben, sondern im Rahmen von „HAMBURGS Lieblings KIOSK“ bzw. „Lieblings KIOSK“. Zudem bestehe keine kennzeichenmäßige Verwechslungsgefahr. Dies ergebe sich vorliegend schon daraus, dass die Klägerin

ihrem Vortrag erst sieben Jahre

Eröffnung des Kiosks des Beklagten von diesem und seiner Bezeichnung erfahren habe, obwohl nur eine Entfernung von ca. fünf Kilometer vorliege. Kein relevanter Anteil der angesprochenen Verkehrskreise werde die Vergleichszeichen auch nur miteinander in Verbindung gebracht, geschweige denn miteinander verwechselt haben. Anderenfalls wäre der Klägerin von ihren Gästen oder anderen Personen lange vorher zur Kenntnis gebracht worden, dass wenige Kilometer entfernt von ihren Gastronomiebetrieben „HAMBURGS Lieblings KIOSK“ betrieben werde, verbunden mit der Frage, ob dies ein „Ableger“ der Gastronomiebetriebe der Klägerin sei und ob hier eine Verbindung bestehe. Wegen der Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen. Randnummer 33 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und verfolgt ihr erstinstanzliches Begehren - im Rahmen einer Stufenklage nebst Hilfsanträgen - in vollem Umfang weiter. Randnummer 34 Die Klägerin rügt, das Landgericht habe sich mit den im Hilfsantrag angegriffenen Zeichen und logohaft erfolgten Darstellungen des Begriffs „Lieblings“ gar nicht auseinandergesetzt. Der Beklagte habe den Begriff „Lieblings“ zentral in Logos eingestellt, die er unstreitig dann im Internet und auf Schildern eingesetzt habe. Bei der angegriffenen Nutzung des Begriffs „Lieblings“ mit einer logohaften Umrandung (S. 12 der Klageschrift) seien die Begriffe „Hamburgs“ und „Kiosk“ so in den Hintergrund gesetzt worden, dass sie kaum zu erkennen seien. Randnummer 35 Die Klägerin behauptet weiterhin, sie habe keine Zustimmung zur Verwendung erteilt. Ihr Geschäftsführer sei seit dem Jahr 2004 als alleiniger Geschäftsführer tätig. Der Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt versucht, Kontakt mit ihrem, der Klägerin, Geschäftsführer aufzunehmen. Es sei keine Zustimmung zur Benutzung des Zeichens „Lieblings“ und/oder eines entsprechenden Logos erteilt worden. Randnummer 36 Die Klägerin meint, entgegen der Ansicht des Landgerichts liege in den angegriffenen Verletzungsformen eine markenmäßige Verwendung von „Lieblings“ vor. Es liege keine rein firmenmäßige Benutzung vor. Randnummer 37 Durch die Verwendung der Bezeichnungen „Hamburgs Lieblings Kiosk“ bzw. „Lieblings Kiosk“ in der angegebenen Form würden ihre, der Klägerin, Markenrechte verletzt. Der Beklagte habe ein zur Klagemarke jedenfalls hochgradig ähnliches Zeichen für Dienstleistungen benutzt, die mit den Dienstleistungen, für die die Klagemarke Schutz genießt, identisch seien. Es bestehe faktisch Doppelidentität, jedenfalls aber hochgradige Verwechslungsgefahr. Randnummer 38 Es lägen die Voraussetzungen von § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG n.F. vor. Randnummer 39 Entgegen der Ansicht des Landgerichts komme es nicht darauf an, ob es tatsächlich schon zu Verwechslungen gekommen sei. Kunden müssten nicht an sie, die Klägerin, herantreten und bekunden, dass sie einen Betrieb in der Nähe mit dem gleichen Namen kennen. Es sei ausreichend, dass der angesprochene Verkehrskreis eine solche Verbindung annehmen könnte. Randnummer 40 Zu Unrecht sei das Landgericht zum Ergebnis gekommen, dass niemand das Angebot des Beklagten mit ihrem, der Klägerin, Angebot verwechselt habe. Es sei bei der Berechnung des Schadens

den Grundsätzen der Lizenzanalogie nicht entscheidend, ob beim Markeninhaber ein „konkreter“ Schaden entstanden sei. Jede Markenverletzung verursache einen Schaden, und zwar „bereits durch den Eingriff“ als solchen und nicht erst dann, wenn dem Markeninhaber hierdurch ein Gewinn entgehe. Indem der Beklagte seinen Betrieb „Lieblings“ genannt habe, ohne dem Inhaber der Marke „Lieblings“ Lizenzgebühren zu zahlen, habe er sich besser gestellt. Ein Schadensersatz in Höhe von 2% sei im Rahmen der Lizenzanalogie als angemessen anzusehen. Randnummer 41 Sie, die Klägerin, beantrage hilfsweise die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 14.000,- € als „Ersatz für die Stufenklage“. Hierzu behauptet die Klägerin, der Beklagte habe gegenüber ihrem, der Klägerin, Geschäftsführer mündlich in einem ihrer, der Klägerin, Lokale 150.000,- € bis 200.000,- € als bereits von ihm verkürzte Jahresumsätze angegeben, verkürzt um Kaffee. Sie, die Klägerin, gehe von einem Jahresumsatz des Beklagten von 250.000,- € aus. Bei 2% pro Jahr, die sie vereinbart hätte, ergäben sich 5.000,- € pro Jahr als fiktive Lizenz und insgesamt 50.000,- € für den gesamten Zeitraum der Nutzung. Der Beklagte habe die Zeichen bis zum Beginn der rechtlichen Auseinandersetzung genutzt, das seien über 10 Jahre. Die 14.000,- € lägen weit unter dem von ihr, der Klägerin, angenommenen Betrag. Mit Schriftsatz vom 04.10.2022 hat die Klägerin klargestellt, dass sie für rund 7 Jahre hilfsweise 14.000,- € beanspruche. Randnummer 42 Die Klägerin beantragt - unter Berufungsrücknahme im Übrigen - zuletzt, Randnummer 43 das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.05.2022 (406 HKO 91/21) abzuändern und Randnummer 44 1. den Beklagten zu verurteilen, Randnummer 45 der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, seit wann, in welchen Formen und in welchem Umfang Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs in der Bundesrepublik Deutschland unter Verwendung des Zeichens „Lieblings“ erbracht wurden, Randnummer 46 wie geschehen in den Jahren 2013 bis 2020 durch die konkreten Verletzungsformen, wie sie in den Abbildungen im Antrag zu Ziff. 4 wiedergegeben sind: Randnummer 47 und/oder Randnummer 48 und/oder Randnummer 49 und/oder Randnummer 50 , Randnummer 51 und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Dienstleistungen erzielten Umsätze, Gewinne und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt

Kalendervierteljahren sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert

Werbeträgern, Auflagenzahlen, Erscheinungszeitraum und Verbreitungsgebiet ergeben. Randnummer 52 2. Der Beklagte wird erforderlichenfalls verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte

Antrag zu Ziff. 1 zu Protokoll an Eides statt zu versichern. Randnummer 53 3. Der Beklagte wird

Erledigung von Ziff. 1 und 2 verurteilt, an den Kläger den sich aus der Auskunft ergebenden noch zu beziffernden Betrag zu zahlen. Randnummer 54

1. [...] Randnummer 55
2. Hilfsweise wird weiterhin anstelle der Anträge zu
3. und
4. beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 14.000 € nebst Zinsen in Höhe von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Rechtshängigkeit an die Klägerin zu verurteilen. Randnummer 56 Der Beklagte beantragt, Randnummer 57 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 58 Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Randnummer 59 Der Beklagte wiederholt seinen Vortrag, dass der Geschäftsführer der Klägerin der Benutzung des Wortes „Lieblings“ in „Lieblings Kiosk“ bzw. „Hamburgs Lieblings Kiosk“ durch ihn, den Beklagten, im Jahr 2013 zugestimmt habe, einschließlich des dafür angebotenen Beweises durch Zeugnis des Herrn H. G.. Randnummer 60 Weiter hält der Beklagte die erstinstanzlich erhobene Einrede der Nichtbenutzung ebenfalls aufrecht. Randnummer 61 Der Beklagte behauptet, sein Betrieb sei kein Gastronomiebetrieb oder Café, sondern ein Kiosk, in dem ein Mittagstisch, belegte Brötchen und Kaffee angeboten würden. Dieses Angebot mache nur einen Bruchteil des Umsatzes aus. Der Umsatz werde im Wesentlichen mit Zeitungen/Zeitschriften, Tabakwaren und dem Verkauf von Getränken erzielt. Randnummer 62 Der Beklagte bestreitet den neuen Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren, dass deren „Café Lieblings“ eine „Institution“ in Hamburg sei und bei einer Google-Suche das einzige Suchergebnis auf den drei ersten Seiten sei. Randnummer 63 Die Behauptung der Klägerin, er, der Beklagte, habe gegenüber dem klägerischen Geschäftsführer einen verkürzten Jahresumsatz von 150.000,- € bis 200.000,- € angegeben, sei falsch und werde ausdrücklich bestritten. Es sei der Geschäftsführer der Klägerin gewesen, der einen solchen Jahresumsatz in einem Gespräch spekulativ genannt habe. Für ihn, den Beklagten, habe keine Veranlassung bestanden, den Gesamtumsatz seines Kiosks offenzulegen, zumal auch mit der Klage Auskunft lediglich zum Umsatz mit „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ gefordert werde. Randnummer 64 Der Beklagte meint, die Klage sei bereits aufgrund der erteilten Zustimmung nicht begründet. Darüber hinaus liege keine markenmäßige Benutzung von „Lieblings“, „Lieblings Kiosk“ oder „Hamburgs Lieblings Kiosk“ vor. „Lieblings Kiosk“ oder „Hamburgs Lieblings Kiosk“ seien Angaben ohne Unterscheidungskraft. Allenfalls läge eine Verwendung als Unternehmenskennzeichen vor. Zudem bestehe keine Verwechslungsgefahr. Er, der Beklagte, habe „Lieblings“ nie in Alleinstellung benutzt, so dass sich bei der zeichenrechtlichen Beurteilung „Lieblings“ einerseits und „Lieblings Kiosk“ bzw. „Hamburgs Lieblings Kiosk“ andererseits gegenüberstünden. Die Klagemarke habe nur geringste Unterscheidungskraft. Es bestehe keine Zeichenähnlichkeit. Der Bestandteil „Lieblings“ habe weder eine prägende noch eine selbstständig kennzeichnende Stellung inne. Es bestehe zudem keine Dienstleistungsähnlichkeit, jedenfalls aber Dienstleistungsferne. Die von ihm, dem Beklagten, erbrachten Dienstleistungen (Verkauf von selbst zubereiteten Speisen, Brötchen und Ausschank von Kaffee) würden vom Verkehr als Verkauf von Lebensmitteln wahrgenommen, was in die markenrechtliche Klassifizierung Klasse 35 falle. Randnummer 65 Etwaige klägerische Ansprüche seien verwirkt, da die Klägerin seit dem Jahr 2013 von der nun beanstandeten Zeichennutzung durch ihn, den Beklagten, gewusst habe. Randnummer 66 Schließlich sei der Auskunftsanspruch mit Schreiben seiner, des Beklagten, Prozessbevollmächtigten vom 31.03.2021 (Anlage SV 11) erfüllt worden. Randnummer 67 Der geltend gemachte Hilfsantrag auf Zahlung von 14.000,- € sei ebenfalls nicht begründet und deutlich zu hoch. Vorliegend gehe es nicht um eine zehnjährige Nutzung, sondern um eine solche von sieben Jahren und drei Monaten. Er, der Beklagte, habe - wie unstreitig ist - unmittelbar

Zustellung der einstweiligen Verfügung die Nutzung der Bezeichnung „Hamburgs Lieblings Kiosk“ eingestellt. Bei einer Lizenzgebühr von 2% würde sich der Betrag aus dem Hilfsantrag auf 2.000,- € und nicht auf 14.000,- € belaufen. Randnummer 68 Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. II. Randnummer 69

1. Die zulässige Berufung der Klägerin hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die erste Stufe der vorliegenden Stufenklage ist begründet. Im Hinblick auf die weiteren Stufen - Anträge zu
2. und
3. einschließlich des Hilfsantrags zu
4. - ist das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Randnummer 70 a. Die vorliegende Stufenklage i.S.v. § 254 ZPO ist zulässig. Die zuletzt gestellten Anträge sind - jedenfalls im Hinblick auf die vier eingeblendeten konkreten Verletzungsformen - hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Randnummer 71 aa.

§ 253Abs.

2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und

§ 313Abs.

1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die beklagte Partei deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 19 – Influencer I). Ein um die Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen ergänzter Klageantrag ist hinreichend bestimmt (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 13 – ÖKO-TEST I). Randnummer 72 bb. Da vorliegend Streit darüber besteht, ob und in welcher Form die Zeichen „Lieblings“ und „Lieblings Kiosk“ vom Beklagten verwendet worden sind und ob sich daraus jeweils eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr ergab, ist die Aufnahme der konkreten Verletzungsformen in den Antrag erforderlich, um für eine hinreichende Bestimmtheit zu sorgen (vgl. Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 626). Dies hat die Klägerin gemäß ihren zuletzt gestellten Anträgen getan. Randnummer 73 cc. Streitgegenstand des zuletzt hauptweise gestellten Antrags zu Ziff. 1, auf den die Anträge zu Ziff. 2 und 3 rückbezogen sind, ist Randnummer 74 - Erteilung einer Auskunft, Randnummer 75 - seit wann, in welchen Formen und in welchem Umfang Randnummer 76 - Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen Randnummer 77 - im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs Randnummer 78 - in der Bundesrepublik Deutschland Randnummer 79 - unter Verwendung des Zeichens „Lieblings“ Randnummer 80 - erbracht wurden, Randnummer 81 - wie geschehen in den Jahren 2013 bis 2020 durch die konkreten Verletzungsformen, wie sie in den Abbildungen im Berufungsantrag zu Ziff. 1 wiedergegeben sind, Randnummer 82 - und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Dienstleistungen erzielten Umsätze, Gewinne und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt

Kalendervierteljahren sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert

Werbeträgern, Auflagenzahlen, Erscheinungszeitraum und Verbreitungsgebiet ergeben. Randnummer 83 Im Berufungsantrag zu Ziff. 1 sind - in der zuletzt gestellten Fassung - folgende vier konkrete Verletzungsformen eingeblendet: Randnummer 84 , Randnummer 85 , Randnummer 86 und Randnummer 87 . Randnummer 88 Im Hinblick auf diese vier konkreten Verletzungsformen liegt eine hinreichende Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor. Auf den insoweit hinreichend bestimmten Antrag zu Ziff. 1 nehmen dann die Anträge zu Ziff. 2 und 3 Bezug. Randnummer 89 b. Die Klage ist hinsichtlich der ersten Stufe - Auskunft - entgegen der Ansicht des Landgerichts begründet. Es liegt eine Markenverletzung gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Randnummer 90 aa. Der Beklagte hat mit den gegenständlichen konkreten Verletzungsformen die Markenrechte der Klägerin aus ihrer deutschen Wortmarke Nr. 30 2008 011 555: „lieblings“ i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verletzt. Randnummer 91 aaa.

§ 14Abs. 2 Nr. 2 Marken

G n.F. ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Sachliche Änderungen sind mit der Neuformulierung des § 14 MarkenG mit Wirkung zum 14.01.2019 nicht verbunden (vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 12 – SAM). Randnummer 92 Die Frage, ob Verwechslungsgefahr i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP). Randnummer 93 bbb. Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 30 2008 011 555 „lieblings“, angemeldet am 22.02.2008 und eingetragen am 06.02.2009 in Klasse 43 für die Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs. Randnummer 94 ccc. Die Klagemarke steht in Kraft. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG greift nicht durch. Die Klägerin hat die Klagemarke im maßgeblichen Benutzungszeitraum rechtserhaltend benutzt. Randnummer 95

§ 25Abs. 1 Marken

G ein, können Verletzungsansprüche

den §§ 14 sowie 18-19c MarkenG nicht geltend gemacht werden. Die Einrede kann daher auch einem Schadensersatzanspruch gem. § 14 Abs. 6 MarkenG und einem vorbereitenden Auskunftsanspruch entgegengehalten werden. Im Hinblick auf unselbständige Auskunftsansprüche (§ 242 BGB) und Bereicherungsansprüche kommt eine analoge Anwendung von § 25 MarkenG in Betracht (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 25 Rn. 18). § 25 Abs. 2 MarkenG ergänzt und modifiziert den Ausschluss von Verletzungsansprüchen

§ 25Abs. 1 Marken

G für den Fall, dass diese - wie hier - im Wege der Klage geltend gemacht werden (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 25 Rn. 21). Randnummer 96

zuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gem. § 26 MarkenG benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Der Zeitpunkt der Klageerhebung bestimmt sich

§ 253Abs.

1 ZPO und stellt auf die Zustellung der Klage ab (Senat GRUR 2023, 491 Rn. 75 – VW Bulli). Demnach ist der relevante Benutzungszeitraum vorliegend vom 20.07.2016 bis 19.07.2021. Die Klagezustellung ist am 20.07.2021 erfolgt. Insoweit gilt § 187 Abs. 1 BGB für Rückwärtsfristen entsprechend (Senat GRUR 2023, 491 Rn. 75 – VW Bulli). Randnummer 97

§ 26Abs. 1 Marken

G muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

§ 26Abs. 2 Marken

G gilt die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Die Beweislast für die rechtserhaltende Benutzung trägt

§ 25Abs. 2 Marken

G der Kläger des Verletzungsverfahrens. Dabei hat der Kläger zunächst nur substantiiert zu Art und Umfang der Benutzung vorzutragen. Nur soweit der Beklagte den Vortrag wirksam bestreitet, muss in eine Beweisaufnahme eingetreten werden (Senat GRUR 2023, 491 Rn. 78 – VW Bulli). Ob das Bestreiten des Beklagten wirksam ist, richtet sich dabei

den allgemeinen Regeln (Senat GRUR 2023, 491 Rn. 78 – VW Bulli). Randnummer 99 (b) Die Klägerin hat vorliegend die Benutzung der Klagemarke „lieblings“ für die eingetragenen Dienstleistungen „Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs“ hinreichend dargetan. Der Beklagte hat diese Zeichennutzungen nicht hinreichend bestritten. Randnummer 100 Selbst

Beklagtenvortrag wusste dieser seit 2013 von dem Gastronomie- und Cafébetrieb der Klägerin unter der Klagemarke, jedenfalls wusste der Beklagte vom Betrieb eines „Eisladens“ (vgl. die außergerichtliche Korrespondenz im Anlagenkonvolut SV 10). Randnummer 101 Die Klägerin hat Benutzungsnachweise im Anlagenkonvolut SV 15 vorgelegt, die zwei Cafés der Klägerin betreffen: „lieblings – St. Pauli, Café Eis Bistro Bar“ in der A-Straße in Hamburg und „lieblings – City, Café Eis“ in der B-Straße in Hamburg. Es liegen

weise aus dem hier relevanten Benutzungszeitraum vor, etwa ein Bild von der Speisekarte vom September 2017 auf der Internet-Plattform „Tripadvisor“, der wöchentlichen Mittagskarte vom 23.-27.04.2018, abgedruckt auf dem Facebook-Profil, dem Werbeschild, wie es im Mai 2019 vorhanden war (Bild auf tripadvisor.de). Im Berufungsverfahren ist ergänzender Vortrag geleistet worden, u.a. zum Sponsoring des Vereins FC St. Pauli, wobei die Klägerin zur konkreten zeitlichen Einordnung des Sponsorings nicht spezifiziert vorgetragen hat. Randnummer 102

Ansicht des Senats reichen die substantiiert dargetanen Benutzungsunterlagen schon aus erster Instanz, wie sie sich aus dem Anlagenkonvolut SV 15 ergeben, aus, um eine ernsthafte markenmäßige Benutzung für die eingetragenen Dienstleistungen festzustellen, die keine bloßen Scheinbenutzungen darstellen. Das pauschale Bestreiten des in der

barschaft ansässigen Beklagten ist nicht genügend. Im Ergebnis ist daher vorliegend von einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke durch die Klägerin auszugehen. Randnummer 103 ddd. In den angegriffenen Verletzungsformen liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts eine markenmäßige Benutzung vor. Randnummer 104

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann. Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen. Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (stRspr, vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 25 f. – SAM; BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 21 f. – Damen Hose MO).

der noch zum Warenzeichenrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage der zeichenmäßigen Benutzung eines Zeichens nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht (Senat GRUR-RR 2022, 128 Rn. 72 – EVEREST). Randnummer 105

unmittelbar rein beschreibend zu verstehen, es liege ein rein beschreibender Begriffsinhalt vor. Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Randnummer 106 (a) Zum einen kommt eine markenmäßige Benutzung dann in Betracht, wenn eine beschreibende Angabe

Art einer Marke isoliert in den Vordergrund gerückt wird (BGH GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 148). Dies ist vorliegend der Fall. Der Zeichenbestandteil „Lieblings“ ist jedenfalls in den angegriffenen konkreten Verletzungsformen 1-3

Art einer Marke isoliert in den Vordergrund gerückt worden. Randnummer 107 (b) Zum anderen gilt, wird eine Ausstattung - wie hier in allen vier konkreten Verletzungsformen - in ihrer Gesamtheit angegriffen, so lässt sich in Bezug auf die Gesamtausstattung ein markenmäßiger Gebrauch in der Regel nicht verneinen (BGH GRUR 2002, 809, 811 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 150). In den konkreten Verletzungsformen, hinsichtlich derer allein eine hinreichende Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit eine zulässige Klage vorliegt, ist jeweils ein Gesamtzeichen verwendet worden: „Hamburgs Lieblings Kiosk“ und „Lieblings Kiosk“. Das jeweilige Gesamtzeichen ist dabei

Art einer Marke in den Vordergrund gerückt und damit herkunftshinweisend und nicht rein beschreibend verwendet worden. Randnummer 108

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittzeichen einen Ausnahmetatbestand dar und setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Waren oder Dienstleistungen in einem Umfang tatsächlich in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Zeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH GRUR 2009, 766 Rn. 32 – Stofffähnchen I; BGH GRUR 2012, 930 Rn. 40 – Bogner B/Barbie B). Erforderlich ist Vortrag des eine Schwächung einwendenden Beklagten, der den Schluss auf eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke in den allgemeinen Verkehrskreisen zulässt (BGH GRUR 2012, 930 Rn. 40 – Bogner B/Barbie B; Senat GRUR-RR 2023, 155 Rn. 105 - Telekom-T). Hierzu muss die Benutzung der Drittmarken vom Inhaber der angegriffenen Zeichen im Verletzungsprozess im Streitfall im Einzelnen substantiiert dargelegt und

gewiesen werden (Thalmeier in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 35. Ed., § 14 Rn. 301). Hieran fehlt es vorliegend. Randnummer 117

deren Ähnlichkeit im (Schrift-) Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Weiter gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (Senat GRUR-RS 2022, 35039 Rn. 69 – EXIT). Randnummer 120 (

1. b)Es stehen sich vorliegend gegenüber: Randnummer 121 „lieblings“ und 1. Randnummer 122 , 2. Randnummer 123 , 3. Randnummer 124 und 4. Randnummer 125 . Randnummer 126 (
2. c)In den drei angegriffenen Verletzungsformen 1-3 hat der Bestandteil „Lieblings“ im Gesamtzeichen eine selbständig kollisionsbegründende Wirkung. Randnummer 127 (
3. aa)Im Hinblick auf die Klagemarke ist auszugehen von der registrierten Form der Marke, die für den markenrechtlichen Schutz maßgeblich ist, und von dem durch diese Form vermittelten Gesamteindruck (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 382). Dies ist hier die Wortmarke „lieblings“. Randnummer 128 (
4. bb)Es kann ein Zeichenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben, wenn er den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt. Ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens können für den Gesamteindruck, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft, prägend sein (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP). Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP). Ob eine Markenähnlichkeit wegen der Übereinstimmung in prägenden Bestandteilen besteht, ist vor der Frage zu prüfen, ob eine Verwechslungsgefahr infolge der selbständig kennzeichnenden Stellung eines Bestandteils besteht (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 385). Randnummer 129 Eine Prägung des Gesamteindrucks einer Marke durch einen einzelnen Bestandteil darf nur angenommen werden, wenn davon auszugehen ist, dass die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 38 – KNEIPP), was im Einzelfall konkret festzustellen ist (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 391). Randnummer 130 (
5. cc)Im Streitfall liegen bei den angegriffenen Verletzungsformen 1-3 – soweit die übrigen Zeichenbestandteile „Hamburgs“ und „Kiosk“ überhaupt zu erkennen sind – neben dem Bestandteil „Lieblings“ mit „Hamburgs“ und „Kiosk“ beschreibende und damit kennzeichnungsschwache Elemente vor. Vor allem aber rechtfertigt die besondere Präsentation und Herausstellung des Markenbestandteils „Lieblings“ in den Verletzungsformen 1-3 die Annahme einer den Gesamteindruck prägenden Stellung (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 766 Rn. 37 – Stoffähnchen; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 398). Der Bestandteil „Lieblings“ ist in der Präsentation und Bewerbung in den Verletzungsformen 1-3 ganz besonders herausgestellt. Ihm kommt deshalb innerhalb der angegriffenen Gesamtzeichen 1-3 eine selbständig kollisionsbegründende Wirkung zu. Beim Zeichenvergleich ist insoweit von Identität auszugehen. Randnummer 131 (
6. d)Im Hinblick auf die konkrete Verletzungsform 4 ist von einer Gleichgewichtigkeit der Bestandteile „Lieblings“ und „Kiosk“ im angegriffenen Gesamtzeichen auszugehen (vgl. hierzu Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 396). Folge ist, dass auch im Ergebnis das Gesamtzeichen „Lieblings Kiosk“ mit der Klagemarke „lieblings“ zu vergleichen ist. Dabei ist indes eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit gegeben. Beim klanglichen Zeichenvergleich gilt

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Erfahrungssatz, dass der Verbraucher dem Anfang von Wörtern meist mehr Beachtung schenkt als deren übrigen Bestandteilen, weshalb dem Wortanfang ein größeres Gewicht zukommen kann als den

folgenden Wortelementen (BGH GRUR 2021, 482 Rn. 43 – RETROLYMPICS). Demgegenüber fällt beim klanglichen Vergleich vorliegend nicht maßgeblich ins Gewicht, dass die Klagemarke aus zwei Silben und das angegriffene Zeichen aus vier Silben besteht. Entsprechendes gilt auch für den bildlichen und den begrifflichen Zeichenvergleich. Beim begrifflichen Zeichenvergleich ist zudem zu beachten, dass der Verkehr in dem Bestandteil „Kiosk“ eine beschreibende Angabe erkennt. Im Ergebnis ergibt sich bei einem undeutlichen Erinnerungseindruck des Verkehrs noch eine durchschnittliche Zeichenähnlichkeit. Randnummer 132

Zeichen - mindestens durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit eine unmittelbare Verwechslungsgefahr i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben. Randnummer 133 fff. Es ist auch von fehlender Zustimmung der Klägerin als Markeninhaberin auszugehen. Randnummer 134

allgemeinen Grundsätzen i.S.v. § 21 Abs. 4 MarkenG, § 242 BGB liegt ebenfalls nicht vor. Randnummer 139

§ 21Abs. 4 Marken

G lässt § 21 Abs. 1 bis Abs. 3 MarkenG die Anwendung allgemeiner Grundsätze über die Verwirkung von Ansprüchen unberührt. Für die Verwirkung eines kennzeichenrechtlichen Anspruchs

allgemeinen Grundsätzen (§ 21 Abs. 4 MarkenG iVm § 242 BGB) kommt es darauf an, ob durch eine länger dauernde redliche und ungestörte Benutzung eines Kennzeichens ein Zustand geschaffen worden ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm

Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat. Eine feste zeitliche Grenze der Benutzungsdauer besteht nicht. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls, da die einzelnen Voraussetzungen des Verwirkungseinwands in enger Wechselwirkung zueinander stehen (BGH GRUR 2019, 527 Rn. 65 – PUC II). Ob eine Verwirkung eingetreten ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Würdigung ist Sache des Tatrichters (BGH GRUR 2019, 527 Rn. 65 – PUC II). Randnummer 140 Erforderlich ist einerseits eine länger andauernde ungestörte Benutzung (Zeitmoment) und ein berechtigtes Vertrauen (Umstandsmoment). Beim Verletzer muss aufgrund des Verhaltens des Rechteinhabers, in der Regel also seiner Untätigkeit, berechtigtes Vertrauen entstanden sein, dieser dulde die Benutzung des verletzenden Zeichens (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

1. Aufl., § 21 Rn. 75). Es muss der objektive Eindruck entstanden sein, dass Einwände gegen die Zeichenbenutzung nicht bestehen oder jedenfalls nicht geltend gemacht werden, d.h. es muss ein Duldungsanschein erweckt worden sein (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
2. Aufl., § 21 Rn. 75). Es kommt darauf an, ob die Klägerin sich jedenfalls in fahrlässiger Unkenntnis befand und aus Sicht des Beklagten die Annahme gerechtfertigt war, die Klägerin dulde die Zeichennutzung (vgl. BGH GRUR 2016, 705 Rn. 52 – ConText). Die Verwirkung ist als rechtsvernichtende Einwendung von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn der Beklagte entsprechende Tatsachen vorträgt und ggf. beweist (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
3. Aufl., § 21 Rn. 93). Die Reichweite der Verwirkung beschränkt sich auf die konkrete Art der Zeichenbenutzung, für welche Verwirkung eingetreten ist (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
4. Aufl., § 21 Rn. 94). Randnummer 141

dem Beklagtenvortrag am Umstandsmoment. Eine fahrlässige Unkenntnis von der konkreten Art der Zeichenbenutzung, wie sie vorliegend beanstandet ist, nämlich für die „Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs“, ergibt sich

dem Beklagtenvortrag schon nicht. Zwar kann bei einem großflächigen Eingangsschild und Leistungserbringung in unmittelbarer

barschaft der Anschein einer Duldung erweckt werden (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2020, 4 Rn. 57 – Cassella). Jedoch liegt ein vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vor. Entscheidend ist, dass es keinen Anhaltspunkt für eine fahrlässige Unkenntnis von der Erbringung von Dienstleistungen für die „Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs“ gibt. Randnummer 142 Jedenfalls ist im Streitfall nicht der objektive Eindruck entstanden, dass Einwände gegen die konkret angegriffene Zeichenbenutzung nicht bestehen oder jedenfalls nicht geltend gemacht werden. Bei der behaupteten Anfrage im Jahr 2013 ging es ersichtlich um einen Kiosk, da der Beklagte geltend macht, der Geschäftsführer der Klägerin habe gegenüber dem Zeugen H. G. bestätigt, dass die „Benutzung des Zeichens ‚Lieblings‘ durch den Beklagten für ihn kein Problem darstelle, weil es ‚keinen Konflikt mit dem Eisladen gibt‘“. Ein „Konflikt mit dem Eisladen“ hätte aber bei Kenntnis dieser Verwendung: Randnummer 143 auf der Hand gelegen und wäre bejaht worden. Bei vorliegendem Sach- und Streitstand hat die Klägerin jedenfalls keinen Duldungsanschein im Hinblick auf eine Zeichennutzung für die „Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs“ gesetzt, wie sie hier streitgegenständlich ist. Jedenfalls hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte Derartiges nicht hinreichend dargetan. Randnummer 144 bb. Rechtsfolge der vorliegenden Markenverletzung ist der geltend gemachte unselbständige Auskunftsanspruch gem. § 242 BGB. Randnummer 145 aaa. Der Inhaber einer verletzten Marke hat

§ 242

BGB einen unselbstständigen Auskunftsanspruch zur Vorbereitung und Durchsetzung des gegen den Verletzer gerichteten Schadensersatzanspruchs, der insbesondere der Berechnung des ersatzfähigen Schadens dient und neben dem selbstständigen Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG gegeben ist (BGH GRUR 2022, 229 Rn. 92 - ÖKO-TEST III). Als akzessorischer Hilfsanspruch setzt er das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs voraus, zu dessen Berechnung die begehrten Auskünfte erforderlich sind (BGH GRUR 2022, 229 Rn. 92 - ÖKO-TEST III). Randnummer 146 bbb. Im Streitfall besteht dem Grunde

ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gem. § 14 Abs. 6 MarkenG. Insbesondere ist dem Beklagten jedenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen. Bei der Ingebrauchnahme einer neuen, eigenen Kennzeichnung ist eine sorgfältige Recherche

möglicherweise entgegenstehenden Rechten Dritter geboten (vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2018, 339 Rn. 47 - Hudson). Bei zweifelhafter Rechtslage trifft grundsätzlich den Verletzer das Fahrlässigkeitsrisiko (BGH GRUR 2010, 738 Rn. 40 - Peek & Cloppenburg). Hier wusste der Beklagte unstreitig seit dem Jahr 2013 und damit dem Beginn der angegriffenen Benutzung von dem Zeichen der Klägerin. Soweit sich der Beklagte auf eine bestrittene Zustimmung zur Zeichennutzung beruft, so trägt er das Fahrlässigkeitsrisiko. Der Beklagte hat insoweit schuldhaft gehandelt. Randnummer 147 ccc. Als akzessorischer Hilfsanspruch ist der unselbständige Auskunftsanspruch seinem Umfang

auf die zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erforderlichen Informationen begrenzt (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 775). Der sachliche Umfang der Auskunftspflicht hängt zunächst davon ab,

welcher der drei Berechnungsmethoden der Markeninhaber seinen Schaden quantifizieren will. Dabei muss sich der Markeninhaber zunächst nicht auf eine bestimmte Berechnungsmethode festlegen (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 775). Randnummer 148 Vorliegend begehrt die Klägerin Auskunft darüber, seit wann, in welchen Formen und in welchem Umfang Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs in der Bundesrepublik Deutschland unter Verwendung des Zeichens „Lieblings“ erbracht wurden, wie geschehen in den Jahren 2013 bis 2020 durch die konkreten Verletzungsformen, wie sie in den Abbildungen im Berufungsantrag zu Ziff. 1 wiedergegeben sind, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Dienstleistungen erzielten Umsätze, Gewinne und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt

Kalendervierteljahren sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert

Werbeträgern, Auflagenzahlen, Erscheinungszeitraum und Verbreitungsgebiet ergeben. Randnummer 149 Dieser umfassende Auskunftsanspruch ist im Streitfall gegeben. Da der Schadensersatzanspruch u.a. auch auf die Abschöpfung des Verletzergewinns gerichtet sein kann, ist die Klägerin für die Berechnung eines solchen Schadensersatzanspruchs (auch) auf die Mitteilung des Gewinns, der mit den angegriffenen Zeichennutzungen erzielt worden ist, angewiesen (Senat GRUR-RR 2020, 359 Rn. 43 - MYMMO MINI). Im Hinblick auf die Schadensberechnung

der Lizenzanalogie kommt es auf die erzielten Netto-Umsätze an (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

1. Aufl., § 14 Rn. 775). Der umfassende Auskunftsanspruch umfasst auch die Gestehungskosten widerrechtlich gekennzeichneter Waren / Dienstleistungen (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
2. Aufl., § 14 Rn. 775). Im Hinblick auf die Ersatzfähigkeit eines Marktverwirrungs- und Diskreditierungsschadens kann zusätzlich Auskunft über Art und Umfang der vom Verletzer getätigten Werbung (Auflagenhöhe von Werbeträgern, Werbegebiet), ggf. zeitlich und räumlich aufgegliedert, gefordert werden (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
3. Aufl., § 14 Rn. 778). Daher ist der Umfang der begehrten Auskunft vorliegend nicht zu beanstanden. Jedoch hat sich die Auskunft zu beschränken auf Nutzungen der konkret angegriffenen vier Verletzungsformen für Dienstleistungen zur „Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs“ in der Bundesrepublik Deutschland. Die Klägerin hat zu Recht ihren Auskunftsantrag konkret darauf gerichtet. Randnummer 150 Im Hinblick auf Dienstleistungen zur „Verpflegung von Gästen im Rahmen eines Gastronomie- und Cafébetriebs“ kann ergänzend auf die Definition des Gaststättengewerbes im Sinne des GastG zurückgegriffen werden. Danach kommt es auf einen „Verzehr an Ort und Stelle“ an (vgl. Metzner/Thiel in Metzner/Thiel, Gaststättenrecht,
4. Aufl., § 1 Rn. 5). An Ort und Stelle bedeutet, dass die Getränke nicht (geschlossen oder geöffnet) mitgenommen, sondern in den Betriebsräumen bzw. an einem mit dem Abgabeort in engem räumlichen Zusammenhang stehenden Ort zu sich genommen werden (Metzner/Thiel in Metzner/Thiel, Gaststättenrecht,
5. Aufl., § 1 Rn. 26). Bei Speisen ist hinsichtlich des Verzehrs an Ort und Stelle zu differenzieren, ob sie

Konsistenz und Verabreichungsform typischerweise bereits an Ort und Stelle oder vielmehr erst im Weitergehen verzehrt werden (Metzner/Thiel in Metzner/Thiel, Gaststättenrecht,

1. Aufl., § 1 Rn. 34). Insoweit sind die Dienstleistungen im Zusammenhang mit einem „Verzehr an Ort und Stelle“ zu beauskunften. Randnummer 151 ddd. Es ist vorliegend keine (teilweise) Erfüllung des Auskunftsanspruchs durch das Schreiben vom 31.03.2021 (Anlage SV 11) eingetreten. Randnummer 152 Der Auskunftsanspruch ist erfüllt, wenn die Auskunft richtig und vollständig erteilt worden ist (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,
2. Aufl., § 9 Rn. 5.32). Erfüllung i.S.v. § 362 BGB tritt nicht ein, wenn die Erklärung nicht ernst gemeint, unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (BGH BeckRS 2013, 15156 Rn. 8 - Erfüllung eines Auskunftsanspruchs). Dies beurteilt sich nicht

der Einschätzung durch den Auskunftsberechtigten, sondern

objektiven Umständen unter Berücksichtigung der Lebenserfahrung (BGH BeckRS 2013, 15156 Rn. 8 - Erfüllung eines Auskunftsanspruchs). Vorliegend ist eine erkennbar unvollständige Auskunft abgegeben worden. Das Schreiben vom 31.03.2021 bezieht sich allein auf den „Mittagstisch“. Ausweislich der

stehenden Bewerbung Randnummer 153 hielt der Beklagte auch „Kaffeespezialitäten“ und „Gebäck & Waffeln“ sowie „Cupcakes & Eis“ vor. Zudem beansprucht die Klägerin auch Auskunft hinsichtlich der Gewinne, Gestehungskosten sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung. Das Schreiben vom 31.03.2021 ist daher unzureichend mit der Folge, dass die Klägerin eine komplette (Neu-)Auskunft beanspruchen kann. Randnummer 154 c. Die Sache ist (nur) in der Auskunftsstufe entscheidungsreif. Wegen der weiteren Anträge der Stufenklage zu 2. und 3. ist das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache analog § 538 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen (BGH NJW 2011, 1436 Rn. 19). Eines besonderen Antrags

§ 538Abs.

2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO bedarf es dafür in der vorliegenden Konstellation nicht (BGH NJW 2011, 1436 Rn. 19). Eine Erledigung des Rechtsstreits durch das Berufungsgericht ist bei einer Stufenklage, bei der die erste Stufe durch die Entscheidung erledigt ist, die Voraussetzungen für die weiteren Stufen aber noch nicht eingetreten sind, nicht erreichbar, wenn die Klage - wie hier - zunächst insgesamt abgewiesen worden ist (vgl. BGH NJW 2011, 1436 Rn. 19). Die Lage ist nicht anders, als wenn von vornherein nur der in der ersten Stufe geltend gemachte Anspruch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens geworden wäre (vgl. BGH NJW 2011, 1436 Rn. 19). Randnummer 155 2. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorbehalten (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 254 Rn. 6). Randnummer 156 3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 157 4. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision

§ 543Abs.

2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung anerkannter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall. Randnummer 158 5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 44, 47, 63 GKG. Bei – wie hier – erstinstanzlicher Abweisung der Stufenklage insgesamt richtet sich der Gebührenstreitwert

dem höchsten Einzelantrag (§ 44 GKG), was der Leistungsanspruch ist (Herget in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 3 Rn. 16.160). Abzustellen ist auf die Vorstellungen des Klägers zu Beginn der Instanz (§ 40 GKG). In der Klageschrift ist der Streitwert mit 50.000,- € angegeben worden. Auch mit den Berufungsanträgen (§ 47 Abs. 1 GKG) benennt die Klägerin als Größenordnung für den Leistungsanspruch einen Betrag i.H.v. 50.000,- €. Unter Berücksichtigung von § 40 GKG beträgt der Streitwert der ersten und zweiten Instanz daher 50.000,- €. Der Hilfsantrag über 14.000,- € soll

Klägervortrag ein „Minus“ gegenüber der Stufenklage sein. Für die erste Instanz wird der Gegenstandswert abschließend mit der Schlussentscheidung festzusetzen sein.