Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 5. Senat 5 Bf 36/22 Urteil Freizeitausgleich für als Rufbereitschaften abgerechnete Dienste, die ein Polizist als

Freizeitausgleich für als Rufbereitschaften abgerechnete Dienste, die ein Polizist als Einsatzbeamter eines Mobilen Einsatzkommandos sowie als Innendienstmitarbeiter bei einer Dienststelle des Landeskriminalamts geleistet hat Leitsatz

1. Ein im Verfahren erster Instanz gestellter Hilfsantrag lebt in dem Fall, dass eine Klage im Verfahren erster Instanz nach ihrem Hauptantrag Erfolg hat und dort daher über ihren Hilfsantrag nicht mehr entschieden wird, im Berufungsverfahren automatisch wieder auf, wenn die Berufung des Beklagten hinsichtlich des Hauptantrags erfolgreich ist. In diesem Fall braucht der Kläger den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich zu wiederholen; es genügt sein Antrag, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, um das Berufungsgericht zur (dann erstmaligen) Prüfung des erstinstanzlich gestellten Klage-Hilfsantrags zu veranlassen, falls es der Berufung hinsichtlich des Klage-Hauptantrags stattgeben will. (Rn.85)
2. Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit ist im Wege der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen. (Rn.88)
3. Ob Rufbereitschaftsdienste von MEK-Einsatzbeamten bzw. von Beamten im SEK-Innendienst als Arbeitszeit einzustufen sind, ist im Wege einer Gesamtbetrachtung der Umstände der Dienste zu prüfen. Maßgebliche Kriterien in diesem Zusammenhang sind die Allarmierungshäufigkeit in den Rufbereitschaften, die den Beamten im Falle der Alarmierung abverlangten Reaktionszeiten und das Vorliegen sonstiger erschwerender Umstände wie die Pflicht, ein umfangreiches Waffen- und Ausrüstungsarsenal unter ständiger Kontrolle behalten zu müssen (Anschluss an die ständige Rechtsprechung von EuGH und BVerwG). (Rn.111)
4. Auch nächtliche Rufbereitschaftszeiten zwischen 22.00 und 6.00 Uhr sind ausgleichsfähige Dienstzeiten. Sie sind nicht deshalb unbeachtlich, weil der Beamte sich in diesem Zeitraum zur Aufrechterhaltung seiner Dienstfähigkeit durch Schlaf zu erholen hätte und er deshalb in dieser Zeit ohnehin keine typischen Freizeitbeschäftigungen wahrnehmen könnte. (Rn.149)
5. Auch wenn ein Fall rechtswidriger Zuvielarbeit vorliegt, kann der Beamte aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch keinen Freizeitausgleich beanspruchen, wenn seit der Ableistung der betreffenden Dienste bereits mehr als ein Jahr vergangen ist und das geltende Beamtenrecht (hier: § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG (juris: )) vorsieht, dass eine Dienstbefreiung für Mehrarbeit innerhalb eines Jahres zu gewähren ist. Diese nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für das Mehrarbeitsrecht geltende Folge (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.3.2024, 2 C 2.23, BVerwGE, 181, 388) gilt entsprechend in Fällen rechtswidriger Zuvielarbeit; der Anspruch auf Freizeitausgleich wandelt sich dann um in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich. Der Höhe nach ist dieser Anspruch zu berechnen gemäß dem zum Zeitpunkt des jeweiligen Dienstes geltenden Stundensatz nach Maßgabe des einschlägigen Mehrarbeitsrechts. (Rn.154) Orientierungssatz Vgl. zu Leits. 3: BVerwG, Urt. v. 29.4.2021, - 2 C 18.20 -; EuGH, Urt. v. 9.3.2021, - C-580/19 -. (Rn.110) (Rn.111) Verfahrensgang vorgehend VG Hamburg,
6. Dezember 2021, 20 K 1547/17, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
7. Dezember 2021 geändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die in der Zeit vom
8. Mai 2014 bis zum
9. April 2016 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste im Umfang von insgesamt 913 Stunden eine Entschädigung in Geld nach Maßgabe des im Zeitpunkt der jeweiligen Rufbereitschaft gemäß der Hamburgischen Mehrarbeitsvergütungsverordnung jeweils geltenden Stundensatzes zu leisten. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Klage abgewiesen. Soweit der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat, wird das Berufungsverfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers hinsichtlich des Hauptantrags zurückgewiesen und hinsichtlich des Hilfsantrags verworfen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 93 % und die Beklagte zu 7 %. Von den Kosten des Verfahrens in erster Instanz tragen der Kläger 94 % und die Beklagte 6 %. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt Freizeitausgleich für bisher als Rufbereitschaften abgerechnete Dienste, die er als Einsatzbeamter eines Mobilen Einsatzkommandos (MEK) sowie als Innendienstmitarbeiter bei der Dienststelle LKA… bei der Polizei der Beklagten geleistet hat; außerdem begehrt er hilfsweise finanziellen Ausgleich. Randnummer 2 Der … geborene Kläger ist Polizeibeamter im Dienste der Beklagten. Er wurde am
10. Januar 2004 zum Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8), am
11. Dezember 2012 zum Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) und am
12. Januar 2017 zum Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) ernannt. Er ist seit dem Jahr 2002 bei der Dienststelle LKA … des Landeskriminalamtes beschäftigt. Dort war er bis zum
13. April 2016 als Einsatzbeamter eines Mobilen Einsatzkommandos (MEK) tätig. Von Mai 2016 an wurde er bis November 2021 (streitgegenständlicher Zeitraum) im Innendienst in der sog. Einsatz- und Koordinierungsstelle des LKA … eingesetzt. In dieser Funktion unterstützte er die Einsatzkräfte des SEK/MEK und war Ansprechpartner der Dienststelle für Anfragen aus anderen Bundesländern bzw. länderübergreifende Einsätze. Der Kläger ist auch gegenwärtig weiterhin in dieser Funktion tätig. Randnummer 3 Das LKA ... bestand im streitgegenständlichen Zeitraum aus mehreren Gruppen des Spezialeinsatzkommandos SEK/MEK und des Mobilen Einsatzkommandos MEK sowie weiteren Mitarbeitern in den Bereichen Einsatz- und Koordinierungsstelle, Aus- und Fortbildung sowie Organisations-/Geschäftszimmerbereich. Aufgabe der Hamburger Spezialeinheit LKA ... ist die Bekämpfung der Schwerstkriminalität und die Abwehr schwerwiegender Gefahren für die öffentliche Sicherheit. Dies umfasst Observationen, Fahndungs- und Zugriffsmaßnahmen auf besonders gefährliche Störer und Tatverdächtige. Dabei erfordern Sonderlagen wie z.B. Geiselnahmen, Entführungen, Erpressungen oder besondere Bedrohungslagen ggf. die Alarmierung des gesamten Kommandos. Beim LKA ... bestand eine ständig einsatzbereite taktische Gruppe (EB). Im wöchentlichen Wechsel waren die SEK-/MEK-Gruppen täglich 24 Stunden im Dienst bzw. sofort alarmierbar. Die erforderliche logistische/planerische Unterstützung und Kommunikation mit den Beamten vor Ort wurde durch einen zusätzlichen Beamten aus dem Bereich Einsatz- und Koordinierungsstelle gewährleistet. Im Bereich der MEK-Gruppen arbeiteten die Beamten fall- bzw. täterbezogen. Es wurden keine regelmäßigen Tagesdienste versehen, sondern die Arbeitszeit wurde situativ und fallbezogen angeordnet. Dies galt sowohl für die reguläre Dienstzeit als auch für die von den MEK-Beamten in unregelmäßigen Abständen geleisteten Rufbereitschaften. Randnummer 4 Während der Rufbereitschaften verfügte der Kläger als Einsatzbeamter des MEK über ein Dienstfahrzeug, über ein Diensthandy, über mehrere - zum Teil dem Kriegswaffenkontrollgesetz unterfallende - Dienstwaffen und weitere Ausrüstungsgegenstände. In seiner seit dem
14. Mai 2016 versehenen Funktion als Beamter im Innendienst verfügte er während der Rufbereitschaften über ein Dienstfahrzeug, ein Diensthandy, ein Dienstlaptop sowie eine Mappe mit schriftlichen Unterlagen (sog. EB-Mappe). Randnummer 5 Sowohl für die SEK- als auch für die MEK-Beamten galt eine besondere Residenzpflicht: Die SEK-Beamten hatten ihren Wohnort so zu wählen, dass sie - auch bei ungünstigen Witterungsverhältnissen und ohne Inanspruchnahme von Sonder- und Wegerechten - die im B.-Platz … gelegene Dienststelle binnen 30 Minuten, die MEK-Beamten die Dienststelle unter den gleichen Voraussetzungen binnen 60 Minuten erreichen konnten. Randnummer 6 Im Fall der Alarmierung aus der Rufbereitschaft begann für die Beamten grundsätzlich mit dem Eintreffen in der Dienststelle oder am Einsatzort die Dienstzeit. Wegzeiten galten grundsätzlich nicht als Dienstzeit, es sei denn, dass der Dienst bereits auf der Fahrt zum Einsatzort aufgenommen wurde, z.B., wenn aufgrund zeitlicher Relevanz durch den Einsatzleiter bereits während der Anfahrt zur Dienststelle Regelungen vorgenommen bzw. Anweisungen erteilt wurden. Dies war im Bereich sowohl des SEK/MEK als auch des MEK regelmäßig der Fall. Dort begann deshalb mit der Alarmierung die Dienstzeit. Der Dienst als Rufbereitschaft wurde gemäß § 6 Satz 2 HmbArbzVO in einem Umfang von 12,5 % als Arbeitszeit gewertet. Randnummer 7 Mit Schreiben vom
15. April 2014 beantragte der Kläger die Anerkennung von geleisteten Rufbereitschaften als Arbeitszeit/Dienstzeit und die Leistung von Freizeitausgleich oder hilfsweise finanziellem Ausgleich "so weit wie möglich rückwirkend und für die Zukunft". Zur Begründung führte er unter Berufung auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom
16. Juni 2013 (4 S 94/12) aus, dass die Dienste der "Rufbereitschaft als Bereitschaftsdienst anzuerkennen seien, da er innerhalb einer angemessenen Zeit den Einsatzort mit dem zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeug erreichen können und ein dienstliches oder privates Handy mitführen müsse. Randnummer 8 Mit Bescheid vom
17. Februar 2015 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte sie u. a. aus, dass Rufbereitschaft nur bei Erfüllung mehrerer Kriterien als Arbeitszeit anzuerkennen sei. Danach sei insbesondere Voraussetzung, dass der Aufenthaltsort des Beamten während der Rufbereitschaftszeit räumlich beschränkt sei sowie eine nachweisliche zeitliche Vorgabe bezüglich des Erreichens des Einsatzortes oder der Dienststeile bestehe und diese Zeitvorgabe kontrolliert und dokumentiert werde. Die räumliche Beschränkung sei bei den Rufbereitschaften des Klägers nicht gegeben. Randnummer 9 Gegen den Bescheid erhob der Kläger am
18. März 2015 Widerspruch. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass er seine Rufbereitschaftszeiten an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort i. S. d. Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu verrichten habe, so dass diese Zeiten als Dienstzeiten anzuerkennen seien. Er habe im Fall einer Alarmierung unverzüglich die Dienststelle bzw. den Einsatzort aufzusuchen. Im Falle der Alarmierung beginne bereits seine Einsatztätigkeit. Er habe jegliche gerade ausgeführte Tätigkeit unverzüglich einzustellen und das Dienstfahrzeug zu besetzen. In aller Regel liege zeitliche Dringlichkeit vor, so dass der Einsatzort unter Inanspruchnahme von Sonder- und Wegerechten erreicht werden müsse. In der Regel sei keine andere Dienststelle der Polizei in der Lage, die entsprechenden Aufgaben des SEK/MEK adäquat zu übernehmen. Auch wenn keine eindeutige Zeitvorgabe bestehe, fühle er sich in seiner Freizeitgestaltung eingeschränkt, da es seinem beruflichen Selbstverständnis und dem Berufskodex entspreche, möglichst rasch die Einsatztätigkeit aufzunehmen und spätestens innerhalb von 30 Minuten den Einsatzort bzw. die Dienststelle zu erreichen. Ein solches Verhalten werde auch von den Vorgesetzten vorausgesetzt. Deswegen habe er bei privaten Unternehmungen stets die Verkehrslage der Großstadt zu beachten. Außerdem sei er an das von der Dienststelle LKA ... festgelegte Residenzgebiet gebunden. Darüber hinaus sei er verpflichtet, seine Dienstwaffe während der Rufbereitschaft mitzuführen, wodurch es ihm unmöglich sei, Kinos, Theater, öffentliche Schwimmbäder, Sportstätten oder öffentliche Veranstaltungen zu besuchen, da er die Waffe ständig am Körper zu tragen bzw. die Verwahrung in einem Safe sicherzustellen habe. Durch die ständige Erreichbarkeit über das Dienstmobiltelefon fühle er sich in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Er müsse darauf achten, sich nur an Örtlichkeiten aufzuhalten, an denen ein Mobilfunkempfang gesichert sei, so dass er sich außerhalb des Hamburger Stadtgebiets (im ländlichen Bereich) kaum aufhalten könne, wenn er nicht eine Festnetznummer benennen könne, unter der er zu erreichen wäre. Zahlreiche Gebäudetypen, wie bestimmte Supermärkte oder Bürogebäude, müsse er meiden. Ferner habe er sicherzustellen, dass Unbefugte von den geführten Telefonaten keine Kenntnis erlangten. Dies sei eine Situation, die ihn derart unter Druck setze, dass er während der Rufbereitschaften keine sinnvollen Freizeitaktivitäten unternehmen könne und die tatsächliche Alarmierung eine nahezu erlösende Wirkung auf ihn habe. Ebenso sei die Bestimmung seines Aufenthaltsortes dadurch eingeschränkt, dass er ein Dienstfahrzeug mit sich zu führen habe und sich nicht aus der unmittelbaren Nähe dieses Fahrzeugs entfernen dürfe. Dadurch sei er auch in der Wahl seines Parkplatzes beschränkt. Außerdem enthalte das Dienstfahrzeug Ausrüstungsgegenstände und müsse daher besonders vor dem Zugriff Unbefugter geschützt werden. Insgesamt sei der familiäre Umgang erheblich erschwert. Familienmitglieder könne er nicht mit dem Dienstfahrzeug transportieren, da er sie anderenfalls im Falle einer Alarmierung an Ort und Stelle zurücklassen müsse. Des Weiteren könne er bei Essensverabredungen keine alkoholischen Getränke bestellen. Auch das funktionale Kriterium der Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme streite für die Einordnung der Rufbereitschaftszeiten als Arbeitszeit. Die als Rufbereitschaft bezeichneten Dienste kämen "weit häufiger als bloß sporadisch" vor; eine Alarmierung während der so verrichteten Dienste stelle den Regelfall, nicht die Ausnahme dar. Die als Rufbereitschaft bezeichneten Dienste seien kein in der Hinterhand gehaltenes Kontingent für einen unvorhersehbaren, außergewöhnlichen Bedarf von Einsatzkräften, sondern ein von der Stadt Hamburg eingeplantes Instrument der polizeilichen Einsatzkräfteplanung. Ohne genaue Einsatzzahlen zu nennen, sollte zwischen den Beteiligten unstreitig sein, dass die Alarmierung der Spezialkräfte die Regel und nicht die Ausnahme bilde. Randnummer 10 Mit Widerspruchsbescheid vom
19. März 2017 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus, die vom Kläger geleisteten Dienste seien als Rufbereitschaft und nicht als Bereitschaftsdienst anzusehen. Der Kläger müsse sich während der Rufbereitschaft nicht an einem durch den Dienstherrn bestimmten Ort und - wegen des Diensthandys - nicht in der unmittelbaren Nähe eines Festnetzanschlusses aufhalten. Zudem bestehe keine Verpflichtung, die Dienstwaffe jederzeit einsatzbereit zu tragen. Dass der Beamte bestimmte Großveranstaltungen nicht besuchen könne, sei im Rahmen der Rufbereitschaft hinzunehmen. Es schränke ihn im Stadtgebiet Hamburgs nicht weitergehend ein, dass sich der Kläger nur dort aufhalten könne, wo eine hinreichende Mobilfunknetzabdeckung bestehe. Die Notwendigkeit, im Einsatzfall zügig die Dienststelle aufzusuchen, beinhalte keine zeitliche Vorgabe und lasse daher mögliche Aufenthaltsorte in einem weiten Radius zu. Der Kläger müsse sich auch nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten. Zwar erfordere es die Eigenart der Rufbereitschaft im Fall der Verwendung in einem MEK/SEK, dass er binnen 30 Minuten den Einsatzort erreiche, wodurch der Kläger aber nicht unzumutbar beeinträchtigt werde. Weiter habe der Kläger während der streitigen Rufbereitschaftszeiten nicht im Regelfall mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen gehabt. In den Jahren 2011 bis 2014 sei er während der insgesamt 118 Rufbereitschaften lediglich in einem Fall alarmiert worden. Auch eine Gesamtschau der Einschränkungen lasse eine Einstufung als Arbeitszeit nicht zu. Den Restriktionen werde dadurch Rechnung getragen, dass die Rufbereitschaft zu einem Achtel als Dienstzeit anerkannt werde. Auch stelle sich die Rufbereitschaft im vorliegenden Fall nicht als Arbeitszeit im unionsrechtlichen Sinne dar. Ein erforderlicher Mindestschutz sei dadurch gesichert, dass im Falle einer Alarmierung die anfallende Einsatzzeit vollumfänglich als Arbeitszeit abgerechnet werde. Schließlich komme der beantragte Ausgleich nur für Rufbereitschaften in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden seien, mithin ab dem
20. Mai
21. Randnummer 11 Bereits am
22. Februar 2017 hat der Kläger die streitgegenständliche Klage erhoben. Zur Begründung seiner Klage hat er sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Die Angaben der Beklagten zum zeitlichen Umfang der Rufbereitschaften bedürften einer korrigierenden Anmerkung. Die im Widerspruchsbescheid erfasste einmalige Alarmierung sei in seiner dienstfreien Zeit erfolgt. Tatsächlich seien von Januar 2011 bis Mai 2015 144 Bereitschaftsdienste (Rufbereitschaften) geleistet worden mit einer Alarmierungszahl von 75, was einer Häufigkeit von 52,1 % entspreche. Auch treffe es nicht zu, dass, wovon die Kammer in dem Parallelverfahren 20 K … ausgegangen sei, den Einsatzkräften des SEK/MEK eine Reaktionszeit von 60 Minuten verbleibe. Dies lasse sich mit den Aufgaben des SEK/MEK, das nach der PDV 350 für "Soforteinsätze" jederzeit zur Verfügung stehe, nicht vereinbaren. Vielmehr sei von einer Reaktionszeit von 30 Minuten auszugehen, jedenfalls dann, wenn die Beamten in der Rufbereitschaft ein Dienstfahrzeug mit sich führten, was regelmäßig der Fall sei. Unmittelbar nach bzw. während der Alarmierung befänden sich die Beamten im Dienst. Dies ergebe sich auch daraus, dass das ihnen zur Verfügung stehende Dienstfahrzeug für Sonder- und Wegerechtsfahrten ausgestattet sei. Die Sonderrechte würden nach Alarmierung auch regelmäßig benutzt, was außerhalb der Diensttätigkeit nicht zulässig sei. Die in der mündlichen Verhandlung am
23. Februar 2019 vor der Kammer in dem Parallelverfahren von dem Dienststellenleiter angeführte Reaktionszeit von 60 Minuten beruhe vermutlich auf einem Missverständnis: Mitarbeiter der Dienststelle LKA ... sollten in einem Residenzbereich wohnen, der es ihnen ermögliche, die Dienststelle ohne Inanspruchnahme von Sonderrechten innerhalb von 60 Minuten zu erreichen. Eine solche Alarmierung würde dann aber aus der Freizeit heraus erfolgen. Die Einhaltung der Reaktionszeiten werde auch kontrolliert, indem mit Alarmierungsketten gearbeitet werde. Sollte der Einsatz ohne den Beamten stattfinden müssen, handele es sich um ein Fernbleiben vom Dienst, das ohne Entschuldigungsgründe nicht folgenlos bliebe. Im Bereich des MEK würden die Beamten auch nicht als Spezialisten hinzugezogen, um andere bereits vor Ort agierende Polizeibeamte zu unterstützen. Vielmehr würden die MEK-Beamten als Spezialisten angefordert, um selbstständig nach Auftragslage mit von der Dienststelle zur Verfügung gestellten speziellen FEM (Führungs- und Einsatzmitteln), einen Fall/eine Lage zu lösen und/ oder zur Aufklärung und /oder Festnahme der Täter beizutragen. Es werde daher nicht zunächst die Dienststelle aufgesucht, sondern die qualifizierte Aufgabe beginne sofort nach der Alarmierung mit der gebotenen Annäherung an das Ziel-Objekt/ Subjekt. Die Beamten stünden sofort und unmittelbar in Funkkontakt, um sich zu koordinieren und den Einsatz abzuarbeiten. Alle Maßnahmen würden sofort getroffen. Das Dienstfahrzeug sei der Arbeitsplatz. Unzutreffend sei das Verwaltungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beamten während der Rufbereitschaften nicht verpflichtet seien, ihre Dienstwaffe jederzeit unmittelbar einsetzbar zu tragen. Laut PDV 350 habe ein Polizeibeamter im Dienst seine Waffe zu tragen. Er könne die Dienstwaffe auch nicht einschließen, da er im Fall einer Alarmierung sofort in den Dienst gehe. Aus der Verpflichtung, ein Dienstfahrzeug mitzunehmen, ergebe sich zudem eine räumliche Beschränkung, da die Nutzung zu privaten Zwecken ausgeschlossen sei. Seit 2016 leiste er, der Kläger, Rufbereitschaftsdienste im Innendienst des LKA .... Auch wenn er bei diesen Diensten im Alarmierungsfall nicht selber direkt zur Observation, Strafverfolgung, Gefahrenabwehr tätig werden müsse, sondern die im Einsatz befindlichen Kräfte logistisch unterstützen müsse, seien auch diese Dienste davon geprägt, dass er binnen 30 Minuten die Dienststelle erreichen müsse, um die Kräfte von dort logistisch zu unterstützen. Da er für die zur Dienstausübung erforderliche Nutzung eines Laptops und eines Tablets auf ein stabiles WLAN sowie für die der Geheimhaltung unterworfenen Telefonate auf einen ungestörten Rückzugsraum angewiesen sei, müsse er die Rufbereitschaften zu Hause verbringen. Dort baue er sich eine "kleine Befehlsstelle" auf. Sobald das Telefon klingele, sei er gehalten, sofort Kräfte zu alarmieren, in Sachverhalte einzuweisen und Sachabklärungen zu tätigen. Die Tätigkeit sei akzessorisch zu den Tätigkeiten der Kräfte "auf der Straße" bzw. vor Ort. Randnummer 12 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger die Klage insoweit zurückgenommen, als er zunächst auch die Gewährung von Freizeitausgleich für die vom
24. Januar 2011 bis zum
25. April 2014 geleisteten Rufbereitschaftsdienste beantragt hatte. Randnummer 13 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 14 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
26. Februar 2015 und des Widerspruchsbescheides vom
27. März 2017 zu verurteilen, ihm für die von ihm in der Zeit vom
28. Mai 2014 bis zum
29. November 2021 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste Freizeitausgleich in Höhe von 6.175 Stunden zu gewähren, Randnummer 15 hilfsweise, Randnummer 16 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom
30. Februar 2015 und des Widerspruchsbescheides vom
31. März 2017 zu verurteilen ihm für die in der Zeit vom
32. Mai 2014 bis zum
33. November 2021 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste eine finanzielle Entschädigung für 6.175 Stunden zu gewähren. Randnummer 17 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 18 die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Zur Begründung hat sie auf die angegriffenen Bescheide verwiesen. Zur Alarmierungshäufigkeit in den nachfolgenden Jahren hat sie vorgetragen, dass der Kläger im Jahr 2015 insgesamt 70 Rufbereitschaften und im Jahr 2016 insgesamt 109 Rufbereitschaften geleistet habe, wobei es zu keiner Alarmierung gekommen sei. Im Jahr 2017 habe der Kläger 61 Rufbereitschaften geleistet, wobei es zu 16 Alarmierungen gekommen sei. Im Jahr 2018 habe der Kläger 46 Rufbereitschaften geleistet, wobei es zu 5 Alarmierungen gekommen sei. Im Jahr 2019 seien 72 Rufbereitschaften geleistet und 18 Alarmierungen erteilt worden, im Jahr 2020 sei es bei 93 Rufbereitschaften zu zwei Alarmierungen und im Jahr 2021 (bis Ende Juli) bei 50 Rufbereitschaften zu sechs Alarmierungen gekommen. Randnummer 20 In der am
34. September 2021 begonnenen mündlichen Verhandlung hat das Verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren mit den Verfahren 20 K … und 20 K … zur gemeinsamen Verhandlung verbunden und Beweis erhoben über die Ausgestaltung der Rufbereitschaften beim SEK und beim MEK der Polizei Hamburg durch Vernehmung der Polizeibeamten J., K. und M. als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der dortigen Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
35. September 2021 verwiesen. Randnummer 21 Mit Schriftsatz vom
36. November 2021 hat die Beklagte auf entsprechende gerichtliche Anforderung die Stundenzettel für den Kläger für die Zeit von Mai 2014 bis September 2021 sowie eine tabellarische Übersicht über die von dem Kläger in diesem Zeitraum versehenen Rufbereitschaften sowie die Anzahl der möglicherweise erfolgten Alarmierungen vorgelegt. Aus dieser Übersicht geht hervor, dass der Kläger im Zeitraum von Mai 2014 bis April 2016 bei insgesamt 87 angeordneten Rufbereitschaften insgesamt "ggf." 52 Mal und in der Zeit von Mai 2016 bis September 2021 bei 369 Rufbereitschaften insgesamt 21 Mal alarmiert worden ist. Zur Erläuterung hat die Beklagte ausgeführt, dass bei einem in den Stundenzetteln mit "ED" gekennzeichneten Einsatzdienst die Mitarbeiter fallbezogen regulären Dienst leisteten. Da der Dienst situationsabhängig, mithin täterbezogen geleistet werde, komme es grundsätzlich zu unregelmäßigen Arbeitszeiten. Ein regulär geplanter Tagesdienst werde nicht abgeleistet, die Arbeitszeiten würden vorher - in Abhängigkeit der Lage - bestimmt. Situationsbedingt könne der Einsatzdienst beendet oder unterbrochen werden und ggfs. - abermals situationsabhängig - eine Rufbereitschaft beginnen. Eine Alarmierung während der Rufbereitschaft werde dann als Arbeitsstunde dokumentiert. Deshalb lasse die Dokumentation in den Stundennachweisen keinen Schluss darauf zu, ob eine Dienstzeit, d.h. eine Arbeitsstunde nach einer Rufbereitschaft während eines Einsatzdienstes eine Alarmierung darstelle oder ob der Einsatzdienst unterbrochen und die Arbeit planmäßig wiederaufgenommen worden sei. Die Fälle des Einsatzdienstes mit unregelmäßigen Arbeitszeiten und einer Rufbereitschaft vor und nach einem Dienstbeginn seien gleichwohl mit "ggfs. ED" gekennzeichnet und gelb unterlegt worden. Randnummer 22 Mit Schriftsätzen vom
37. November und
38. November 2021 hat die Beklagte eine weitere tabellarische Übersicht über die von dem Kläger in der Zeit von Mai 2014 bis September 2021 versehenen Rufbereitschaften (Anlage 5) vorgelegt. Diese enthält neben den bereits in der mit Schriftsatz vom
39. November 2021 übermittelten Übersicht enthaltenen Informationen die Angabe, dass der Kläger in dem Zeitraum von Mai 2014 bis April 2016 insgesamt 1.043 Stunden Rufbereitschaft und in dem Zeitraum von Mai 2016 bis September 2021 insgesamt 6.088 Stunden und 21 Minuten Rufbereitschaft geleistet hat. Randnummer 23 In der am
40. Dezember 2021 fortgesetzten mündlichen Verhandlung hat das Verwaltungsgericht Beweis erhoben über die Ausgestaltung der Rufbereitschaften beim SEK/MEK der Polizei Hamburg durch erneute Vernehmung des Dienststellenleiters des LKA ... K. als Zeugen. Außerdem hat es einen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn R., über die zeitliche Erfassung der Rufbereitschaftszeiten und Alarmierungen beim SEK/MEK sowie ihre Ausweisung in den Stundenzetteln als Zeugen vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
41. Dezember 2021 verwiesen. Randnummer 24 Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom
42. Dezember 2021 das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, und die Beklagte verurteilt, dem Kläger 913 Stunden Freizeitausgleich für die im Zeitraum vom
43. Mai 2014 bis zum
44. April 2016 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste zu gewähren; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat es dahingehend verteilt, dass der Kläger 4/5 und die Beklagte 1/5 der Kosten zu tragen haben. Außerdem hat es die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Randnummer 25 Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Randnummer 26 Der Kläger habe im Hinblick auf seine als MEK-Einsatzbeamter in Rufbereitschaft geleisteten Dienste Anspruch auf den tenorierten Freizeitausgleich. Anspruchsgrundlage hierfür sei der Beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch i. V. m. Treu und Glauben; die MEK-Rufbereitschaften in diesem Zeitraum seien als Bereitschaftsdienst und damit als Dienstzeit einzuordnen. Randnummer 27 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handele es sich bei geleisteten Diensten um Bereitschaftsdienst, sofern der Beamte sich auf Anordnung des Dienstherrn an einem Ort außerhalb des Privatbereichs aufhalten müsse und erfahrungsgemäß mit seiner dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Diese Rechtsprechung stehe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urt. v. 9.3.2021, C-344/19 und C-580/19). Zu berücksichtigen seien die dem Arbeitnehmer auferlegten Einschränkungen für seine Möglichkeit, die Zeit, in denen seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sich dabei seinen eigenen Interessen zu widmen. Nach alldem handele es sich bei den hier streitbefangenen Diensten um Bereitschaftsdienst: Randnummer 28 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Kläger während der Rufbereitschaften beim MEK regelhaft mit seiner Alarmierung rechnen müssen, und die Einsätze seien von nicht unerheblicher Dauer gewesen. Die Alarmierungsquote bei dem Kläger habe laut der Tabelle in Anl. 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom
45. November 2021 knapp 59 % betragen; es sei davon auszugehen, dass die außerhalb der regulären Dienstzeit liegende Dienstzeit auf eine Alarmierung zurückzuführen sei und nicht auf einen schon zuvor bekannt gegebenen regulären Dienst. Auch spreche die Ausgestaltung der Rufbereitschaft im Übrigen dafür, dass die mit ihr einhergehenden Einschränkungen so gravierend gewesen seien, dass diese Zeiten als Dienstzeiten anzusehen seien. Trotz der 60 Minuten Zeit zwischen Alarmierung und Erreichen des Einsatzortes und der Möglichkeit, das Dienstfahrzeug einschließlich Sonder- und Wegerechten zu nutzen, habe der Kläger in dieser Zeit keine auch nur kurzfristige Freizeitaktivität planen können. Die Einsatzorte seien nicht planbar gewesen, da sie jedes Mal woanders erfolgt seien; dementsprechend habe die Anfahrtszeit von fünf bis zu 60 Minuten betragen können. Treffen mit Freunden, Kino-, Theater- oder Restaurantbesuche seien faktisch ausgeschlossen gewesen, da der Kläger immer damit habe rechnen müssen, solche Unternehmungen sofort abbrechen zu müssen. Randnummer 29 Eine weitere gravierende Einschränkung bei der Gestaltung der Rufbereitschaftszeiten liege darin, dass der Kläger während der MEK-Rufbereitschaft jederzeit die bei einem Einsatz erforderlichen Waffen und Ausrüstungsgegenstände habe mitführen müssen und diese im Dienstfahrzeug nicht hinreichend hätten gesichert werden können; ein Zurücklassen der Ausrüstungsgegenstände an anderem Ort führe zu einer vermeidbaren und damit schuldhaften Verzögerung der Einsatzbereitschaft; insoweit halte die Kammer an ihrer Einschätzung in ihrem Urteil vom
46. Februar 2019, 20 K …, nicht mehr fest. Ein Verlassen des häuslichen Bereichs ohne Mitnahme der Dienstwaffen und Munition sei nicht möglich gewesen ohne Verstoß gegen die Pflicht zur sicheren Aufbewahrung von Waffen und Munition. Bei der Verwahrung der Ausrüstungsgegenstände im Dienstfahrzeug sei nur die Möglichkeit geblieben, mit dem Fahrzeug spazieren zu fahren, da diese im Fahrzeug bei Entfernung der Beamten von dem Fahrzeug für mehr als wenige Minuten dort nicht sicher hätten verwahrt werden können, wenn es im öffentlichen Raum abgestellt worden wäre, weil die Fahrzeuge nur rudimentär gegen Diebstahl und Aufbruch gesichert gewesen seien. Daher wäre es eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung, das Fahrzeug während der Rufbereitschaft über einen längeren Zeitraum unbeaufsichtigt im öffentlichen Raum stehen zu lassen, um sich privaten Unternehmungen zu widmen. Unbeaufsichtigtes Stehenlassen der Fahrzeuge mit Waffen etc. für 2 - 4 Stunden im öffentlichen Straßenraum wäre ohne zwingende Ausnahmegründe nicht möglich ohne Dienstpflichtverletzung. Insoweit handele es sich auch nicht um ein überschießendes Berufsethos der Beamten. Jedenfalls gebe es keine klaren Regeln zum möglichen unbeaufsichtigten Abstellen ausgerüsteter Fahrzeuge im öffentlichen Raum, sondern es handele sich um Einzelfallentscheidungen der Beamten nach Maßgabe der jeweiligen Umstände (vgl. die Einschätzung des Zeugen K.). Somit habe eine erhebliche Einschränkung des Klägers vorgelegen bei seinen Möglichkeiten, seine Freizeit während der Rufbereitschaften frei zu gestalten. Auf die Vielfalt oder Kreativität des möglichen Freizeitverhaltens komme es dabei nicht an. Randnummer 30 Folglich seien 1.043 Stunden Rufbereitschaft in der Zeit vom
47. Februar 2014 bis
48. April 2016 als Dienstzeit zu bewerten; nach Abzug der davon bereits ausgeglichenen 12,5 % blieben gerundet 913 weitere auszugleichende Stunden. Ein Ausgleich in Freizeit sei auch nicht unmöglich. Nach alldem könne es dahinstehen, ob sich der Anspruch auch aus einem unionsrechtlichen Haftungsanspruch ergeben könne. Randnummer 31 Hingegen sei die Klage unbegründet, soweit sie sich auf die vom Kläger in der Zeit ab dem
49. Mai 2016 im Innendienst der Dienststelle LKA ... geleisteten Rufbereitschaften beziehe. Dies gelte sowohl nach Maßgabe des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs als auch nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch. Denn diese Dienste seien von der Beklagten zu Recht nicht als Arbeitszeit eingeordnet worden. Randnummer 32 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe es dort keine regelhafte Inanspruchnahme des Klägers gegeben. Von Mai 2016 bis September 2021 sei es nach den Erkenntnissen der Beklagten bei 369 angeordneten Rufbereitschaften nur zu 21 Alarmierungen gekommen, was einer Quote von 5,69 % entspreche. Der Einwand des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom
50. Dezember 2021, es habe mehr Alarmierungen gegeben, die er aber nicht protokolliert habe, weil es sich lediglich um kurze Telefonate gehandelt habe, dringe nicht durch. Er sei erstens unsubstantiiert und zweitens nicht erheblich wegen der lediglich kurzen Dauer der Einsätze, sofern die Sachverhalte durch kurze Telefonate hätten geklärt werden können. Selbst bei einer Unterstellung, dass die Alarmierungshäufigkeit im Innendienst der Alarmierungshäufigkeit der Einsatzbeamten des SEK/MEK während des EB-Dienstes entspreche, kämen nach den Darlegungen des Klägers in der Parallelsache 20 K … in der mündlichen Verhandlung vom
51. Dezember 2021 nur Alarmierungsquoten zwischen 19,59 % und 27,21 % heraus, was ebenfalls nicht reichen würde für eine regelhafte Alarmierungshäufigkeit. Randnummer 33 Auch die sonstige Ausgestaltung der Rufbereitschaft im Innendienst und die damit verbundenen Einschränkungen der Freizeitgestaltung rechtfertigten nicht ihre Anerkennung als Dienstzeit. Zwar habe der Kläger auch dort bei einer Alarmierung alle Freizeitaktivitäten sofort abbrechen müssen. Anders als die Einsatzbeamten habe er sich aber nicht zu vorher unbekannten Einsatzorten begeben müssen, sondern er habe die notwendigen Handlungen entweder von zu Hause aus vornehmen oder, wenn er gerade unterwegs gewesen sei, mit dem Dienst-Laptop und der EB-Mappe die nächstgelegene Wache anfahren können. Selbst wenn es erforderlich gewesen sei, die Dienststelle aufzusuchen, stellten sich die damit verbundenen Einschränkungen als weniger gravierend dar als für die Einsatzbeamten. Selbst bei einer dreißigminütigen Frist bis zum Erreichen der Dienststelle, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls bis Ende 2017 gegolten habe, habe sich eine Vielzahl möglicher Aufenthaltsorte im Gebiet Hamburgs ergeben. Randnummer 34 Eine weitere entscheidende Erleichterung gegenüber den Einsatzbeamten von SEK und MEK habe darin bestanden, dass der Kläger im Gegensatz zu diesen im Innendienst keine Waffen und Ausrüstungsgegenstände habe bereithalten und mitführen müssen, sondern nur den Dienst-Laptop und die EB-Mappe. Diese Gegenstände habe er auch in einem Rucksack verstauen und zu verschiedenen Freizeitaktivitäten mitnehmen bzw. diese im Dienstfahrzeug zurücklassen können. Somit habe er sich auch außerhalb seines häuslichen Bereichs bewegen und Freizeitaktivitäten nachgehen können. Randnummer 35 Da die im Innendienst geleisteten Rufbereitschaften nach alldem nicht als Arbeitszeiten zu bewerten seien, stehe dem Kläger auch der insoweit mit dem Hilfsantrag für den Zeitraum vom
52. Mai 2016 bis zum
53. November 2021 begehrte finanzielle Ausgleich nicht zu. Randnummer 36 Nach der ihr gegenüber am
54. Dezember 2021 erfolgten Zustellung des Urteils hat die Beklagte am
55. Januar 2022 die vorliegende Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom
56. Februar 2022 hat die Beklagte beantragt, die Berufungsbegründungsfrist bis zum
57. März 2022 zu verlängern; die Senatsvorsitzende hat dem mit Verfügung vom
58. Februar 2022 entsprochen. Mit Schriftsatz vom
59. März 2022 hat die Beklagte um weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
60. April 2022 gebeten; die Senatsvorsitzende hat dem mit Verfügung vom
61. März 2022 entsprochen. Randnummer 37 Am
62. April 2022 ist die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten eingegangen. Randnummer 38 Sie hat den Antrag enthalten, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage vollständig abzuweisen, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist, hilfsweise, die in der Zeit vom
63. Februar 2014 bis zum
64. April 2016 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste nach Maßgabe der MVergVO auszugleichen. Randnummer 39 Zur Begründung trägt sie vor: Randnummer 40 Das Verwaltungsgericht habe die Grundsätze und Maßstäbe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union fehlerhaft angewendet. Entgegen dem Verwaltungsgericht habe der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme während seiner Rufbereitschaften als MEK-Einsatzbeamter nicht regelhaft mit einer Alarmierung rechnen müssen. Es komme insoweit nicht auf die tatsächliche Häufigkeit der Einsätze des betroffenen Beamten in dem streitbefangenen Zeitraum an, sondern vielmehr auf die Belastung, die im Durchschnitt auf einen Beamten der Dienststelle auf einem vergleichbaren Dienstposten zukomme; andernfalls würden zufallsabhängige Schwankungen eine zu große Bedeutung erlangen (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 10.11.2020, 3 K 599/19, juris). Selbst wenn es doch auf die tatsächliche Anzahl der Alarmierungen in den in der Vergangenheit von dem Kläger geleisteten Rufbereitschaften ankäme, wäre die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts nicht überzeugend, nach der es bei dem Kläger in deutlich über der Hälfte seiner Rufbereitschaften zu einer Alarmierung gekommen sein solle. Das Verwaltungsgericht habe sich allein auf die Angaben des Klägers, die Angaben der Kläger in den beiden Parallelverfahren 20 K … und 20 K … und auf die Angaben der Zeugen J. und K. gestützt; dabei habe es nicht berücksichtigt, dass die drei Kläger und der Zeuge J. im entscheidungserheblichen Zeitraum überwiegend derselben Einsatzgruppe 4 angehört hätten. Vielmehr wären die Alarmierungszahlen der anderen Einsatzgruppen 1 bis 3 ebenfalls einzubeziehen gewesen. Tatsächlich sei die Alarmierungshäufigkeit in dem Zeitraum Januar 2014 bis Oktober 2017 in den vier Einsatzgruppen unterschiedlich gewesen. Die Beklagte bezieht sich dabei auf neun als Anlagen BK 1 - 9 eingereichte anonymisierte Auswertungen, die verdeutlichten, dass es in den Jahren 2014 bis 2017 entgegen dem Verwaltungsgericht keineswegs in deutlich über der Hälfte der geleisteten Rufbereitschaften zu einer Alarmierung gekommen sei. Vielmehr stelle sich die Alarmierungshäufigkeit "der stichprobenartig ausgewählten Personen der weiteren MEK-Einsatzgruppen" in dem streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 2014 bis Oktober 2017 gerundet so dar, dass in der Einsatzgruppe 1 die Beamten R.D., A.M. und O.N. Alarmierungsquoten von 49 %, 48 % bzw. 41 %, in der Einsatzgruppe 2 die Beamten S.E., T.H. und J.R. Alarmierungsquoten von 51 %, 51 % bzw. 49 % und in der Einsatzgruppe 3 die Beamten F.S., M.K. und A.R. Alarmierungsquoten von 45 %, 46 % bzw. 51 % erlebt hätten, während in der Einsatzgruppe 4 bei dem Kläger, bei der Klägerin des Verfahrens 5 Bf … und beim Kläger des Verfahrens 5 Bf … Alarmierungsquoten von 59 %, 54 % bzw. 64 % verzeichnet seien (Tabelle auf S. 10 der Begründungsschrift vom 27.4.2022). Bei dieser Auswertung sei allerdings zu berücksichtigen, dass in diesem Zeitraum keine Möglichkeit der eigenständigen Erfassung von Alarmierungen gegeben gewesen sei, sodass diese Zahlen auch die Fälle des Einsatzdienstes mit unregelmäßigen Arbeitszeiten und einer Rufbereitschaft vor und nach einem Dienstbeginn mit umfasst hätten; sie seien mit "ggfs. ED" (ggf. geplanter Einsatzdienst) gekennzeichnet und zunächst zugunsten der jeweiligen Beamten einer Alarmierung in der Rufbereitschaft zugerechnet worden, ohne dass damit eine tatsächlich erfolgte Alarmierung eindeutig erwiesen wäre. Nach den maßgeblichen Auswertungen liege die Alarmierungshäufigkeit im streitgegenständlichen Zeitraum bei den 4 MEK-Einsatzgruppen im Schnitt bei ca. 50 %, und dies auch nur dann, wenn alle regulär angeordneten Dienste zu unregelmäßigen Arbeitszeiten auf Alarmierungen beruhen würden, was jedoch nicht anzunehmen sei, sodass die eigentliche Alarmierungshäufigkeit sogar unter 50 % gelegen haben dürfte. Randnummer 41 Im Übrigen seien auch die Aussagen der drei Kläger und der beiden o. g Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht geeignet, dessen Schlussfolgerung zu stützen, es sei "in deutlich über der Hälfte der geleisteten Rufbereitschaften" zu Alarmierungen gekommen. Diese Personen hätten nur eigene Empfindungen oder Eindrücke wiedergeben können, aber keine konkreten nachprüfbaren Alarmierungszahlen genannt (wird im Einzelnen ausgeführt, Begründungsschrift vom 27.4.2022, S. …). Randnummer 42 Auch die weitere Begründung des Verwaltungsgerichts, dass die Ausgestaltung der Rufbereitschaften mit den damit verbundenen Einschränkungen so gravierend gewesen sei, dass diese Zeiten als Dienstzeiten anzusehen seien, greife nicht durch. Das Argument des Verwaltungsgerichts, der Kläger könne die erforderliche Zeit zum Erreichen des Einsatzorts regelmäßig nicht einschätzen, weil der Einsatzort bei der MEK-Tätigkeit überall sein kann und erst mit der Alarmierung bekannt gegeben wird, trage nicht, denn daraus ergebe sich ja gerade, dass der Kläger nicht unbedingt an sein Zuhause gebunden gewesen sei; i. Ü. sei erfahrungsgemäß in Hamburg jeder Ort binnen 30 Minuten unter Nutzung von Sonderrechten zu erreichen. Des Weiteren treffe die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht zu, der Kläger habe während der Rufbereitschaft außer dem Verbleiben im eigenen Hause kaum mehr machen können als mit dem ausgerüsteten Dienstfahrzeug spazieren zu fahren. Vielmehr habe er während der Rufbereitschaft und trotz Mitführung der Ausrüstungsgegenstände vielfältige Möglichkeiten zur Freizeitgestaltung gehabt. Er habe z. B. Sport treiben oder einkaufen gehen können, und er habe insoweit nur dafür sorgen müssen, dass das ausgerüstete Dienstfahrzeug nicht längere Zeit (was das genau bedeute, könne aus Geheimhaltungsgründen nicht näher erläutert werden) unbeaufsichtigt im öffentlichen Raum stehe. Entgegen dem Verwaltungsgericht sei es auch keine schuldhafte Verzögerung der Einsatzbereitschaft, wenn der Kläger sich (z. B. für eine Joggingrunde) für mehrere Minuten von dem ausgerüsteten Dienstfahrzeug entferne. Denn eine gewisse Zeitspanne von der Alarmierung bis zur Abfahrt zum Einsatzort würde stets anfallen: Wie der Kläger, die beiden anderen Kläger sowie die Zeugen J. und K. übereinstimmend erklärt hätten, würden immer mehrere Gänge benötigt, um alle Ausrüstungsgegenstände in das Dienstfahrzeug zu bringen. Je nach den Begebenheiten des Wohnorts und der Entfernung zum Dienstfahrzeug könne das Verbringen der Ausrüstungsgegenstände durchaus 15 Minuten oder mehr in Anspruch nehmen. Hinzu kämen lebensnahe Handlungen zur Körperhygiene und das Sichern des Eigentums, was weitere Minuten in Anspruch nehme. Daher sei es durchaus möglich, dass die Einsatzbereitschaft erst nach 20 Minuten hergestellt sei, was dienstlich nicht zu beanstanden sei. Sofern der Kläger zwecks Freizeit mit dem bereits ausgerüsteten Dienstfahrzeug unterwegs wäre, wäre durch das Beladen des Fahrzeugs bereits der größte Zeitfaktor zur Herstellung der Einsatzbereitschaft entfallen. Nach Abbruch der Freizeitaktivität wäre er bis auf die Rückkehr zum Fahrzeug und etwaige lebensnahe Handlungen zur Körperhygiene unmittelbar einsatzbereit. Die Einsatzbereitschaft wäre mithin in beiden Konstellationen nahezu zeitgleich hergestellt. Auch Freunde könnte der Kläger während der Rufbereitschaft besuchen und dabei die Ausrüstungsgegenstände mit in deren Zuhause nehmen; nach einer Alarmierung wäre hinsichtlich des erforderlichen Beladens des Fahrzeugs die Situation genauso wie bei einer Alarmierung bei sich zu Hause. Im Falle eines vorzeitigen Aufbruchs wegen einer Alarmierung wäre dies nicht mit sozialen Unannehmlichkeiten verbunden, denn der Beruf des Klägers genieße ein hohes öffentliches Ansehen. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abgestellt habe, dass der Kläger an manchen Freizeitaktivitäten, die mit Kosten verbunden seien, gehindert wäre, weil er diese Aktivitäten bei einer Alarmierung sofort wieder abbrechen müsste, sei zu berücksichtigen, dass ihm gerade wegen solcher möglicher Fälle 12,5 % der Rufbereitschaftszeiten in Freizeit ausgeglichen würden. Randnummer 43 Selbst wenn das Verwaltungsgericht Recht hätte mit seiner Annahme, dass der Kläger während der MEK-Rufbereitschaft faktisch hätte nur zu Hause bleiben oder mit dem ausgerüsteten Dienstfahrzeug spazieren fahren können, wäre es entscheidend, dass auch Tätigkeiten im häuslichen Bereich zahlreiche Möglichkeiten der Erholung und Freizeitgestaltung böten (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.1.1988, 1 C 11.85, juris Rn. 15 f.). Wenn dies laut Bundesverwaltungsgericht schon 1988 zugetroffen habe, müsse dies im streitgegenständlichen Zeitraum erst recht gelten angesichts der inzwischen bestehenden Unterhaltungs- und virtuellen Kontaktmöglichkeiten. Nicht zuletzt die Covid-Pandemie habe gezeigt, dass soziale Kontakte auch virtuell gepflegt werden könnten. Randnummer 44 Jedenfalls wochentags zwischen 22.00 und 6.00 Uhr sei nicht erkennbar, inwieweit der Kläger durch die Rufbereitschaft über den Nachtschlaf hinaus an relevanten Freizeitbeschäftigungen habe gehindert gewesen sein können. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG müssten sich Beamte mit vollem persönlichem Einsatz ihrem Beruf widmen und dafür auch ihre Gesundheit erhalten. Insoweit könne erwartet und verlangt werden, dass sie sich jedenfalls regelmäßig in der Zeit von 22:00 bis 6:00 Uhr - also zur Zeit der Nachtruhe - nur solchen Tätigkeiten widmeten, die ihrer Erholung dienten. Zur Zeit der Nachtruhe könne dies letztlich nur Erholung durch Schlaf sein. Auch in der Zeit zwischen Nachtruhe und Dienstbeginn kämen nur Handlungen zur Vorbereitung der Dienstbereitschaft in Betracht wie Körperhygiene, Frühstück, Anziehen etc.. Gravierende Einschränkungen für die Gestaltung aktiver Freizeitbetätigungen ergäben sich in diesem Zeitraum nicht. Daher könne jedenfalls die Rufbereitschaft wochentags für die Zeit der Nachtruhe bis zum Dienstbeginn mangels gravierender Einschränkungen der Freizeitgestaltung nicht als Arbeitszeit angesehen werden. Randnummer 45 Jedenfalls habe der Kläger keinen Anspruch auf Freizeitausgleich, so dass es allenfalls in Betracht kommen könne, die von ihm in der Zeit vom
65. Januar 2014 bis zum
66. Dezember 2016 als Rufbereitschaftsdienste geleisteten Stunden nach Maßgabe der Hamburgischen Mehrarbeitsvergütungsverordnung (HmbMVergV) finanziell auszugleichen. Sollten, wie vom Verwaltungsgericht geurteilt, dem Kläger insgesamt 913 Stunden durch Freizeit ausgeglichen werden, würde dies einen Zeitraum von rund einem halben Jahr bedeuten, was unvorhersehbare Konsequenzen für seine Dienststelle hätte. Daher gelte hier § 3 Abs. 2 HmbMVergVO , wonach eine Vergütung von Mehrarbeit gewährt werden könne, wenn feststehe, dass aus zwingenden dienstlichen Gründen die Mehrarbeit nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden könne. Randnummer 46 Die Beklagte beantragt, Randnummer 47 das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit keine Einstellung des Verfahrens erfolgt ist. Randnummer 48 Der Kläger beantragt, Randnummer 49 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 50 Er trägt vor, die Argumente der Beklagten griffen nicht durch: Randnummer 51 Das Verwaltungsgericht habe zu Recht darauf abgestellt, wie häufig der Kläger selbst während seiner Rufbereitschaften tatsächlich alarmiert worden sei, denn die Möglichkeit, sich während der Rufbereitschaft zu entspannen, sei desto weniger gegeben, je mehr die Erfahrung der tatsächlichen Inanspruchnahme persönlich gemacht worden sei. Demnach habe das Verwaltungsgericht zutreffend nicht auch auf die Alarmierungshäufigkeit in anderen MEK-Einsatzgruppen abgestellt. Randnummer 52 Das Verwaltungsgericht habe die erhobenen Beweise zu Recht dahin gewürdigt, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum in deutlich über der Hälfte der von dem Kläger geleisteten Rufbereitschaften zu Alarmierungen gekommen sei. Es bestünden keine Bedenken dagegen, dass das Verwaltungsgericht seine diesbezügliche Überzeugung auf die übereinstimmenden Schilderungen der drei Kläger, über deren Klagen es am
67. September 2021 und am
68. Dezember 2021 verhandelt hat, gestützt habe. Die drei Kläger hätten die Alarmierungsquoten anhand ihrer Einsatzbücher rekonstruieren müssen, weil die Beklagte in ihren Zeiterfassungssystemen nicht die Alarmierungshäufigkeit erfasst habe. Soweit die Beklagte die von ihr selbst vorgelegten Zahlen in Zweifel ziehe, weil die tatsächlich außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten Dienste auch auf entsprechenden dienstlichen Anordnungen hätten beruhen können und nicht unbedingt auf Alarmierungen beruhen müssten, habe sie die Unsicherheiten bei der Erfassung der Alarmierungen zu vertreten, so dass diese Unsicherheiten zu ihren Lasten gehen müssten; im Übrigen gebe die Beklagte nicht an, in welchem Ausmaß die von ihr selbst errechneten Zahlen nach unten zu korrigieren seien. Randnummer 53 Das Verwaltungsgericht habe auch zu Recht angenommen, dass die mit den Rufbereitschaften verbundenen Einschränkungen so gravierend gewesen seien, dass diese Zeiten als Arbeitszeiten anzusehen seien: Randnummer 54 Es treffe zu, dass bei einer Alarmierung jegliche Freizeitaktivität sofort habe abgebrochen werden müssen. Entgegen der Darstellung der Beklagten sei es unzutreffend, dass er, der Kläger, ab der Alarmierung 60 Minuten Zeit gehabt habe, den Einsatzort zu erreichen; insoweit beziehe er sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Hinzu komme, dass es sich jedes Mal um neue unbekannte Einsatzorte gehandelt habe, die zudem häufig selbst in Bewegung gewesen seien; er bestreite, dass jeder Ort innerhalb Hamburgs unter Nutzung von Sonder- und Wegerechten innerhalb 30 Minuten zu erreichen sei. Randnummer 55 Ebenfalls zutreffend sei die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass er während der Rufbereitschaften nur habe zu Hause bleiben oder mit dem voll ausgerüsteten Dienstfahrzeug spazieren fahren können. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend ausgeführt, warum es eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung wäre, das ausgerüstete Dienstfahrzeug über einen längeren Zeitraum unbeaufsichtigt im öffentlichen Raum abzustellen, um in dieser Zeit private Freizeitaktivitäten wahrzunehmen. Eine Entfernung von dem Fahrzeug über eine Distanz, für die man zu Fuß 20 Minuten brauche, wäre jedenfalls zu weit. Die Beklagte nenne selber keinen konkreten Zeitraum, in dem es unbedenklich wäre, ein solches Fahrzeug unbeaufsichtigt im öffentlichen Raum abzustellen. Entgegen der Beklagten habe er bei einem Besuch bei Freunden auch nicht einfach die gesamten Ausrüstungsgegenstände dort lagern können, insbesondere die Waffen wären dort nicht hinreichend sicher unter Kontrolle zu behalten. Auch könne man die mit dem Abbruch von Besuchen verbundenen sozialen Unannehmlichkeiten nicht mit dem Argument abtun, dass die Einsatzbeamten ein hohes Ansehen genössen, weil dies nichts daran ändere, dass solche Besuchskontakte jederzeit jäh unterbrochen werden könnten. Der verordnungsrechtlich vorgesehene Freizeitausgleich in Höhe von 12,5 % für Rufbereitschaftsstunden sei bei den Rufbereitschaften von MEK-Einsatzbeamten kein Argument, um diese Zeiten nicht als Arbeitszeiten einzuordnen; dieser Ausgleich gelte auch in anderen Bereichen, wo die Alarmierungshäufigkeit gering und die Reaktionszeit lang sei und wo es keine besonders zu sichernde Ausrüstungsgegenstände gebe. Randnummer 56 Die seit der Covid-Pandemie etablierten virtuellen Kontaktmöglichkeiten seien davor gesellschaftlich kaum verbreitet gewesen, sodass hieraus tatsächliche Freizeitmöglichkeiten im streitgegenständlichen Zeitraum nicht erwachsen seien. Randnummer 57 Entgegen der Beklagten seien auch die Zeiten zwischen 22.00 und 6.00 Uhr sowie die Zeiten zwischen Nachtruhe und Dienstbeginn zu berücksichtigen. Rufbereitschaften von MEK-Einsatzbeamten seien auch in diesen Zeiten zu leisten und es könnten in diesen Zeiten auch reguläre Dienste angeordnet werden. Daraus folge, dass auch in diesen Zeiten relevante Einschränkungen der Freizeitgestaltung möglich seien. Randnummer 58 Die Berufung der Beklagten sei auch im Übrigen unbegründet. Die Beklagte habe keine zwingenden dienstlichen Gründe dargelegt, die der Dienstbefreiung entgegenstünden. Randnummer 59 Auch der Kläger hat nach der ihm gegenüber am
69. Dezember 2021 erfolgten Zustellung des Urteils am
70. Januar 2022 Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingelegt. Mit Schriftsatz vom
71. Februar 2022 hat er beantragt, die Berufungsbegründungsfrist um zwei Monate zu verlängern; die Senatsvorsitzende hat dem mit Verfügung vom
72. Februar 2022 entsprochen. Mit Schriftsatz vom
73. April 2022 hat der Kläger um weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um sechs Wochen (also bis zum 9.6.2022) gebeten; die Senatsvorsitzende hat dem mit Verfügung vom
74. April 2022 entsprochen. Randnummer 60 Am
75. Juni 2022 ist die Berufungsbegründungsschrift des Klägers eingegangen. Randnummer 61 Sie enthält den Antrag, die Beklagte zu verurteilen, ihm für die in der Zeit vom
76. Mai 2014 bis zum
77. November 2021 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste Freizeitausgleich in Höhe von 6.175 Stunden zu gewähren. Randnummer 62 Er trägt vor, entgegen dem Verwaltungsgericht komme es hier nicht auf die Häufigkeit der tatsächlichen Alarmierungen an; dies sei nur ein mögliches Merkmal für die Einstufung als Arbeitszeit, das aber nicht zwingend erfüllt sein müsse. Es könne auch genügen, dass die mit der Rufbereitschaft verbundenen Einschränkungen der Freizeitgestaltung sehr gravierend seien; so liege es hier. Somit gebe es im vorliegenden Fall (hinsichtlich seiner im Innendienst geleisteten Rufbereitschaften) keine festen Quoten für die Alarmierungshäufigkeit, die erfüllt sein müssten. Randnummer 63 Das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass der Kläger die Rufbereitschaften im Innendienst nicht nur für das SEK, sondern auch für das MEK geleistet habe. Da auch ein Telefonat mit anschließendem Tätigwerden im Grundsatz eine Alarmierung darstelle, ergebe sich daraus eine Alarmierungshäufigkeit von ca. 50 %. Randnummer 64 Entgegen dem Verwaltungsgericht seien die Beeinträchtigungen auch bei der Rufbereitschaft im Innendienst so erheblich, dass diese als Arbeitszeit zu qualifizieren sei. Im Falle der Alarmierung müsse er unverzüglich handeln, dafür braucht er ein Mobiltelefon, einen Laptop und eine stabile Internetverbindung, wobei die telefonische Kommunikation vor dem Mithören durch Dritte geschützt sein müsse. Damit schieden alle öffentlichen Freizeiteinrichtungen ebenso aus (kein Schutz vor Mithören) wie Wälder oder Parks (keine Gewährleistung störungsfreier Internetverbindung in ganz Hamburg). Auch sei der Aufenthalt bei Verwandten oder Freunden nach einer Alarmierung nicht möglich, da die Dauer des Einsatzes nicht vorhersehbar und es nicht gewährleistet sei, dass die Freunde ihm für seine Handlungen einen separaten Raum zur Verfügung stellen könnten; würde er sich in deren Schlafzimmer zurückziehen, müssten diese "auf der Couch übernachten". Entgegen dem Verwaltungsgericht sei es auch nicht gewährleistet, dass er nach einer Alarmierung einfach die nächste Polizeiwache aufsuchen und dort "loslegen" könnte. Es sei zu bestreiten, dass es dort spontan eine freie Räumlichkeit gebe; außerdem wäre diese Räumlichkeit für den Kläger erst einzurichten und er müsste den Beamten der Polizeiwache erst einmal erklären, warum er dort tätig werden müsse. Im Ergebnis bleibe es dabei, dass die Situation bei der Tätigkeit im Innendienst vergleichbar sei mit der als MEK-Einsatzbeamter. Randnummer 65 Der Senat hat den Kläger mit Verfügung vom
78. November 2025 darauf hingewiesen, dass der in der Berufungsbegründung formulierte Antrag insoweit unzulässig sein dürfte, als dieser auch den Zeitraum vom
79. Mai 2014 bis zum
80. April 2016 umfasse, hinsichtlich dessen das Verwaltungsgericht seiner Klage stattgegeben habe, und dass dieser Antrag, anders als der im Verfahren erster Instanz gestellte Antrag, keinen auf entsprechenden finanziellen Ausgleich gerichteten Hilfsantrag enthalte. Randnummer 66 Der Kläger beantragt daraufhin nunmehr, Randnummer 67 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
81. Dezember 2021 die Beklagte zu verurteilen, ihm unter Abänderung des Bescheides vom
82. Februar 2015 und des Widerspruchs-bescheides vom
83. März 2017 für die von ihm in der Zeit vom
84. Mai 2016 bis
85. November 2021 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste Freizeitausgleich in Höhe von 5.237 Stunden zu gewähren, Randnummer 68 hilfsweise, ihm einen finanziellen Ausgleich zu gewähren. Randnummer 69 Die Beklagte beantragt, Randnummer 70 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 71 Sie trägt vor: Randnummer 72 Die für den Kläger hinsichtlich der Rufbereitschaften im Innendienst ermittelte Alarmierungshäufigkeit von 5,69 % sei marginal, und selbst eine vom Verwaltungsgericht hilfsweise unterstellte Quote von 20 %-30 % würde nicht genügen, um von einer regelhaften Inanspruchnahme sprechen zu können. Der Kläger habe nur in der Einsatz/Koordinierungsstelle (Ko-St)-SE Rufbereitschaft geleistet, nicht dagegen im Innendienst des MEK. Er könne nicht einfach pauschal etwaige Telefonate hinzurechnen, ohne dies konkret darzulegen und zu substantiieren. Im Übrigen wären Telefonate nur dienstliche Tätigkeiten von kurzer Dauer, die keine Ortsveränderung erforderlich machten, so dass sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht nennenswert ins Gewicht fielen. Randnummer 73 Entgegen dem Kläger seien die Einschränkungen seiner Freizeit während seiner KoSt-Rufbereitschaften nicht so erheblich gewesen, dass sie als Arbeitszeiten zu qualifizieren seien: Laut Aussage des Zeugen M. habe man bei einer Alarmierung zunächst die ersten Schritte telefonisch erledigen und sich dann zur nächsten Wache oder zur Dienststelle begeben können. Das Einrichten des Arbeitsplatzes erfordere überall denselben Aufwand, ob zuhause oder sonst woanders. Soweit dem Kläger ein gewisser Aufwand für seine Freizeitplanung entstanden sei, sei dies durch den verordnungsrechtlich vorgegebenen Freizeitausgleich von 12,5 % abgegolten. Randnummer 74 Der Vortrag des Klägers zur "regelhaften Lage der Rufbereitschaften" sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschl. v. 7.4.2022, 2 B 8.21, juris Rn. 20) entschieden, dass es für Einordnung als Arbeits- oder Freizeit unerheblich sei, inwieweit es sich um Zeiten nach regulärem Dienstschluss, an Wochenenden oder Feiertagen handele. Randnummer 75 Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsverfahrensakte einschließlich der Protokolle der vom Verwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlungen und des Protokolls der Berufungsverhandlung sowie der Sachakten der Beklagten, die Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen sind, Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 76 Die Berufung der Beklagten (A.) ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Berufung des Klägers (B.) ist, soweit sie noch anhängig ist, hinsichtlich ihres Hauptantrags zulässig, aber nicht begründet, und hinsichtlich ihres Hilfsantrags unzulässig. Randnummer 77 A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig (I.), aber nur teilweise begründet (II.). Randnummer 78 I. Die Berufung ist zulässig. Randnummer 79 Sie ist gemäß § 124 Abs. 1 VwGO statthaft, da das Verwaltungsgericht sie mit dem angefochtenen Urteil zugelassen hat. Randnummer 80 Die Berufung ist gemäß §124 a Abs. 2 VwGO fristgerecht am
86. Januar 2022 binnen eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Verwaltungsgericht Hamburg (23.12.2021) eingelegt worden. Die Berufungsbegründung ist nach zweimaliger, gemäß § 124 a Abs. 3 Satz 3 VwGO erfolgter und bis zum
87. April 2022 gewährter Fristverlängerung am
88. April 2022 beim Oberverwaltungsgericht fristgemäß eingegangen. Randnummer 81 Die weiteren formellen Voraussetzungen nach § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO (Antrag und Berufungsgründe, die sich mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzen) sind gewahrt. Randnummer 82 II. Die Berufung hat teilweise Erfolg. Sie ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht der Klage nach deren Hauptantrag stattgegeben hat; sie ist jedoch unbegründet, soweit sie auf die Abweisung des Klage-Hilfsantrags gerichtet ist. Randnummer 83
89. Gegenstand des von der Beklagten geführten Berufungsverfahrens ist der von ihr in der Berufungsverhandlung gestellte Antrag, die Klage abzuweisen, soweit (seitens des Verwaltungsgerichts nach der teilweisen Rücknahme der Klage) keine Einstellung des Verfahrens erfolgt ist. Dieser Antrag ist so zu verstehen, dass die Klage vollständig abgewiesen werden soll, also sowohl nach ihrem Hauptantrag (Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Freizeitausgleich) als auch nach ihrem Hilfsantrag (Verpflichtung der Beklagten zum finanziellen Ausgleich). Randnummer 84 Der mit der Berufungsbegründung angekündigte, in der Berufungsverhandlung nicht mehr gestellte Berufungs-Hilfsantrag der Beklagten, "die in der Zeit vom
90. Mai 2014 bis zum
91. April 2016 als Rufbereitschaft geleisteten Dienste (statt durch Freizeitausgleich) nach Maßgabe der Mehrarbeitsvergütung auszugleichen" (Berufungsbegründung vom 27.4.2022, …), hatte prozessual keine eigenständige Bedeutung, da er als wesensgleiches Minus bereits in dem (früheren) Berufungs(haupt)antrag, die Klage "abzuweisen, soweit keine Einstellung des Verfahrens erfolgt ist", enthalten war. Die damit begehrte Abweisung der Klage in vollem Umfang ist gerichtet auf deren Abweisung nach ihrem Haupt- und Hilfsantrag. Eine Abweisung der Klage nach ihrem Hauptantrag, nicht aber nach ihrem Hilfsantrag (wie im vorliegenden Fall erfolgt) bedeutet demgegenüber, dass der Berufung der Beklagten (nach ihrem früheren Hauptantrag) teilweise stattgegeben und sie im Übrigen zurückgewiesen wird, mit der Folge, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, an den Kläger (statt Freizeitausgleich) einen finanziellen Ausgleich nach Maßgabe der Hamburgischen Mehrarbeits-vergütungsverordnung - HmbMVergV - für die betreffende Zahl von Rufbereitschaftsstunden zu leisten. Dieses Ergebnis entspricht dem früheren Berufungs-Hilfsantrag der Beklagten. Randnummer 85 Der von dem Kläger in erster Instanz gestellte Hilfsantrag ist, soweit das Verwaltungsgericht dem dortigen (auf Freizeitausgleich gerichteten) Hauptantrag stattgegeben hat (unabhängig von dem früheren Berufungs-Hilfsantrag der Beklagten) ohne weiteres Gegenstand des von der Beklagten geführten Berufungsverfahrens, obwohl das Verwaltungsgericht darüber (wegen seiner dem Hauptantrag des Klägers stattgebenden Entscheidung) nicht mehr entschieden hat. Denn ein im Verfahren erster Instanz gestellter Hilfsantrag lebt in dem (hier gegebenen) Fall, dass eine Klage im Verfahren erster Instanz nach ihrem Hauptantrag Erfolg hat und dort daher über ihren Hilfsantrag nicht mehr entschieden wird, dann im Berufungsverfahren automatisch wieder auf, wenn die Berufung des Beklagten hinsichtlich des Hauptantrags erfolgreich ist. In diesem Fall braucht der Kläger den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag im Berufungsverfahren nicht ausdrücklich zu wiederholen; es genügt sein Antrag, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen, um das Berufungsgericht zur (dann erstmaligen) Prüfung des erstinstanzlich gestellten Klage-Hilfsantrags zu verpflichten, falls es der Berufung hinsichtlich des Klage-Hauptantrags stattgeben will (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.1.1999, 9 B 11.99, juris Rn. 3). Der Kläger hat daher mit dem in seiner Berufungserwiderungsschrift (Schriftsatz vom 29.8.2022, S. 1) angekündigten und in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag, die Berufung zurückzuweisen, das Nötige getan, um seinen erstinstanzlich gestellten Klage-Hilfsantrag auch in dem (hier eingetretenen) Fall als Verfahrensgegenstand in dem von der Beklagten geführten Berufungsverfahren zu halten, dass deren Berufung hinsichtlich des Klage-Hauptantrags Erfolg haben sollte. Randnummer 86
92. Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Die Klage ist, soweit das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hat, zwar zulässig (a), aber nur nach ihrem Hilfsantrag begründet (b). Randnummer 87 a) Die Klage ist zulässig. Randnummer 88 aa) Sie ist statthaft als allgemeine Leistungsklage, nicht als Verpflichtungsklage. Randnummer 89 Dies folgt aus der eigentlichen Zielrichtung des einheitlichen Ausgleichsanspruchs. Der Haftungsanspruch wegen Zuvielarbeit ist primär auf Ausgleich in Freizeit gerichtet. Der Zweck der Begrenzung der Höchstarbeitszeit, den Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten, ist nicht durch eine Geldzahlung, sondern durch die Freistellung von der Pflicht zur Dienstleistung zu erreichen. Lediglich wenn die Gewährung von Freizeit zum Ausgleich der Zuvielarbeit aus vom Berechtigten nicht zu vertretenden Gründen ausscheidet, kommt ein finanzieller Ausgleich in Betracht. Sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz gebieten es dann, dass die entstandenen Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Der Ausgleich von Zuvielarbeit betrifft somit vorrangig nicht die dienstrechtliche Stellung des Beamten, sondern mit der Gestaltung der Dienstpläne den Dienstbetrieb. Die Regelung der internen Abläufe, die Gestaltung der Dienstpläne, erfolgt aber nicht in Form eines Verwaltungsaktes gegenüber dem einzelnen Beamten (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.6.2020, 2 C 20.19,BVerwGE 168, 236, juris Rn. 9 ff.). Randnummer 90 Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zuletzt (Urt. v. 30.9.2024, 6 A 856/23, juris Rn. 44) in einer entsprechenden Fallkonstellation angenommen hat, die Klage sei "als allgemeine Leistungsklage kombiniert mit einer Anfechtungsklage statthaft", weil der dortige Kläger eine Realleistung begehrt habe, deren Gewährung der ihm gegenüber ergangene Ablehnungsbescheid entgegenstehe, ist dem nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu folgen. Handelt es sich bei der von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn begehrten Leistung um eine "Realleistung", weil sie lediglich den innerdienstlichen Bereich betrifft und somit nicht im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG "nach außen gerichtet ist", so berührt auch die Versagung dieser Leistung nur die innerdienstliche Amtsführung des Beamten und nicht seine individuelle Rechtsstellung als Person (zu dieser Abgrenzung von innerbehördlichen Maßnahmen zu Verwaltungsakten im Beamtenbereich vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO,
93. Aufl. 2018, § 42 Rn. 142 - 145); dann ist auch diese Versagung kein Verwaltungsakt. Auch der Umstand, dass hier zu dieser Frage der Widerspruchsbescheid vom
94. März 2017 ergangen ist, macht die Versagung der begehrten Ausgleichsleistung noch nicht zu einem Verwaltungsakt; der Erlass dieses Widerspruchsbescheides ist vielmehr dem generellen Erfordernis des Vorverfahrens in allen beamtenrechtlichen Angelegenheiten (§ 54 Abs. 2 BeamtStG), also auch solchen, die lediglich den innerdienstlichen Bereich betreffen, geschuldet (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.6.2020, a. a. O., Rn. 10: "Dass der Dienstherr eine Entscheidung über die Gewährung eines Ausgleichs für unionsrechtswidrige Zuvielarbeit zu treffen hat, begründet allein nicht das Vorliegen eines Verwaltungsakts i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG"). Dem entspricht es, dass das Bundesverwaltungsgericht in der o. g. Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 16.6.2020, a. a. O.) lediglich die allgemeine Leistungsklage (ohne Kombination mit einer Anfechtungsklage) für statthaft erachtet hat. Randnummer 91 Dies führt im vorliegenden Fall der Teilstattgabe nach dem Klage-Hilfsantrag dazu, die Beklagte zu der betreffenden Leistung zu verurteilen, ohne aber zugleich den Bescheid vom
95. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
96. März 2017 teilweise aufzuheben. Dem entspricht es, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom
97. Juli 2012 (2 C 30.11, BVerwGE 143, 381, in juris ohne Tenor, mit Tenor aber auf der Seite des Bundesverwaltungsgerichts: https://www.bverwg.de/260712U2C30.11.0), in dem es um die Entschädigung Hamburger Feuerwehrleute für Einsatzdienst von mehr als 48 Stunden wöchentlich ging (Vorinstanz: OVG Hamburg, Urt. v. 9.2.2011, 1 Bf 264/07, juris), der dortigen Leistungsklage teilweise stattgegeben und einen reinen Leistungstenor erlassen hat, ohne aber zugleich den Ablehnungsbescheid der dortigen Beklagten aufzuheben. Randnummer 92 bb) Der Kläger hat das gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG bei allen beamtenrechtlichen Klagen (auch bei allgemeinen Leistungsklagen) erforderliche Vorverfahren durchgeführt. Randnummer 93 Der Kläger hat gegen den Ablehnungsbescheid vom
98. Februar 2015 Widerspruch eingelegt, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom
99. März 2017 als zulässig, aber unbegründet zurückgewiesen hat. Der Umstand, dass er die Klage bereits knapp vier Wochen vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides erhoben hat, ist unschädlich, weil zum Zeitpunkt der Klageerhebung am
100. Februar 2017 die Voraussetzungen für die Erhebung einer Untätigkeitsklage gemäß § 75 Satz 1 und 2 VwGO unzweifelhaft vorgelegen haben und der Kläger den kurz darauf ergangenen Widerspruchsbescheid (mit Schriftsatz vom 21.3.2017) in das Klagverfahren einbezogen hat. Randnummer 94 b) Die Klage ist (hinsichtlich der von dem Kläger in der Zeit von Mai 2014 bis April 2016 geleisteten Rufbereitschaften) zwar hinsichtlich ihres Hilfsantrags begründet (bb), nicht jedoch hinsichtlich ihres Hauptantrags (aa). Randnummer 95 aa) Ein Anspruch auf den mit dem Hauptantrag begehrten Freizeitausgleich ergibt sich weder aus dem Mehrarbeitsrecht (aaa) noch aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch (bbb) noch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (ccc). Randnummer 96 aaa) Der Kläger kann keinen entsprechenden Anspruch aus § 61 Abs. 3 Satz 2 und 3 HmbBG i. V. m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit nach §§ 2 ff. HmbMVergV herleiten. Denn ein solcher Anspruch scheitert - unabhängig von der rechtlichen Einordnung der durch den Kläger geleisteten Rufbereitschaftsdienste - bereits daran, dass er u. a. voraussetzt, dass die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit von einem entsprechenden Willen des Dienstherrn getragen ist; er muss sich dessen bewusst sein, dass er "Mehrarbeit" anordnet bzw. genehmigt, und sich mit den besonderen Voraussetzungen hierfür in der konkreten Situation auseinandersetzen (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 28.1.2020, 4 S 2981/19, juris Rn. 10 m. w. N.; Beschl. v. 13.1.2020, 4 S 2981/19, juris Rn. 9 m. w. N.; VGH München, Beschl. v. 10.12.2013, 3 ZB 09.531, juris Rn. 6; OVG Münster, Urt. v. 11.1.2006, 6 A 4767/03, juris Rn. 43). Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Rufbereitschaftsdienst jedoch gerade nicht als über die regelmäßige (oder ermäßigte) Arbeitszeit hinausgehende Inanspruchnahme angesehen, sondern sie ist von einer "arbeitszeitneutralen" Rufbereitschaft ausgegangen und hat dementsprechend keine Mehrarbeit im Sinne des § 3 Abs. 1 HmbMVergVO angeordnet oder genehmigt. Außerdem hat es an einer schriftlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit gefehlt, wie dies gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 HmbMVergV erforderlich gewesen wäre. Randnummer 97 bbb) Auch nach dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch steht dem Kläger der begehrte Freizeitausgleich nicht zu. Randnummer 98 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (erstmals: EuGH, Urt. v. 19.11.1991, C-6/90 und C-9/90, Francovich) kann ein Mitgliedstaat für Schäden haften, die dem Einzelnen durch einen Verstoß gegen das Unionsrecht entstanden sind, wenn die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urt. v. 25.11.2010, C-429/09, Fuß, juris Rn. 47; BVerwG, Urt. v. 17.11.2016, 2 C 27.16, juris Rn. 13). Dabei setzt ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs voraus, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 25.11.2010, a. a. O., Rn. 51 f.). Randnummer 99 Hier liegt ein solcher Fall nicht vor, da jedenfalls kein in diesem Sinne qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen die RL 2003/88/EG (gegen die die Beklagte auch in ihrer Eigenschaft als öffentliche Arbeitgeberin verstoßen kann, vgl. BVerwG, Urt. v. 26.7.2012, 2 C 29.11, juris Rn. 18) gegeben ist. Es lag für die Beklagte jedenfalls nicht auf der Hand und war dementsprechend nicht offenkundig, dass die hier streitbefangenen Rufbereitschaften als Arbeitszeit zu werten waren; dies ergibt sich schon aus der Dauer und dem Schwierigkeitsgrad des vorliegenden Rechtsstreits. Randnummer 100 ccc) Auch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch kann der Kläger keinen Freizeitausgleich für seine in der Zeit von Mai 2014 bis April 2016 geleisteten Rufbereitschaftsstunden fordern. Zwar kann sich der Kläger insoweit an sich auf den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch berufen (aaaa); jedoch steht ihm gleichwohl kein Freizeitausgleich zu, weil sich dieser Anspruch in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich umgewandelt hat (bbbb). Randnummer 101 aaaa) Der Kläger kann sich auf den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch berufen. Randnummer 102 aaaaa) Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch setzt eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus voraus (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.9.2011, 2 C 32.10, BVerwGE 140, 351, Rn. 8, und v. 26.7.2012, 2 C 29.11, BVerwGE 143, 381, Rn. 26). Dies betrifft nicht zuletzt Fälle, in denen der Dienstherr den Beamten über das nach der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
101. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zulässige Maß hinaus in Anspruch nimmt; der Anspruch kann aber auch gegeben sein, wenn der Beamte rechtswidrig über seine zu erbringende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus zum Dienst verpflichtet wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.10.2022, 2 C 7.21, BVerwGE 176, 382, juris Rn. 13). Unabhängig von einem möglichen Verstoß gegen Unionsrecht ist die Heranziehung zum Dienst über die regelmäßige Dienstzeit hinaus im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben auch dann ausgleichspflichtig, wenn nach dem nationalen Recht die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nicht erfüllt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.11.2016, 2 C 23.15, BVerwGE 156, 262, Rn. 25; Urt. v. 20.9.2018, 2 C 45.17, BVerwGE 163, 129, juris Rn. 13). Letzteres ist hier der Fall. Randnummer 103 Nationalrechtlich sind hier die Bestimmungen des hamburgischen Landesrechts für Beamte maßgeblich. Gemäß § 61 Abs. 1 HmbBG darf die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich im Durchschnitt 40 Stunden nicht überschreiten. Soweit der Dienst in Bereitschaft besteht, kann die regelmäßige Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen verlängert werden. Sie soll grundsätzlich wöchentlich im Durchschnitt 48 Stunden nicht überschreiten ( § 61 Abs. 2 HmbBG ). Gemäß § 1 Abs. 2 HmbArbzVO kann die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen angemessen auf durchschnittlich bis zu 48 Stunden verlängert werden, wenn der Dienst Bereitschaftsdienst einschließt; nach dieser Bestimmung beträgt (allein) die regelmäßige Arbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst im Einsatzdienst der Feuerwehr durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich. Da die Beklagte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Polizeibeamten nicht über 40 Stunden hinaus verlängert hat, bleibt dies für hamburgische Polizeibeamte die maßgebliche Arbeitszeitgrenze. Leistet ein Beamter über die nationalrechtliche Arbeitszeitvorgabe hinausgehende Arbeit, ohne dass insoweit ein Fall rechtmäßig angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit vorliegt, so liegt darin in dem betreffenden Umfang eine Heranziehung über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus (sog. Zuvielarbeit, vgl. BVerwG, Urt. v. 13.10.2022, BVerwGE 176, 382, juris Rn. 13). Randnummer 104 Werden über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Bereitschaftsdienste angeordnet, so sind diese eine Form der Mehrarbeit (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.11.2016, 2 C 23.15, BVerwGE 156, 262, juris Rn. 15, m. w. N. zur dortigen Rspr.; Corsmeyer in Fürst: GKÖD, Band I, L § 87 BBG, Rn. 18), und sie sind (sofern es keine entgegenstehenden nationalrechtlichen Bestimmungen gibt, die für Zeiten, in denen tatsächlich keine Arbeit geleistet wird, bis zu der Grenze von 48 Wochenstunden unionsrechtlich zulässig wären, vgl. BVerwG, Urt. v. 13.10.2022, BVerwGE 176, 382, juris Rn. 30) wie bei "Volldienst" im Verhältnis 1:1 pro geleisteter Stunde auszugleichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.11.2016, a. a. O., Rn. 16 ff., zu § 88 Satz 2 BBG, der insoweit § 61 Abs. 3 Satz 2 HmbBG entspricht). Randnummer 105 Die gegenüber dem Kläger in dem Zeitraum von Mai 2014 bis April 2016 angeordneten Rufbereitschaftszeiten haben sich auf Zeitabschnitte jenseits des regulären Dienstes mit dem regelmäßigen Umfang von 40 Wochenstunden bezogen. Sie sind, wie die folgenden Ausführungen verdeutlichen, unter den bei dem Kläger seinerzeit gegebenen Umständen rechtlich als Arbeitszeit einzuordnen, und haben dementsprechend, da sie nicht auf rechtmäßig angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit beruht haben (siehe die vorstehenden Ausführungen unter "aaa)"), zu einer rechtswidrigen Überschreitung der bei ihm zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit geführt. Randnummer 106 bbbbb) Das hamburgische Landesrecht in der Gestalt der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten (HmbArbzVO) enthält (anders als die entsprechende Verordnung des Bundes für Bundesbeamte - AZV - in § 2 Nr. 4 und Nr. 14) zwar keine Begriffsdefinitionen für Bereitschaftsdienste oder für Rufbereitschaften. Aus der in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen und des Bundesverwaltungsgerichts ergeben sich jedoch die maßgeblichen Kriterien, deren Anwendung im Einzelfall eine rechtlich tragfähige Einordnung ermöglicht, um welche Art von Dienst es sich bzw. ob es sich um Arbeits- oder Ruhezeit handelt. Randnummer 107