Persönliche Haftung des Insolvenzverwalters - Betriebsfortführung ohne tragfähiges Konzept und anschließender Anzeige der Masseunzulänglichkeit - entgangenes Arbeitslosengeld Leitsatz 1. Ein Rechtsstreit, in dem der Arbeitnehmer den Insolvenzverwalter auf Zahlung von Schadensersatz wegen dessen persönlicher Haftung nach § 60 InsO aufgrund pflichtwidriger Fortführung des Betriebes ohne tragfähiges Konzept verklagt, fällt nach § 2 Abs 1 Nr 4 ArbGG in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit. (Rn.41) 2. Der Insolvenzverwalter, der den Betrieb des Schuldners fortführt, unterliegt nach § 60 InsO besonderen insolvenzrechtlichen Pflichten bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten im Rahmen der Betriebsfortführung. Er hat die potenziellen Massegläubiger vor Schäden infolge erkennbarer Masseinsuffizienz zu bewahren. Dazu gehört insbesondere die sorgfältige Analyse der Ausgangssituation und der wirtschaftlichen Perspektiven der Betriebsfortführung. Der Insolvenzverwalter hat daher einen Finanzplan zu erstellen, aus dem sich die Entwicklung der Liquidität und Kassenlage ergibt. Außerdem muss er im Rahmen einer Prognose planen, welche weiteren Einnahmen er durch die Ausführung von Aufträgen im Rahmen des Betriebes erzielen kann. Auf Basis dieser Analyse und Bewertung muss eine realistische Chance verbleiben, den Betrieb ohne nachhaltige Schädigung der Masse fortzuführen. (Rn.45) 3. Ist die Fortführung des Betriebes ohne Gefahr der Masseunzulänglichkeit nicht möglich, kann das Ziel einer übertragenden Sanierung und die damit verbundene Planung, dass der Betriebserwerber für die rückständigen Löhne aus der Zeit der Betriebsfortführung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einstehen solle, nur dann die Fortführung des Betriebes rechtfertigen, wenn es eine realistische Chance der zeitnahen Betriebsübernahme durch einen Investor gibt. (Rn.63) Ein solches Fortführungskonzept kann allenfalls dann als realistisch bewertet werden, wenn es mit den anderen Gläubigern (insbesondere mit den beteiligten Banken) abgestimmt ist, da das Einstehenmüssen für die rückständigen Löhne den Kaufpreis, den der Erwerber zu entrichten bereit ist, negativ beeinflusst. (Rn.69) Außerdem müssen sich die Übernahmeverhandlungen bereits soweit verdichtet haben, dass mit ihrem Abschluss innerhalb eines Monats ab der letzten noch erfolgten Lohnzahlung zu rechnen ist. (Rn.62) 4. Wird der Betrieb vom Insolvenzverwalter ohne tragfähiges Konzept fortgeführt und kommt es deshalb vor Fälligkeit der Löhne zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit, sind die betroffenen Arbeitnehmer zumindest in Höhe des durch die Weiterbeschäftigung entgangenen Arbeitslosengeldes geschädigt. (Rn.80) Dieser Schaden kann nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung nicht mit dem möglichen Vorteil eines Arbeitnehmers verrechnet werden, der darin gesehen werden könnte, dass wegen des späteren Beginns der Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld I der Bezug von Arbeitslosengeld I auch entsprechend erst später ende. (Rn.84) 5. Hinweis: Das Landesarbeitsgericht hat am 4. Januar 2011 noch zwei weitere gleichgelagerte Urteile verkündet mit den Aktenzeichen 5 Sa 135/10 (Vorinstanz: ArbG Schwerin 03.03.2010 - 5 Ca 1741/09) und 5 Sa 139/10 (Vorinstanz: ArbG Schwerin 04.02.2009 - 6 Ca 1745/09). Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 177/11) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 322/11) Verfahrensgang vorgehend ArbG Schwerin, 17. Dezember 2009, 6 Ca 1285/09, Urteil nachgehend BAG, 14. April 2011, 6 AZN 177/11, Beschluss: Stattgabe (nicht dokumentiert) nachgehend BAG, 15. November 2012, 6 AZR 322/11, Urteil Tenor 1. Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Der klagende Arbeitnehmer verlangt vom beklagten Insolvenzverwalter Schadensersatz für entgangenes Arbeitslosengeld. Randnummer 2 Der Kläger war seit September 1997 am Standort D. im dortigen DVD-Werk beschäftigt. Vor Beginn der Insolvenzen bestand das Arbeitsverhältnis zur Vermögensverwaltungsgesellschaft DVD D. GmbH (VDD). Dieses Unternehmen hatte am Standort D. in drei Werken eine DVD- und CD-Produktion betrieben. Am 1. Dezember 2007 wurde über das Vermögen der VDD das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Od., Schwerin, als Insolvenzverwalter eingesetzt. Randnummer 3 Die Dic. D. GmbH (DDG) mit Sitz in Düsseldorf hat vom Insolvenzverwalter Od. das Werk 1 angemietet und die zu Werk 1 und teilweise die zu Werk 2 gehörenden Betriebsmittel erworben. Die DDG ist eine 100prozentige Tochter der in Dänemark ansässigen Dic. A/S. Sie ist zudem einzige Gesellschafterin der Di. Tech. Center GmbH (DTC) mit Sitz in D., angemeldet beim Handelsregister in Schwerin, der nunmehrigen Insolvenzschuldnerin. Die DDG hatte seit Juni 2008 das angemietete Werk 1 und dessen Betriebsmittel an die DTC weiter vermietet. Die DTC hat dort die Produktion von Datenträgern mit und ohne Videoinhalten im August 2008 mit ungefähr 100 Arbeitnehmern, zu denen auch der Kläger gehört, aufgenommen. Randnummer 4 Der Kläger erhielt mit Schreiben der DTC vom 12. August 2008 die Information über einen Betriebsübergang vom Insolvenzverwalter über das Vermögen des Altarbeitgebers VDD (RA Od.) auf die DTC zum 1. Juni 2008 und einem damit verbundenen Übergang des klägerischen Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB (wegen der Einzelheiten wird auf die überreichte Kopie, Anlage K6, hier Blatt 29 verwiesen). Auf diese Weise sind zeitgleich rund 100 Arbeitsverhältnisse vom Altarbeitgeber VDD bzw. von dem Insolvenzverwalter Od. auf die DTC übergegangen. Randnummer 5 Datenträger mit digitalen Video-Inhalten lassen sich üblicherweise wesentlich besser und lukrativer verkaufen, als Datenträger ohne Video-Inhalte. Um Datenträger mit digitalisierten Video-Inhalten produzieren und vertreiben zu können, benötigt man Lizenzen bzw. Genehmigungen der Patentinhaber. Die heute verbreiteten digitalen Multimedia-Formate (z.B. MPEG-2, MPEG-4, H.264) enthalten verschiedenste Elemente, die mit unterschiedlichen nationalen und internationalen Patenten unterschiedlicher Patentinhaber geschützt sind. Für die Vermarktung der digitalen Multimedia-Formate haben sich Unternehmen durchgesetzt, die die notwendigen Lizenzen zu standardisierten Preisen aus einer Hand anbieten (Lizenzpools). Für die hier wichtige Produktion von Datenträgern mit Videoinhalten wird eine MPEG-Lizenz (hier MPEG-2 Lizenz) benötigt, die weltweit ausschließlich das Unternehmen MPEG LA, L.L.C. (MPEG Licensing Administration, organisiert in der Rechtsform einer Limited Liability Company nach dem Recht des Staates Delaware, USA) mit Sitz in Denver (Colorado, USA) insbesondere auch online über www.mpegla.com vermarktet. Im Standardfall erhält man die Lizenz online nach Registrierung auf der Internetseite. Weitere Einzelheiten des Vergabeverfahrens können dem über juris.de verfügbaren Urteil des LG Düsseldorf vom 11. September 2008 (4a O 81/07) entnommen werden; darauf wird Bezug genommen. Randnummer 6 Die Sony Corporation (Tokio, Japan) und die Koninklijke Philips Eletronics N.V. (Eindhoven, Niederlande) haben ihre Patente am MPEG-2-Codec ebenfalls in den von MPEG LA verwalteten Pool eingebracht. Beide Unternehmen gehen davon aus, dass die Insolvenzschuldnerin (DTC) und weitere Gesellschaften der Dic.-Gruppe Datenträger produziert und vertrieben haben, ohne im Besitz der erforderlichen Lizenzen zu sein. Auf ihren Antrag erließ das Landgericht Düsseldorf im September 2008 gegen die Dic. D. GmbH (DDG), die Insolvenzschuldnerin (DTC) und weitere Personen aus dem "Lager" der Dic.-Gruppe einstweilige Verfügungen, nach der den Unternehmen die Produktion und Verbreitung von Datenträgen mit lizenzpflichtigen Inhalten der fraglichen Art verboten wurde (u. a. LG Düsseldorf vom 11.09.2008 - 4b O 188/08 -, nicht veröffentlicht). In der Folgezeit bemühten sich Rechtsanwälte der Dic.-Gruppe auch im Namen der Insolvenzschuldnerin (DTC) vergeblich um eine außergerichtliche Einigung mit MPEG LA, um die Produktion der lizenzpflichtigen Datenträger wieder aufnehmen zu können. Nach dem Verhandlungsstand Mitte November 2008 sollte die Dic.-Gruppe für rund 120 Millionen widerrechtlich hergestellte bzw. verbreitete Datenträger rund 3,5 Millionen US-Dollar Schadensersatz zahlen sowie daneben die laufenden Lizenzgebühren für alle Datenträger ab Januar 2008 nachentrichten. Die Einigung kam nicht zu Stande. Vielmehr sah sich die Dic. A/S genötigt, am 11. Dezember 2008 einen Insolvenzantrag zu stellen. Randnummer 7 Die Insolvenzschuldnerin (DTC) musste bereits im November 2008 Insolvenzantrag stellen. Mit Beschluss des Amtsgerichts Schwerin vom 12. November 2008 (583 IN 62/08) wurde der jetzige Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter über ihr Vermögen eingesetzt. Das Insolvenzverfahren ist sodann am 1. Januar 2009 eröffnet worden und der Beklagte ist dabei zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Randnummer 8 Als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter hatte der Beklagte an sich nur die Pflicht zu prüfen, ob ein Insolvenztatbestand vorliegt und ein Gutachten über die Möglichkeiten der Insolvenzeröffnung zu erstatten. Gleichwohl verfolgte er schon seinerzeit den Plan, den Betrieb nach Insolvenzeröffnung fortzuführen, um ihn dann als laufenden Betrieb an einen Investor im Wege der übertragenden Sanierung verkaufen zu können. Er bemühte sich daher bei der MPEG LA um eine Lizenz für die Produktion von Datenträgern mit MPEG-2-Inhalten. Die erste Kontaktaufnahme erfolgte am 19. Dezember 2008 mit einem FAX, auf das MPEG LA nicht reagierte. Erst die Mail-Anfrage des Beklagten vom 8. Januar 2009 brachte eine erste Reaktion. MPEG LA lehnte die Erteilung einer Lizenz ab, da die Rechtsstreitigkeiten, die die Lizenzgeber Sony und Phillips mit der Dic.-Gruppe führten, noch nicht abgeschlossen seien und erst Recht der durch das lizenzwidrige Verhalten entstandene Schaden noch nicht behoben sei. Trotz weiteren Mail-Austausches, bei dem der Beklagte versucht hatte zu erklären, dass er nicht mit der Dic.-Gruppe in Verbindung stehe, blieb es bei der ablehnenden Haltung. MPEG LA befürchtete offensichtlich, dass die Dic.-Gruppe bei der Auszahlung einer Quote am Ende des Insolvenzverfahrens doch noch indirekt von der beantragten Lizenzerteilung profitieren könnte ("Additionally, we understand that des assets derived from a potential takeover by a third party will be transferred at least in part to Dic. A/S in its position as a 100% shareholder in DTC", zitiert aus der Mail von MPEG LA an den Beklagten vom 16. Januar 2009). Randnummer 9 Bereits einen Tag vor der ersten Kontaktaufnahme mit MPEG LA wandte sich der Beklagte außerdem in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin. Hierin heißt es auszugsweise wörtlich: Randnummer 10 "[Es] haben sich zwei Übernahmeinteressenten für den Standort gemeldet, deren Konzepte auch den Erhalt der Arbeitsplätze vorsehen. ... Randnummer 11 Ende des Jahres läuft die Absicherung über das Insolvenzgeld aus. Die Gehälter für Dezember 2008 werden wie in den beiden Vormonaten hierüber bezahlt werden. Anfang Januar ist mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu rechnen. Unsere Produktions-, Liquiditäts- und Finanzplanung hat ergeben, dass wir zunächst einmal knapp genügend Aufträge haben, um im Januar kostendeckend weiterarbeiten zu können und dann Ende Januar auch aus eigener Kraft die Gehälter für diesen Monat zahlen können. Randnummer 12 Daher möchte ich mit Ihnen ab dem 05.01.2009 im Januar weiterarbeiten. Ich gehe davon aus, dass wir Mitte / Ende Januar konkrete Ergebnisse aus den Übernahmeverhandlungen haben werden." Randnummer 13 Mit Gutachten vom 23. Dezember 2008 hat der Beklagte Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung festgestellt und vorgeschlagen, das Insolvenzverfahren zum 1. Januar 2009 zu eröffnen. Dabei ist der Beklagte von Verfahrenskosten in Höhe von rund 80 TEUR ausgegangen. Randnummer 14 Bei Insolvenzeröffnung befanden sich auf den Bankkonten der Insolvenzschuldnerin rund 154 TEUR verfügbare Barmittel, die sich bis zum 9. Januar 2009 auf rund 184 TEUR und zum Monatsende auf rund 195 TEUR erhöht haben. Der Beklagte hat sich für die Kosten der Betriebsfortführung auf einen "Weekly Cash Plan" gestützt, den er in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter unter dem 17. Dezember 2008 erstellt hatte. Danach musste für die Betriebsfortführung ab Januar 2009 monatlich ein Betrag in Höhe von rund 320 TEUR aufgewendet werden. In diesem Betrag sind mit rund 220 TEUR die Personalkosten enthalten, die jeweils zum Monatsende nachschüssig fällig geworden wären. Außerdem sind die Kosten für Rohstoffe, die Miete und für Energielieferung eingestellt. Lizenzgebühren sind dort als Kostenfaktor nicht berücksichtigt. Randnummer 15 In die Produktions- und Umsatzplanung hat der Beklagte für Januar 2009 drei größere Aufträge und fünf kleinere Aufträge berücksichtigt. Die Einzelheiten ergeben sich aus der Anlage B 29 (hier Blatt 144 ff, es wird Bezug genommen). Randnummer 16 In der zweiten Januarwoche sollte für das Unternehmen FlexM. mit Sitz in den USA ein Auftrag im Umsatzvolumen von 205 TEUR abgewickelt werden. Dieser Auftrag konnte aber nur umgesetzt werden, wenn die MPEG-2-Lizenz vorgelegen hätte. Randnummer 17 Für das Unternehmen Soft. Log. Ltd. (mit Sitz in der Republik Südafrika) sollte in der ersten und zweiten Kalenderwoche 2009 ein Auftrag mit einem Gesamtvolumen von rund 470 TEUR abgewickelt werden. In der zweiten und dritten Woche sollten zwei Aufträge über insgesamt rund 230 TEUR abgewickelt werden, die aber ebenfalls die Lizenzerteilung zur Voraussetzung hatten. In der dritten und vierten Woche sollte noch ein weiterer Auftrag mit insgesamt 25 TEUR abgewickelt werden. All diese Aufträge ließen sich dann nicht realisieren. Stattdessen teilte die Soft. Log. Ltd. unter dem 14. Januar 2009 mit, sie habe einen Auftrag für die Produktion von 600 000 CDs, die man lizenzfrei produzieren könne. Man kam überein, dass 300 000 CDs in der 3. Januarwoche und weitere 300 000 CDs in der letzten Januarwoche produziert werden sollen und der Gesamtkaufpreis noch im Januar geleistet werden solle. Der Masse sollte so Ende Januar wenigstens eine Zahlung in Höhe von 47.025,00 Euro zufließen. Randnummer 18 Mit Mail vom 26. Januar 2009 teilte die Firma Soft. Log. dann mit, dass sie wegen der Produktion der 600 000 CDs erst am nächsten oder übernächsten Tag die endgültige Auftragserteilung durch ihren eigenen Auftraggeber erwarte. Der Beklagte stellte daraufhin fest, dass der erwartete Massezufluss von 47.025,00 Euro im Januar 2009 nicht mehr erfolgen würde. Randnummer 19 Damit war nach Auffassung des Beklagten Masseunzulänglichkeit eingetreten. Denn die vorhandene Liquidität sowie erwartete Massezuflüsse aus kleineren Aufträgen, Umsatzsteuererstattungen usw. würden nicht ausreichen, um neben der Begleichung der Masseverbindlichkeiten auch noch die Verfahrenskostendeckung zu gewährleisten. Der Beklagte berief daher für den 27. Januar 2009 eine Betriebsversammlung ein und erläuterte den Arbeitnehmern, dass sich der Geschäftsbetrieb als nicht aufrechterhaltungsfähig erwiesen habe. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme eines kleinen Kreises von Beschäftigten, die zu Abwicklungsarbeiten herangezogen werden sollten - wurden sofort und unwiderruflich von ihrer Pflicht zur Arbeitsleistung unter Anrechnung des restlichen Urlaubsanspruchs und etwaiger Überstundenguthaben freigestellt. Unter dem 28. Januar 2009 hat der Beklagte sodann beim Amtsgericht Schwerin Masseunzulänglichkeit angezeigt. Randnummer 20 Mit Schreiben vom 5. Februar 2009 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass aufgrund der angezeigten Masseunzulänglichkeit das klägerische Gehalt für Januar 2009 in Höhe von 1.656,00 Euro brutto nicht ausgezahlt werde. Mit Schreiben vom 26. März 2009 hat der Kläger den Lohnanspruch für Januar 2009 erfolglos geltend gemacht. Randnummer 21 Im Zeitraum vom 1. bis 26. Januar 2009 hätte der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 802,36 EUR beziehen können. Mit vorliegender Klage, Gerichtseingang im Juli 2009, hat der Kläger zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des vollen Arbeitsentgelts für Januar 2009 verlangt, hat dann aber später noch vor dem Arbeitsgericht die Klageforderung auf das entgangene Arbeitslosengeld in Höhe von 802,36 EUR beschränkt. Randnummer 22 Das Arbeitsgericht Schwerin hat der Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2009 in vollem Umfang statt gegeben. Es hat sowohl die Haftung aus § 61 InsO als auch aus § 60 InsO für gegeben erachtet. Auf dieses Urteil wird wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. Randnummer 23 Der Beklagte verfolgt im Berufungsrechtszug sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter. Der Beklagte vertritt die Auffassung, seine persönliche Haftung komme nicht in Betracht. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger weder dem Grunde noch der Höhe nach zu. Randnummer 24 Der Beklagte meint, eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung nach § 280 BGB scheide mangels Vorliegens eines Schuldverhältnisses zwischen ihm persönlich und dem Kläger aus. Es gebe weder ein solches Schuld- noch ein solches Vertrauensverhältnis. Bei den Lohnforderungen handele es sich um oktroyierte Masseverbindlichkeiten, die ohne Zutun des Insolvenzverwalters entstehen. Eine Erklärung, für Entgeltansprüche persönlich haften zu wollen, liege nicht vor. Randnummer 25 Eine Haftung nach § 61 InsO scheide aus, denn bei den Entgeltforderungen der Arbeitnehmer handele es sich um sogenannte oktroyierte Masseverbindlichkeiten, auf deren Entstehung und Höhe er als Verwalter keinen Einfluss habe nehmen können. Die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters beschränke sich auf die Forderungen sogenannter Neumassegläubiger, die überhaupt erst durch eine Rechtshandlung des Verwalters zu Massegläubigern geworden sind. Eine Haftung für oktroyierte Masseverbindlichkeiten könne nicht vor dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Kündigung des Dauerschuldverhältnisses entstehen. Am 1. Januar 2009 sei er aus verschiedenen rechtlichen Hinderungsgründen nicht in der Lage gewesen, die Arbeitsverhältnisse so zu kündigen, dass für den Monat Januar 2009 keine Gehaltsansprüche mehr entstehen. Es seien Kündigungsfristen sowie die Rechte des Betriebsrates zu wahren gewesen. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 1. Januar 2009 sei nicht möglich gewesen. Randnummer 26 Eine weitere von ihm unterlassene Rechtshandlung als Anknüpfungspunkt für seine Haftung sei vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere komme als solche nicht eine Freistellung ab dem 1. Januar 2009 in Betracht. Nur eine unwiderrufliche Freistellung hätte Leistungen der Bundesagentur für Arbeit nach sich ziehen können. Eine unwiderrufliche Freistellung sei jedoch eine endgültige, nicht mehr umzukehrende Maßnahme gewesen. Eine solche Freistellung bewirke damit eine Betriebsänderung, welche er ohne Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht durchführen dürfe. Darüber hinaus habe sich eine unwiderrufliche Freistellung auch deswegen verboten, weil in einem solchen Fall eine Veräußerung des Betriebes weniger chancenreich gewesen wäre. Zudem sei zu berücksichtigen, dass den Insolvenzverwalter keine Pflicht treffe, den Arbeitnehmer freizustellen, weder widerruflich noch unwiderruflich, es gebe keine derartige arbeitsrechtliche Verpflichtung, erst recht nicht eine derartige insolvenzspezifische Pflicht. Randnummer 27 Auch aus § 60 InsO könne der Anspruch nicht begründet werden. Er habe keine insolvenzspezifischen Pflichten verletzt. Die unterlassene Vergütungszahlung stelle keine Verletzung einer insolvenzspezifischen Verpflichtung dar, sondern eine Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag. Randnummer 28 Die Betriebsfortführung nach dem 1. Januar 2009 sei nicht pflichtwidrig, da er als Insolvenzverwalter vielmehr verpflichtet sei, Unternehmen auch nach der Insolvenzeröffnung fortzuführen und zwar mindestens bis zum ersten Berichtstermin, in dem die Gläubigerversammlung entscheide, ob das Unternehmen stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden solle. So dürfe der Insolvenzverwalter grundsätzlich den Stilllegungsbeschluss der Gläubigerversammlung abwarten, bevor er betriebsbedingte Kündigungen ausspreche. Eine Stilllegung vor dem Berichtstermin komme nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht, welche im hier zur Entscheidung anstehenden Fall nicht erfüllt gewesen seien. Insbesondere sei der Insolvenzverwalter vor dem Berichtstermin nur dann zur Stilllegung berechtigt, wenn die Fortführung in so starkem Maße unwirtschaftlich sei, dass hieraus eine erhebliche Minderung der Masse resultiere. Dies sei durch die Fortführung des Betriebes im vorliegenden Fall gerade nicht eingetreten, jedenfalls sei die Massebeeinträchtigung durch das Ausbleiben von Umsatzerlösen im Januar 2009 nicht vorhersehbar gewesen. Randnummer 29 Er habe auch nicht früher Masseunzulänglichkeit anzeigen können und dürfen. Masseunzulänglichkeit liege vor, wenn aus der Insolvenzmasse zwar die Verfahrenskosten (§ 54 InsO) gedeckt seien, aber die sonstigen fälligen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) nicht beglichen werden könnten. Diese Situation sei nicht gegeben gewesen. Er habe seinen Finanz- und Liquiditätsplan ständig aktualisiert. Es könne doch nicht die Auffassung vertreten werden, dass eine Masseunzulänglichkeit anzuzeigen sei, wenn überhaupt noch nicht feststehe, ob es nicht noch eine Fortführungsmöglichkeit und damit genügend Masse zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Masseverbindlichkeiten gebe, insbesondere wenn auch noch Übernahmeinteressenten vorhanden seien. Ein Insolvenzverwalter dürfe Sanierungschancen nicht torpedieren, wenn - wie hier - ein ernsthafter Interessent vorhanden sei. Es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es darauf ankomme, ob zum Fälligkeitszeitpunkt der Januargehälter ausreichend Masse vorhanden sein würde. Hiervon habe er aufgrund der Liquidations- und Auftragssituation ausgehen dürfen. Randnummer 30 Schließlich bestehe keine insolvenzspezifische Hinweispflicht. Deshalb habe er die Arbeitnehmer im Dezember 2008 oder Januar 2009 auch nicht darauf hinweisen müssen, dass einige der für Januar eingeplanten Aufträge aufgrund der noch nicht erteilten Lizenz risikobehaftet wären. Außerdem habe jeder Arbeitnehmer bereits Anfang Januar 2009 gewusst, dass aufgrund der noch nicht erteilten Lizenz keine Video-CDs produziert und vertrieben werden könnten, sondern zunächst nur CDs ohne Videoinhalte verkauft werden dürften. Infolge dessen habe sich jeder Arbeitnehmer überlegen können, ob er trotz dieser Sachlage kündigen wolle. Randnummer 31 Der Beklagte meint zudem, ein Schaden sei beim Kläger gar nicht eingetreten, weil zu vermuten sei, dass er die maximale Zeit des Arbeitslosengeldbezuges ausnutzen müsse. Hätte er jedoch bereits ab dem 1. Januar 2009 Arbeitslosengeld erhalten, würde der Anspruch auf Arbeitslosengeld auch früher enden. Da er tatsächlich erst ab dem 28. Januar 2009 Arbeitslosengeld erhalten habe, ende sein Anspruch auf Arbeitslosengeld auch entsprechend später; Vor- und Nachteile würden sich also ausgleichen. Randnummer 32 Hilfsweise verlangt der Beklagte eine Zug-um-Zug-Verurteilung; er könne zur Zahlung nur verpflichtet sein, wenn der Kläger Zug-um-Zug seine gegen die Masse gerichtete Arbeitsentgeltforderung für Januar 2009 an den Beklagten abtrete. Es sei durchaus möglich, dass die Massegläubiger im vorliegenden Verfahren zumindest noch eine anteilige Quote erhielten. Deren Höhe sei allerdings noch unsicher. Es könne nicht sein, dass der Kläger eine Quote erhalte und gleichzeitig den hier begehrten Schadensersatz. Randnummer 33 Der Beklagte verweist insbesondere darauf, dass auch die subjektiven Voraussetzungen seiner Haftung nicht erfüllt seien. Dazu trägt er vor, er habe damit rechnen dürfen, die Lizenz zur Produktion von Datenträgern mit Videoinhalten zu bekommen. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der DTG und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter habe die Dic. A/S keinerlei Einfluss mehr ausüben können. Zudem sei zu berücksichtigen gewesen, dass über das Vermögen der Dic. A/S am 22. Dezember 2008 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Es habe sich praktisch bei dem von ihm fortgeführten Betrieb um ein neues Unternehmen gehandelt. Es habe schlicht keinen Grund dafür gegeben, nicht wenigstens eine zeitlich begrenzte Lizenz zu erteilen. Randnummer 34 Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts abzuweisen. Randnummer 35 Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 36 Der Kläger meint, der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 61 InsO. Vorliegend habe der Beklagte eine Masseverbindlichkeit dadurch begründet, dass er mit dem Schreiben vom 18. Dezember 2008 den Kläger und die anderen Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung aufgefordert habe. Hätte er stattdessen ab dem 1. Januar 2009 freigestellt, hätte er - der Kläger - im Wege der Gleichwohlgewährung Arbeitslosengeld beantragt und bewilligt bekommen. Zumindest in Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes wäre eine Masseverbindlichkeit nicht begründet worden. Randnummer 37 Der Beklagte habe erkennen können, dass keine ausreichende Masseliquidität vorhanden gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus den Umständen, dass ein Betriebsübergang von einem Insolvenzverwalter vorliege, die Betriebsfortführung nicht lange gedauert habe und die finanzielle Situation überschaubar gewesen sei. Der Beklagte habe wegen der nicht vorhandenen Lizenz für die Produktion und den Vertrieb von Datenträgern mit Videoinhalten die Herstellung dieser Produkte im Januar 2009 nicht aufnehmen dürfen. Aufgrund seiner Kenntnis, dass der Absatz der Waren zwingend von der Erteilung der Lizenz abhing, habe zunächst die Lizenz erworben werden müssen und erst dann die Produktion beginnen dürfen. Hierzu habe ausreichend Zeit bestanden, da die Gehälter der Beschäftigten bereits seit Oktober 2008 über das Insolvenzausfallgeld gesichert worden seien. Soweit der Beklagte vortrage, es seien unabhängig von der Produktion lizenzpflichtiger Produkte immer noch andere Aufträge vorhanden gewesen, die eine ausreichende Liquidität für den Monat Januar 2009 gesichert hätten, bestreitet der Kläger dies und meint, falls dieser Vortrag zutreffe, hätten auch die ausstehenden Löhne beglichen werden können. Im Übrigen sei sein Schaden zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden gewesen. Randnummer 38 Der Beklagte hafte außerdem aus § 60 Absatz 1 InsO auf Schadensersatz. Eine Beschäftigung des Klägers und der anderen Arbeitnehmer hätte im Januar 2009 nicht erfolgen dürfen bzw. er - der Kläger - hätte im Falle der Heranziehung zur Arbeit über das Risiko des Entgeltausfalls hingewiesen werden müssen. Das Schreiben vom 18. Dezember 2009 genüge diesen Anforderungen nicht. Nach den vorliegenden Unterlagen müsse davon ausgegangen werden, dass der Beklagte bereits zum 1. Januar 2009 verpflichtet gewesen sei, Masseunzulänglichkeit anzuzeigen, denn bei der Liquiditätsplanung hätten Einkünfte aus dem Verkauf lizenzbedürftiger Datenträger keine Berücksichtigung finden dürfen. Darüber hinaus sei ab dem 5. Januar 2009 ohne Lizenz eine Produktion von lizenzpflichtigen Datenträgern "auf Halde" erfolgt. Diese Vorgehensweise habe der Insolvenzschuldnerin wertvolle Rohstoffe entzogen, Lagerraum gebunden, weitere Verwertungskosten verursacht und die Insolvenzmasse zusätzlich geschmälert. Die Vorgehensweise zeige auch, dass der Beklagte tatsächlich kein Konzept gehabt habe, wie er den Betrieb sinnvoll weiter aufrecht erhalten wolle. Randnummer 39 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 40 Die Berufung ist nicht begründet. Randnummer 41 Die Klage ist zulässig. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits ergibt sich schon aus dem Umstand, dass der Kläger das Arbeitsgericht angerufen hat und der Beklagte dies nicht gerügt hat. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen ergibt sich aber auch aus § 2 Absatz 1 Nr. 4 ArbGG. Der Beklagte nimmt gegenüber dem Kläger die Stellung des Arbeitgebers ein. Die Parteien streiten um Ersatzansprüche, die aus der Nichterfüllung des Entgeltanspruchs für Januar 2009 resultieren. Damit besteht der notwendige rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis. Jedenfalls wird man den Beklagten als Insolvenzverwalter nach § 3 ArbGG wie den Arbeitgeber des Arbeitsverhältnisses behandeln müssen (ebenso für die Haftung nach § 61 InsO, dort jedoch für die Haftung nach § 60 InsO offengelassen BGH 16.11.2006 - IX ZB 57/06 - NZI 2008, 63 = ZInsO 2007, 33 = ZIP 2007, 94). Randnummer 42 Der begehrte Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 60 InsO. Das hat das Arbeitsgericht Schwerin zutreffend erkannt. Das Berufungsgericht macht sich die Erwägungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich zu Eigen. In Hinblick auf die Angriffe der Berufung wird ergänzend wie folgt ausgeführt. I. Randnummer 43 Nach § 60 Absatz 1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft eine insolvenzrechtliche Pflicht verletzt (BGH 10. Dezember 2009 - IX ZR 220/08 - NJW 2010, 680 = NZI 2010, 187 = ZInsO 2010, 287). Das trifft hier zu. Der Kläger hat wegen der verspäteten Freistellung erst gegen Ende Januar 2009 für den überwiegenden Teil diesen Monats weder Arbeitsentgelt erhalten noch Arbeitslosengeld. Damit ist er mindestens in Höhe des entgangenen Arbeitslosengeldes (802,36 EUR) geschädigt. Dafür hat der Beklagte einzustehen, denn er hätte aufgrund seiner insolvenzrechtlichen Pflichten den Betrieb mangels eines tragfähigen Betriebskonzepts im Januar 2009 gar nicht erst fortführen dürfen, da die Finanzierung des weiteren Betriebes erkennbar nicht gesichert war. Denn nach dem Kenntnisstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht bestand zu keinem Zeitpunkt überhaupt eine realistische Möglichkeit, den Betrieb der Schuldnerin ohne baldiges Erreichen der Massearmut fortzuführen. 1. Randnummer 44 Mit dem Beklagten geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Haftung des Verwalters aus § 60 InsO erst mit der gerichtlichen Bestellung zum Insolvenzverwalter, im Regelfall also erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einsetzt. Gleichwohl kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte in den Wochen zuvor schon als vorläufiger schwacher Insolvenzverwalter Einblick nehmen konnte in die betrieblichen und finanziellen Verhältnisse des Betriebes der Schuldnerin. Dementsprechend hat er ja auch seine Planung auf den von ihm als vorläufiger Verwalter erstellten "Weekly Cash Plan" aus Mitte Dezember 2008 aufgebaut. Rechtlich ist daher davon auszugehen, dass er sich sein als vorläufiger Verwalter erworbenes Wissen für seine Verwaltungstätigkeit zu Eigen gemacht hat. Daher kommt es nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Planungsunterlagen erstellt wurden, sondern allein darauf, dass der Beklagte sich als Verwalter dieser Unterlagen bedient hat. Randnummer 45 Der Insolvenzverwalter, der den Betrieb des Schuldners fortführt, unterliegt besonderen insolvenzrechtlichen Pflichten bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten im Rahmen der Betriebsfortführung. Er hat die potenziellen Massegläubiger vor Schäden infolge erkennbarer Masseinsuffizienz zu bewahren (Weitzmann in Hamburger Kommentar § 60 InsO RNr. 31). Dazu gehört insbesondere die sorgfältige Analyse der Ausgangssituation und der wirtschaftlichen Perspektiven der Betriebsfortführung (Weitzmann aaO RNr. 33). Der Insolvenzverwalter hat daher einen Finanzplan zu erstellen, aus dem sich die Entwicklung der Liquidität und Kassenlage ergibt. Außerdem muss er im Rahmen einer Prognose planen, welche weiteren Einnahmen er durch die Ausführung von Aufträgen im Rahmen des Betriebes erzielen kann. Auf Basis dieser Analyse und Bewertung muss eine realistische Chance verbleiben, den Betrieb ohne nachhaltige und dauernde Schädigung der Masse fortzuführen. 2. Randnummer 46 Gemessen an diesem Maßstab hätte der Betrieb der Insolvenzschuldnerin hier nicht fortgeführt werden dürfen. Denn die Produktions- und Umsatzplanung für Januar 2009 entbehrt des notwendigen Bezugs zur Realität. Sie war zu keinem denkbaren Zeitpunkt geeignet, eine verantwortungsvolle Fortführung des Betriebes mit ungefähr 100 Arbeitnehmern zu rechtfertigen.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.