Betriebsprüfung - Rechtsmäßigkeit einer rückwirkende Nacherhebung von Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und sozialen Pflegeversicherung - Anwendung des Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzips - fehle

§ 1399Nr.

11, Rn. 12 m.w.N.; zitiert nach juris). Randnummer 35 Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Für die Beurteilung des Verwirkungstatbestandes ist nämlich nur auf das (Verwirkungs-)Verhalten der Beklagten abzustellen, allenfalls könnte es hier zusätzlich nur auf das Verhalten der zuständigen Einzugsstelle (d.h. der Krankenkassen) ankommen (BSG, a.a.O., Rn.13). Daher kann jegliches Verhalten der Bundesanstalt für Arbeit – sei es durch Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes oder durch Unterlassen einer Beratung des Beigeladenen zu 1. – hier keinen besonderen Umstand begründen, der das Vorliegen des Rechtsinstitut der Verwirkung rechtfertigen könnte.

1. bb)Randnummer 36 Die Klägerin kann schließlich gegen den von der Beklagten rechtmäßig festgestellten, fälligen und einziehbaren Beitragsanspruch auch nicht einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch einwenden (ausführlich zur Herleitung und den Voraussetzungen Mrozynski, SGB I Kommentar, 4. Aufl. 2010, § 14 Rn. 23 ff m.w.N.; zur Heranziehung dieses Rechtsinstituts bei Versäumung der Antragsfrist des § 8 Abs. 2 SGB V vgl. im Übrigen Sommer in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, a.a.O., § 8 Rn. 61). Randnummer 37 Insoweit kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob vorliegend überhaupt dem Grunde nach eine rechtswidrige Pflichtverletzung der Bundesanstalt für Arbeit vorgelegen hat, die ggf. der Beklagten, weil diese offensichtlich nicht einmal nach dem Sachvortrag der Klägerin fehlerhaft gehandelt hat, nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der sog. Funktionseinheit der Beklagten zugerechnet werden könnte (ausführlich hierzu Mrozynski, a.a.O., § 14 Rn. 31 bis 35). Ein solcher Anspruch steht der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil der Ausgleichsanspruch nur besteht, soweit die Herstellung des Zustandes, der ohne die behauptete Rechtsverletzung eingetreten wäre, durch eine Amtshandlung im Rahmen der Sozialversicherungsgesetze möglich ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Herstellung des behaupteten rechtmäßigen Zustandes - nämlich die Befreiung des Beigeladenen zu 1. von der Versicherungspflicht - nicht durch eine Amtshandlung der Beklagten bewirkt werden kann (so ausdrücklich das BSG in dem vorgenannten Urteil vom 30. November 1978, a.a.O., Rn. 21). Für den Erlass des insoweit konstitutiven Verwaltungsaktes ist nämlich ausschließlich die zuständige Krankenkasse befugt. Randnummer 38 Darüber hinaus verkennt die Klägerin, dass selbst ein auf Initiative der Bundesanstalt für Arbeit gestellter Befreiungsantrag des Beigeladenen zu 1. rechtmäßigerweise nur zum Erlass eines Befreiungsbescheides auf der Grundlage der Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V (Eintritt der Versicherungspflicht durch den Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V) geführt haben könnte, weil die weiteren in § 8 Abs. 1 SGB V enumerativ aufgeführten Tatbestandsalternativen zu diesem Zeitpunkt ganz offensichtlich nicht erfüllt waren, denn die offenbar zu diesem Zeitpunkt noch ausgeübte selbstständige Tätigkeit führte gemäß § 5 Abs. 5 SGB V nur zum Ausschluss der Versicherungspflicht nach Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 5 – 12. Der unterstellte Verwaltungsakt hätte somit aufgrund seiner tatbestandsbezogen Wirkung mit der Beendigung der Versicherungspflicht wegen Arbeitslosengeldbezuges nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V infolge der Aufnahme der Beschäftigung bei der Klägerin gemäß § 39 Abs. 2 SGB X seiner Erledigung gefunden. Ein mögliches Fehlverhalten der Bundesanstalt für Arbeit wäre somit nicht ursächlich für den Eintritt der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. gewesen, sondern vielmehr – wie unter 1
2. a)ausgeführt - nur die spätere Aufgabe der selbstständigen Tätigkeit durch den Beigeladene zu 1. im September 2003. Die Herstellung des rechtmäßigen Zustands würde somit in gleicher Weise zu der gemäß § 28e Abs. 1 und 4 SGB bestehenden Verpflichtung der Klägerin führen, die noch zur vollständigen Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages fehlenden Beiträge zur Gesetzlichen Kranken- und Sozialen Pflegeversicherung nachzuzahlen. Randnummer 39 Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, dass ihr infolge des behaupteten rechtswidrigen Verhaltens der Bundesanstalt für Arbeit jedenfalls insoweit ein Schaden entstanden sei, weil aufgrund der Regelung des § 28g Satz 2 und 3 SGB IV der unterbliebene Abzug der vom Beigeladenen zu 1. zu tragende Anteil der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge (sog. Arbeitnehmeranteil) von ihr nicht mehr ihm gegenüber geltend gemacht werden könne, könnte auch ein von der Kammer unterstellter wirtschaftliche Schaden nicht im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ausgeglichen werden. Dieser ist nämlich – wie bereits dargelegt – im Wege einer Naturalrestitution nur auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herbeiführung derjenigen Rechtsfolge gerichtet, die eingetreten wäre, wenn sich der Leistungsträger (bzw. der im Rahmen der Funktionseinheit eingeschaltete Leistungsträger) rechtmäßig verhalten hatte.
3. c)Randnummer 40 Schließlich ist die im Ergebnis eines Betriebsprüfungsverfahrens durch den Rentenversicherungsträger festgestellte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Nachzahlung von Beiträgen zur Gesetzlichen Kranken- und Sozialen Pflegeversicherung für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nach Auffassung der Kammer auch dann mit dem Grundsatz von Treu und Glauben bzw. mit den Vorgaben der Verfassung vereinbar, wenn der Beigeladene zu 1. tatsächlich für diesen Zeitraum keinen Leistungsansprüche geltend macht bzw. machen kann.
4. aa)Randnummer 41 Insoweit ist zwar festzustellen, dass nach der Rechtsprechung des BSG eine Krankenkasse für die zurückliegende Zeit keine Beiträge fordern kann, wenn der Versicherte über seine mit dem Rentenantrag eingetretene Pflichtmitgliedschaft nicht ausreichend aufgeklärt war und deshalb ihm zustehende Leistungen nicht in Anspruch genommen hat (BSG, Urteil vom 17. Dezember 1980 – Az.: 12 RK 34/80 =

§ 381Nr.

44, Leitsatz 2 und Rn. 38 ff; zitiert nach juris). Das Gericht hat dies damit begründet, dass es bei dieser Sachlage der Wechselbeziehung zwischen Beitragspflicht und Leistungsansprüchen und im Übrigen auch dem Grundsatz von Treu und Glauben (venire contra factum propium) widersprechen würde, wenn die Krankenkasse für diesen Zeitraum Beiträge beanspruchen würde. Diese Rechtsprechung hat das BSG in einer Reihe weitere Entscheidungen bestätigt (vgl. insoweit die Nachweise in dem Urteil vom

1. Juni 1991 – Az.: 12 RK 52/90 = SozR 3-2200 § 381 Nr. 2, Rn. 14). Randnummer 42 Während die vorgenannten Urteile – wie im vorliegenden Fall – die beitragsrechtliche Frage betrafen, ob die Krankenkasse Beiträge für einen vergangenen Zeitraum verlangen kann, hat das BSG auch im Rahmen von leistungsrechtlichen Entscheidungen die vorgenannte Wechselbeziehung im Sinne eines Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzips zum Anlass genommen, bei einer offenkundigen Störung desselben einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine selbst verschaffte Behandlungsleistung zu anzunehmen (Urteil vom
2. Oktober 1988 – Az.: 4 /11a RK 2/87 =

§ 182Nr.

113, Leitsatz 1 und Orientierungssatz 3 sowie Rn. 19 ff, zitiert nach juris). Es hat dort weiter ausgeführt, dass das Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzips offenkundig dann gestört sei, wenn der Krankenversicherungsträger aus dem Versicherungsverhältnis einseitig Rechtspositionen in Gestalt von Beitragsansprüchen gegen den Versicherten ableite, ohne dafür selbst nur das Risiko einer möglichen Gewährung von Sozialleistungen zu tragen. Eine solche Störung sei jedenfalls in den Fällen nicht hinzunehmen, „in denen in einer bestimmten zurückliegenden Zeitspanne bei dem Versicherten nicht anders als beim Krankenversicherungsträger allein die schlichte Unkenntnis über die kraft Gesetzes eingetretene Krankenversicherungspflicht ursächlich dafür war, dass der Versicherte den Naturalleistungsanspruch nicht geltend machte und der Träger Beiträge trotz Fälligkeit (zunächst) nicht erhob“ (BSG, a.a.O. Rn. 19). Randnummer 43 Diese Erwägungen aufgreifend, haben in der Folge sowohl das Sozialgericht Aachen (Urteil vom 10. Januar 2003 – Az.: S 8 RA 94/02) und das Sozialgericht München (Urteil vom 19. März 2009 – Az.: S 31 R 2387/08 = NZS 2010, S. 214 – 215, allerdings aufgehoben durch Urteil des Bayerischen LSG vom 26. Juli 2011 – Az.: L 5 R 357/09) entschieden, dass ein Arbeitgeber nach einer Betriebsprüfung bei Vorliegen der vorgenannten – vom BSG entschiedenen – Fallgestaltung nicht auf Nachzahlung der Beiträge zur Gesetzlichen Kranken- und Sozialen Pflegeversicherung in Anspruch genommen werden könne. Beide Gerichte haben dies in Fortführung der vorgenannten Entscheidungen des BSG im Wesentlichen damit begründet, dass der Arbeitgeber, weil er nicht Vertragspartner der privaten Krankenversicherung sei, weder selber für die Vergangenheit Kostenerstattungsansprüche geltend machen könne noch keine Handhabe zur Rückabwicklung des privaten Krankenversicherungsverhältnisses habe; erschwerend komme hinzu, dass der Arbeitgeber für den gleichen Zeitraum einen Zuschuss zur privaten Versicherung geleistet habe. Daher könne die festgestellte Störung des Äquivalenzprinzips nur dadurch behoben werden, dass die Nachforderung unterbleibe (SG Aachen, a.a.O., Rn. 26; SG München, a.a.O., Rn. 18, 19; beide zitiert nach juris). Auch von Kittner (in: Die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen vor dem Hintergrund (irrtümlicher) Nichtzahlung, NZS 2011, S. 929 – 933) wird die Auffassung vertreten, dass der Nacherhebung von Beiträgen jedenfalls im Falle der irrtümlichen Nichtzahlung von Krankenversicherungsbeiträgen die von ihm insoweit angenommene Störung des sozialversicherungsrechtlichen Äquivalenzprinzips entgegenstehen würde. Randnummer 44 Letztere Rechtsauffassung wird dagegen von einer Reihe von Landessozialgerichten nicht geteilt, Randnummer 45 - weil die Rechtsprechung des BSG zum Gegenleistungs- und Äquivalenzprinzip sich in erster Linie auf das sozialrechtliche Versicherungsverhältnis zwischen dem Versicherten und dem Sozialversicherungsträger beziehen würde und nicht ohne Weiteres auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Sozialversicherungsträger übertragbar sei (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 20. April 2010 – Az: L 11 R 5269/08 – Rn. 26; ebenso LSG NRW, Beschluss vom 31. März 2004 – L 16 B 17/04 KR ER – Rn. 3; beide zitiert nach juris) Randnummer 46 - weil der Annahme einer Störung des Äquivalenzprinzips die Tatsache entgegenstehen würde, dass das BSG in dem Urteil vom Urteil vom 4. Oktober 1988 (Az.: 4 /11a RK 2/87) für diesen Fall das Bestehen eines Kostenerstattungsanspruchs angenommen hat (Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 14. März 2007 – Az.: L 5 KR 54/06 – Rn. 26; ebenso Bayerisches LSG, Urteil vom 26. Juli 2011 – Az.: L 5 R 357/09 – Rn. 16, beide zitiert nach juris) Randnummer 47 - weil das Gesetz unter Berücksichtigung der Regelungen des § 5 Nr. 9 bzw. § 178h Abs. 2 Versicherungsvertragsgesetzes entsprechende Mittel bereit halten würde, um eine Doppelversorgung in der privaten und gesetzlichen Krankenversicherung zu verhindern (Bayerisches LSG, a.a.O., Rn. 17) Randnummer 48 - weil es dem Arbeitgeber obliege, den sozialversicherungsrechtlichen Status seiner Arbeitnehmer zu prüfen und er das Risiko einer Fehleinschätzung trägt (Bayerisches LSG, a.a.O., Rn. 18)

1. bb)Randnummer 49 Die Kammer schließt sich im Ergebnis der vorgenannten Erwägungen der Rechtsauffassung der vorgenannten Landessozialgerichte an. Randnummer 50 Ausgangspunkt dafür ist, dass das Beitrags- und Leistungsrecht in der gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich voneinander getrennt ist. So werden Beiträge nach Grund und Höhe allein nach den im Gesetz oder in anderen Rechtsgrundlagen geregelten Maßstäben erhoben und ist grundsätzlich auf der beitragsrechtlichen Seite auch die mögliche oder tatsächliche Inanspruchnahme von Leistungen nach Art und Umfang ohne Bedeutung. Spiegelbildlich ist auf der leistungsrechtlichen Seite zu berücksichtigen, dass Leistungen von Versicherten auch dann beansprucht werden können, wenn Beiträge nicht entrichtet werden (Peters in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, a.a.O., § 220 SGB V, Rn. 41 – 43). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht die Bedeutung des Beitrags- und Versicherungsprinzips, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass im Grundsatz eine Äquivalenz von Beitrag und Leistung besteht, für das System der Sozialversicherung wiederholt betont (BVerfG, Beschluss vom 23. März 1994 – Az.: 1 BvL 8/85 = SozR 3-4100 § 11 Nr. 6, Rn. 55, zitiert nach juris). Insoweit ist aber auch zu berücksichtigen, dass es von Verfassungs wegen nicht geboten ist, dass eine versicherungsmathematische Äquivalenz zwischen den entrichteten Beiträgen und der Höhe der Leistungen erzielt wird (BVerfG, Beschluss vom 23. März 1994, a.a.O., Rn. 55; Beschluss vom 11. Januar 1995 – Az.: 1 BvR 892/88 = SozR 3-2200 § 385 Nr. 6, Rn. 57; Beschluss vom 24. Mai 2000 – Az.: 1 BvL 1/98, 1 BvL 4/98, 1 BvL 15/99 = SozR 3-2400 § 23a Nr. 1, Rn. 51; zitiert nach juris). Dies gilt umso mehr, als gerade auch das System der Gesetzlichen Krankenversicherung durch das Solidarprinzip geprägt ist, welches durch die Regelung des § 3 Satz 1 SGB V konkretisiert wird (vgl. auch die Stellungnahme des 1. Senat des BSG zu den Verfahren 1 BvL 1/98, 1 BvL 4/98, 1 BvL 15/99 – Rn. 43, wonach das SGB V maßgeblich durch das Prinzip des sozialen Ausgleichs geprägt sei und Äquivalenzgesichtspunkten kein hoher Stellenwert beigemessen werde; vgl. auch die ausführliche Darstellung des Solidarprinzips bei Kittner, a.a.O., S. 933). Randnummer 51 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze teilt die Kammer daher nicht die oben zitierte Rechtsauffassung der beiden Sozialgerichte Aachen und München. Beide Gerichte messen dem Äquivalenzprinzip für das System der Gesetzlichen Krankenversicherung eine unangemessene Bedeutung bei und übertragen in nicht überzeugenden Art und Weise Rechtsgedanken, die das Sozialleistungsverhältnis zwischen den Versicherten und Sozialversicherungsträger prägen, auf das zwischen den Arbeitgebern und Sozialversicherungsträgern bestehende Sozialrechtsverhältnis. Randnummer 52 Die Verpflichtung der Arbeitgeber, Beiträge auch für die Vergangenheit zu zahlen, beeinträchtigt nämlich das sog. Äquivalenzprinzip nur im hier nicht betroffenen Verhältnis Versicherter/Sozialleistungsträger. In diesem Verhältnis kann jedoch eine Störung des Äquivalenzprinzips unter Berücksichtigung der Entscheidungen des BSG angemessen sowohl auf der beitragsrechtlichen als auch auf der leistungsrechtlichen Seite ausgeschlossen werden. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass eine mögliche Störung des Äquivalenzprinzips auf der leistungsrechtlichen Seite nicht beseitigt werden kann (weil der Beigeladene zu 1. tatsächlich für den abgelaufenen Zeitraum keine Kostenerstattungsansprüche gegenüber dem gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherungsträger mehr geltend machen kann oder will), hält die Kammer dennoch eine Übertragung des vom BSG für den Fall einer Äquivalenzstörung entwickelten beitragsrechtlichen Lösungsansatz auf das hier allein betroffene Sozialrechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Sozialversicherungsträger für nicht möglich und auch nicht für erforderlich. Dies beruht darauf, dass in diesen Fällen nämlich das Äquivalenz- und Gegenleistungsprinzip durch das Solidaritätsprinzip überlagert wird. Denn die Nacherhebung dient nicht nur der Einhaltung der Rechtsordnung (zu diesem Argument vgl. BSG in dem Urteil vom 14. Juli 2004 – Az.: B 12 KR 1/04 R = SozR 4-2400 § 22 Nr. 2, Rn. 40 im Falle einer einverständlichen untertariflichen Bezahlung, zitiert nach juris), sondern stellt im Interesse der Solidargemeinschaft sicher, dass ein in der Vergangenheit aufgrund der Nichtzahlung der Beiträge eingetretener finanzieller Verlust, welcher auch für die zukünftige Leistungszahlung an den Versicherten (d.h. den Arbeitnehmer, für den Beiträge nachgezahlt werden) von Bedeutung ist, nunmehr ausgeglichen wird (Kittner, a.a.O., S. 933, unter 7
2. d)bb), der diesem Argument allerdings keine ausschlaggebende Bedeutung zumisst). Randnummer 53 Im Übrigen ist hier zu berücksichtigen, dass das BSG im Rahmen der vorgenannten beitragsrechtlichen Entscheidungen die ausnahmsweise Freistellung des Versicherten von einer Nachzahlung für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht nur mit einer Störung des Äquivalenzprinzips, sondern vor allem auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (venire contra factum propium) gerechtfertigt hat. Diesem Grundsatz kommt jedoch in Fällen wie dem Vorliegenden keine Bedeutung zu. Im Gegenteil teilt die Kammer die Rechtsauffassung des Bayerischen LSG, dass die Klägerin die Möglichkeit und Obliegenheit hatte, den Sozialversicherungsstatus des Beigeladenen zu 1. zu prüfen und ggf. eine Entscheidung der Einzugsstelle herbeizuführen (Bayerisches LSG, Urteil vom 29. April 2008 – Az.: L 5 KR 14/07, Rn. 35; Urteil vom 26. Juli 2011, a.a.O., Rn. 18, beide zitiert nach juris). Korrespondierend mit dieser Verpflichtung trägt die Klägerin daher grundsätzlich auch das Risiko einer Fehleinschätzung mit der Folge, dass sie sich mit Ausnahme des Vorliegens eines Verwirkungstatbestandes (vgl. hierzu bereits die Ausführungen unter 2
3. b)aa)), nicht auf eine nur im Verhältnis Versicherter/Sozialleistungsträger bestehende Störung des Äquivalenzprinzips berufen kann. 3. Randnummer 54 Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO; sie entspricht dem Ergebnis der Hauptsache. Das Rechtsmittel der Berufung bedurfte hier gemäß §§ 143, 144 Abs. 1 SGG unter Berücksichtigung der geforderten Beitragszahlung keiner ausdrücklichen Zulassung durch das Sozialgericht.