Außerordentliche Kündigung eines Straßenbahnfahrers wegen Verstoß gegen das betriebliche absolute Alkoholverbot Leitsatz Auch bei einem Verstoß gegen ein absolutes Alkoholverbot hat der Arbeitgeber im Rahmen von § 626 BGB und im Rahmen von § 1 KSchG eine Abwägung vorzunehmen und zu prüfen, ob Art und Umfang des Fehlverhaltens eine Kündigung auch ohne Vorliegen einer Abmahnung rechtfertigen. Die Bedeutung des absoluten Alkoholverbots im Straßenbahnverkehr für die Sicherheit der Kunden, des Personals und der übrigen Verkehrsteilnehmer macht es nicht überflüssig, Verstöße gegen dieses Verbot ihrer Schwere nach zu differenzieren. Ein kurz nach Fahrtantritt gemessener Restalkoholwert in Höhe von maximal 0,23 Promille ist als ein verhältnismäßig geringfügiger Verstoß gegen das Alkoholverbot anzusehen, der die Kündigung bei einem seit mehr als 25 Jahre beschäftigten Arbeitnehmer als unverhältnismäßig erscheinen lassen kann. (Rn.52) (Rn.59) Orientierungssatz (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZN 213/14) Verfahrensgang vorgehend ArbG Schwerin,
(3)Betriebsbediensteten ist untersagt, während des Dienstes und der Dienstbereitschaft alkoholische Getränke oder andere die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigenden Mittel zu sich zu nehmen oder den Dienst anzutreten, wenn sie unter der Wirkung solcher Getränke oder Mittel stehen.“ Randnummer 51 Wegen der überragenden Bedeutung der Unversehrtheit von Leib und Leben der Fahrgäste, der Beschäftigten und der übrigen Verkehrsteilnehmer, die durch Teilnahme am Straßenbahnverkehr unter Alkoholeinfluss gefährdet sind, ist der Dienstantritt unter Alkoholeinfluss an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. 3. Randnummer 52 Bei näherer Prüfung der Umstände des Einzelfalles erweist sich das klägerische Fehlverhalten allerdings als ein Fehlverhalten in einem minderschweren Fall. Randnummer 53 Bei der Bewertung der konkreten Umstände des Einzelfalles sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers und eine mögliche Wiederholungsgefahr zu betrachten. Weitere Umstände können einzelfallbezogen hinzutreten. Randnummer 54 Im Spektrum denkbarer Verstöße gegen ein berechtigtes innerbetriebliches absolutes Alkoholverbot weist der hier zu bewertende Pflichtverstoß keine besondere Schwere auf. Aufgrund des im Laufe der Messreihe abgesunkenen Alkoholpegels kann ausgeschlossen werden, dass der Kläger während seiner Dienstzeit Alkohol zu sich genommen hat; vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass er entweder am Vorabend oder am Vormittag des 11. Oktober 2012 Alkohol zu sich genommen hat. Auch der Grad der Alkoholisierung weist nicht auf eine besondere Schwere der Pflichtverletzung hin. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass sich bereits geringste Mengen von Alkohol im Blut negativ auf die Leistungsfähigkeit eines Straßenbahnfahrers auswirken, insbesondere auf seine Fähigkeit, das Verkehrsgeschehen mit seinen Sinnen vollständig zu erfassen und auf seine Fähigkeit, gegebenenfalls schnell reagieren zu können. Da jedoch der Leistungsabfall mit dem Grad der Alkoholisierung schlimmer wird, muss die Aussage erlaubt sein, dass die vom Kläger ausgehenden Gefahren bei einer Alkoholisierung im Bereich von 0,23 Promille noch relativ gering waren. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass sich aus der Messreihe ein abnehmender Alkoholisierungsgrad ergibt, so dass der Kläger, wenn sein Problem unentdeckt geblieben wäre, noch im ersten Drittel seiner Schicht seine volle Fahrtüchtigkeit erlangt hätte. Randnummer 55 Zum Grad des Verschuldens lassen sich angesichts des Schweigens des Klägers kaum verlässliche Aussagen treffen. Daher kann man entgegen der Darstellung der Beklagten auch nicht von einem vorsätzlichen Verstoß des Klägers gegen das Alkoholverbot ausgehen. Ein vorsätzlicher Verstoß ist zumindest nicht erwiesen. Denn wenn der Kläger lediglich am Vorabend Alkohol zu sich genommen haben sollte, könnte sein Restalkohol zum Dienstantritt auch darauf beruhen, dass er sich fahrlässig über den Grad seiner Alkoholisierung am Vorabend getäuscht hat oder er die Alkoholabbaumöglichkeiten seines Körpers falsch eingeschätzt hat. Nach dem Dafürhalten des Gerichts gibt es auch keinen äußeren Anschein für einen vorsätzlichen Pflichtverstoß, so dass letztlich die beweisbelastete Beklagte (§ 1 Absatz 2 letzter Satz KSchG) einen erhöhten Verschuldensgrad nicht nachweisen konnte. Randnummer 56 Bezüglich der Wiederholungsgefahr für das klägerische Fehlverhalten ist eine differenzierte Betrachtung notwendig. Aus dem Vorfall, der zur Abmahnung im Mai 2008 führte, kann nach Überzeugung des Gerichts nicht mehr auf eine erhöhte Wiederholungsgefahr geschlossen werden. Denn die Pflichtverletzungen sind zwar gleichgelagert, jedoch ist der zeitliche Abstand zwischen ihnen so groß, dass es an einer Basis dafür fehlt, daraus auf eine negative Zukunftsperspektive zu schließen. Das kommt indirekt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Beklagte die Abmahnung 2010 aus der klägerischen Personalakte entfernt hat. Randnummer 57 Mit der Beklagten geht das Gericht allerdings davon aus, dass angesichts des Schweigens des Klägers die Wiederholungsgefahr für einen abermaligen Verstoß gegen das Alkoholverbot nicht ausgeschlossen werden kann. Die objektiven Fakten sprechen dafür, dass der Kläger entweder am Morgen des 11. Oktober 2012 vor Dienstantritt bereits erhebliche Mengen an Alkohol zu sich genommen hat oder dass er am Vorabend gar so viel Alkohol zu sich genommen hatte, dass am Mittag des 11. Oktober 2012 noch ein messbarer Restalkoholpegel vorhanden war. Beide möglichen Erklärungen des gemessenen Alkoholpegels sind aus Sicht des Arbeitgebers äußerst beunruhigend und geradezu verstörend, denn man muss sie beide als deutliches Indiz für ein Alkoholproblem des Klägers bewerten. In diesem Sinne ist das klägerische Schweigen sogar ein weiteres Indiz für ein Alkoholproblem des Klägers. Und wenn ein Arbeitnehmer tatsächlich nicht mehr frei ist in seiner Entscheidung, ob er Alkohol genießen will, kann selbstverständlich die Wiederholung eines Verstoßes gegen das Alkoholverbot nicht ausgeschlossen werden. 4. Randnummer 58 Trotz der Belastung, die im Arbeitsverhältnis der Parteien durch den klägerischen Verstoß gegen das Alkoholverbot und sein Schweigen zu den Ursachen der Pflichtverletzung entstanden ist, scheitert eine Kündigung des Klägers zum derzeitigen Zeitpunkt aufgrund der notwendigen Überlegungen im Rahmen der Interessenabwägung.
- a)Randnummer 59 Die Beklagte macht den Fehler, von dem Umstand des absoluten Alkoholverbots auf die Notwendigkeit einer fristlosen Kündigung auch bei mäßigen Verstößen gegen dieses Verbot zu schließen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch bei Verstößen gegen absolute Verbote zu beachten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Sicherheit der Fahrgäste besser geschützt ist, wenn jeder Verstoß gegen das Alkoholverbot zu einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Im Gegenteil, eine solche strenge Linie kann ungewollte Nebeneffekte auf Arbeitnehmer haben, die an Alkoholabhängigkeit leiden und sich wegen der Kündigungsgefahr nicht getrauen, sich zu offenbaren. Gefordert ist eine dem jeweiligen Verstoß gerecht werdende Reaktion des Arbeitgebers. In diesem Sinne hätte hier der Ausspruch einer Abmahnung ausgereicht. Randnummer 60 Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 – AP Nr. 239 zu § 626 BGB = NJW 2013, 954 = DB 2013, 706). Randnummer 61 Auf eine Abmahnung kann entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten hier auch nicht wegen der vielfachen Hinweise der Beklagten auf das betriebliche Alkoholverbot verzichtet werden. Denn in keinem der Dokumente, die das Alkoholverbot regeln oder die auf das geregelte Alkoholverbot hinweisen, sind kündigungsrechtliche Sanktionen für den Fall des Verstoßes gegen das Verbot angedroht. Ohne diese notwendige Sanktionsandrohung kann man keines dieser Dokumente als eine quasi vorweggenommene Abmahnung ansehen.
- b)Randnummer 62 Einer Abmahnung bedarf es nach dem Rechtsgedanken aus § 314 Absatz 2 BGB in Verbindung mit § 323 Absatz 2 BGB allerdings dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung beim Arbeitnehmer in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht (BAG 25. Oktober 2012 aaO). Randnummer 63 Diese Voraussetzung ist vorliegend noch nicht erfüllt. Es wurde oben zwar ausgeführt, dass das Schweigen des Klägers zu der Pflichtverletzung durchaus den Schluss zulässt, dass sich ein Verstoß gegen das Alkoholverbot wiederholen könnte. Dieser Umstand allein erlaubt aber noch nicht die weitergehende Aussage, dass eine Abmahnung im Falle des Klägers sinnlos und damit überflüssig wäre. Randnummer 64 Gerade angesichts seiner bald 30jährigen Verbundenheit mit dem Betrieb darf der Kläger zu Recht von der Beklagten verlangen, dass sie die Verdachtsmomente hinsichtlich einer krankhaften Alkoholabhängigkeit, die sich aus der Messreihe und dem Schweigen des Klägers hierzu ergeben, im Einzelnen nachgeht und den Sachverhalt vollständig aufklärt, bevor das Arbeitsverhältnis unter Verzicht auf eine Abmahnung unwiederbringlich gekündigt wird. Randnummer 65 Mit diesem Standpunkt ist entgegen einzelner Äußerungen der Beklagten und ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung nicht die Aussage verbunden, langjährig angestellte Straßenbahnfahrer dürften einmal sanktionslos gegen das Alkoholverbot verstoßen. Vielmehr verlangt das Gericht von der Beklagten lediglich, dass sie sich wegen der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers bei ihrer Prognose bezüglich der Zukunftsperspektiven des Arbeitsverhältnisses nicht auf allgemeine Erfahrungswerte verlässt, sondern sich genauer mit der Person des Klägers befasst und auf die Anzeichen für eine Alkoholabhängigkeit problemangemessen reagiert. Randnummer 66 Mit dem Arbeitsgericht geht auch das Berufungsgericht insoweit davon aus, dass es der Beklagten nicht unzumutbar ist, den Kläger trotz der Hinweise auf sein Alkoholproblem bis zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes weiter zu beschäftigen. Zum einen werden die Interessen der Beklagten (und damit auch die der Fahrgäste) dadurch geschützt, dass der Arbeitgeber bei berechtigten Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung des Klägers für eine weitere Tätigkeit im Fahrbetrieb entsprechende Nachweise vom Kläger abverlangen kann. Zum anderen ist es der Beklagten auch zumutbar, den Kläger engmaschiger auf Alkoholkonsum zu kontrollieren als dies bei andern Fahrern nötig ist. Nach allem, was bisher bekannt ist, besteht die Gefahr beim Kläger darin, dass er den Dienst unter Alkoholeinfluss antritt. Den damit einhergehenden Gefahren kann durch vermehrte Kontrollen bei Dienstantritt begegnet werden. Der damit verbundene Mehraufwand ist der Beklagten durchaus zuzumuten. Immerhin hat der Kläger praktisch sein gesamtes Berufsleben bei der Beklagten verbracht. Dann darf er auch erwarten, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis in der bestehenden Krisensituation nicht zur Vermeidung eines vorübergehenden vermehrten Kontrollaufwandes ohne vollständige Aufklärung des Sachverhaltes kündigt. II. Randnummer 67 Die Berufung des Klägers ist begründet. 1. Randnummer 68 Der Berufungsantrag ist zulässig. Mit dem eigenen Berufungsantrag verfolgt der Kläger ausschließlich einen Kündigungsschutzantrag im Sinne von § 4 KSchG. Dem weitergehenden Antragswortlaut „…sondern darüber hinaus ungekündigt fortbesteht“ kommt keine eigenständige Bedeutung als allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Absatz 1 ZPO zu. Ein solcher Antrag ist der Auslegung zugänglich (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt noch BAG 11. September 2013 - 7 AZR 107/12). Die Auslegung des Berufungsantrags unter Hinzuziehung der Berufungsbegründung ergibt, dass der Kläger keinen über den Kündigungsschutzantrag hinausgehenden eigenständigen Antrag stellen wollte. Denn in der Berufungsbegründung ist an keiner Stelle von weiteren Beendigungstatbeständen die Rede. Andere Beendigungstatbestände sind zwischen den Parteien auch nicht im Streit. 2. Randnummer 69 Die Berufung des Klägers ist auch begründet. Der streitgegenständlichen hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 19. Oktober 2012 fehlt es an der nach § 1 KSchG erforderlichen sozialen Rechtfertigung. Randnummer 70 Wie bereits oben zur außerordentlichen Kündigung ausgeführt, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass sich der Kläger pflichtwidrig verhalten hat. Er hat gegen das für den ordnungsgemäßen Betrieb der Beklagten zentrale Alkoholverbot verstoßen. Bei der Bewertung des Sachverhalts ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich um einen minderschweren Fall eines Verstoßes gegen dieses Verbot handelt und dass das Gesamtverhalten des Klägers den Verdacht nährt, er könnte krankhaft alkoholabhängig sein oder sich auf dem direkten Weg dorthin befinden. Wegen dieser beiden Besonderheiten und wegen der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers kann und darf der Kläger von der Beklagten erwarten, dass sie die bestehenden Verdachtsmomente zunächst vollständig aufklärt, bevor sie sich mit einer auf einem Vorwurf gegründeten Kündigung vom Kläger trennt. III. Randnummer 71 Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Soweit die klägerische Berufung Erfolg hatte, beruht das auf § 91 ZPO und hinsichtlich der erfolglosen eigenen Berufung auf § 97 ZPO. Randnummer 72 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.