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Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer 5 Sa 229/14 Urteil Höhe der Vergütung bei Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats

Höhe der Vergütung bei Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei neu eingestellten Arbeitnehmern Leitsatz 1. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1

§ 87Betriebliche Lohngestaltung Nr. 47; 19. September 1995 - 1 ABR 20/95 - AP Betr

VG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 81 =

§ 87Betriebliche Lohngestaltung Nr.

53; 13. März 2001 - 1 ABR 7/00 -

§ 87Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72; Wiese GK-Betr

VG 7. Aufl. § 87 Rn. 805 mwN). Mitbestimmungspflichtig ist auch die Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 - GS 1/90 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52).“ Randnummer 70 Der Beklagte bzw. der DRK HWI wendete bis 1999 bzw. 2002 allgemein die tariflich (DRK-TV-O) vorgegebene Vergütungsordnung an. Diese war u.a. durch ein Grundentgelt, einen Ortszuschlag und eine allgemeine Zulage gekennzeichnet. Beim Grundgehalt waren je nach Tätigkeit verschiedene Vergütungsgruppen und innerhalb dieser ein Aufstieg nach Lebensaltersstufen zu berücksichtigen. Der Ortszuschlag bestimmte sich nach den familiären Verhältnissen. Eine jährliche Zuwendung war nach bestimmten Rechenmaßstäben vorgesehen. Auch sah der DRK-TV-O verschiedene Zuschläge und Zulagen, die von Sonderumständen abhängig waren, vor. Diese Vergütungsordnung wollte der Beklagte seit 1999 bzw. seit 2002 durch eine andere ablösen. Denn ab einem dieser streitigen Zeitpunkte vergütete der Beklagte jedenfalls seine sodann neu eingestellten Rettungssanitäter und -assistenten nur noch nach einer individuell vereinbarten monatlichen Festvergütung. Die Berücksichtigung von Vergütungsgruppen und Lebensalterstufen sowie familiären Verhältnissen erfolgte nicht mehr. Auch die jährliche Zuwendung wurde nicht mehr wie bisher ermittelt. Randnummer 71 Dies stellt unproblematisch in tatsächlicher Hinsicht eine Änderung von Entlohnungsgrundsätzen dar. Das Vergütungssystem wurde vollständig vom vielgestaltigen tariflichen System auf ein einfaches Festlohnsystem umgestellt. Der Arbeitgeber hatte hier offensichtlich nicht nur die absolute Höhe der Vergütung bei im Übrigen weiterer Anwendung des alten tariflichen Vergütungssystems geändert.

  1. c)Randnummer 72 Die Einführung dieser neuen Vergütungsordnung unterlag als kollektive Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats, der im fraglichen Zeitraum (1999 bis 2002) immer vorhanden war. Randnummer 73 Dabei ist es auch unerheblich, dass die ursprüngliche Einführung der tariflichen Vergütungsordnung des DRK-TV-O noch ohne rechtliche Beteiligungsmöglichkeit des Betriebsrates erfolgte. Das tarifliche Vergütungssystem musste in den 1990’er Jahren bereits aufgrund damaliger Tarifbindung des DRK HWI zwingend angewandt werden. Entsprechend bestimmt auch § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG, dass ein Mitbestimmungsrecht nur besteht, soweit keine tarifliche Regelung besteht. Randnummer 74 Die Beteiligungspflicht des Betriebsrates bei späterer Änderung des Schemas bestand auch in dieser Konstellation. Denn nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, 22.06.2010, 1 AZR 853/08, Rz. 22) „kommt es für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundsätze erfolgt ist, ob etwa auf der Basis bindender Tarifverträge, einer Betriebsvereinbarung, einzelvertraglicher Absprachen oder einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung. Denn nach der Konzeption des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hängt das Mitbestimmungsrecht nicht vom Geltungsgrund der Entgeltleistung, sondern nur vom Vorliegen eines kollektiven Tatbestands ab. Das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG kann daher in Betrieben ohne Tarifbindung das gesamte Entgeltsystem erfassen, da bei diesen die Mitbestimmung durch eine bestehende tarifliche Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG nicht beschränkt wird (st. Rspr. zuletzt BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 66/08 - Rn. 21, AP BGB § 613a Nr. 380 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 20).“ Im selbigen Urteil des BAG (22.06.2010, 1 AZR 853/08) wird unter Rz. 37 noch deutlicher und kürzer formuliert, dass „es für das Mitbestimmungsrecht nicht auf den Geltungsgrund der Entlohnungsgrundsätze ankommt“ (ebenso auch BAG, 11.01.2011, 1 AZR 310/09, R. 23; BAG, 17.05.2011, 1 AZR 797/09, Rz. 17). Randnummer 75 Entscheidend ist somit allein, dass bisher ein Entgeltsystem bestand, welches nun nach dem Willen des Arbeitgebers geändert werden sollte. Das Mitbestimmungsrecht gilt somit auch im Falle des Wegfalles der Tarifbindung bezüglich eines Tarifvertrages, welcher eine bisher geltende Entgeltordnung vorsah (BAG, 04.05.2011, 7 ABR 10/10, Rz. 23; BAG, 02.03.2004, 1 AZR 271/03, Rz. 36; BAG, 15.04.2008, 1 AZR 65/07, Rz. 27). Denn die alte tarifliche Vergütungsordnung bleibt zunächst auch weiterhin das maßgebliche Vergütungsschema. Randnummer 76 Mit dem Wegfall der Tarifbindung entweder durch streitigen Austritt des DRK HWI aus der Tarifgemeinschaft 1999 oder aber spätestens mit der Kündigung des DRK-TV-O zum Ende des Jahres 2001 war der Arbeitgeber seit 1999 bzw. 2002 nun aber (tariflich gesehen) frei, eine andere Entgeltordnung zu schaffen. Allerdings bestand nun auch nicht mehr (betriebsverfassungsrechtlich gesehen) eine das Mitbestimmungsrecht ausschließende zwingende tarifliche Regelung. Die Mitbestimmung war also erforderlich, obwohl das ursprüngliche Vergütungssystem aufgrund Tarifbindung noch ohne Beteiligung des Betriebsrates eingeführt worden war.
  2. d)Randnummer 77 An der Einführung des neuen Vergütungssystems 1999 bzw. 2002 ist der Betriebsrat nicht beteiligt worden. Darin liegt ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Randnummer 78 Ausgehend von den Erörterungen in der Kammersitzung des Berufungsgerichts dürfte zuletzt unstreitig sein, dass eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates nicht statt fand. Es gab keine mehr oder minder ausdrückliche Anhörung des Betriebsrates zu einer beabsichtigten Änderung des Vergütungssystems nebst Erläuterung der Änderung und Bitte um Zustimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat, egal ob 1999 oder 2002, in einer Betriebsratssitzung ordnungsgemäß einen Zustimmungsbeschluss gefasst und sodann eine Zustimmung dem Beklagten mitgeteilt hätte. Es liegt mithin keinerlei erforderliche Zustimmung vor. Randnummer 79 Der Umstand, dass der Betriebsrat über die neuen Arbeitsvertragsabschlüsse nebst des jeweils geänderten Festgehaltes informiert war, teils auch bei den Verhandlungen mit der Stadt W. anwesend war und sich den neuen Gehaltsvereinbarungen „nicht widersetzt“ hatte, ändert nichts. Denn die Mitbestimmung des § 87 BetrVG erfordert, dass ein Zustimmungsverfahren eingeleitet wird und abschließend formell ordnungsgemäß eine Zustimmung vorliegt. Randnummer 80 Es kommt noch nicht einmal darauf an, ob der Betriebsrat seine Beteiligung überhaupt eingefordert hat. Der Arbeitgeber muss in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von sich aus die Zustimmung des Betriebsrats einholen (BAG, 11.06.2002, 1 AZR 390/01, Rz. 26; BAG, 22.06.2010, 1 AZR 853/08). Der Betriebsrat kann auch nicht durch stillschweigendes Geschehen-Lassen auf sein Mitbestimmungsrecht verzichten (Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 578). Denn die Mitbestimmungsrechte des BetrVG sind dem Betriebsrat kollektivrechtlich zugunsten der Arbeitnehmer zur Wahrnehmung übertragen worden. Die Nichtwahrnehmung von Rechten könnte sogar einen Pflichtverstoß des Betriebsrates darstellen. Entsprechend ist auch eine materiell-rechtliche Verwirkung von Mitbestimmungsrechten nicht möglich (Fitting, BetrVG, § 87 Rn. 578).
  3. e)Randnummer 81 Auch nachträglich ist der unmittelbar bei Einführung des neuen Vergütungssystems aufgetretene Mangel der Nichtbeteiligung des Betriebsrates nicht beseitigt worden. Randnummer 82 Insbesondere stellt die mögliche Betriebsvereinbarung, welche eventuell am 03.05.2011 bei alten DRK NWM geschlossen wurde, keine hinreichende Beteiligung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar. Dabei kann zugunsten des Beklagten darüber hinweggesehen werden, dass der Kläger eingewandt hatte, dass die Betriebsvereinbarung nicht unterschrieben wurde und der Beklagte hierauf nicht mehr reagiert hatte. Auch kann die Fragestellung dahinstehen, ob diese Betriebsvereinbarung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbar ist, was der Kläger bezweifelt, da diese Betriebsvereinbarung in zeitlicher Hinsicht beim alten DRK NWM abgeschlossen wurde, bevor der Arbeitgeber des Klägers mit dem alten DRK NWM verschmolz. Randnummer 83 Denn allein schon die inhaltliche Ausgestaltung dieser Betriebsvereinbarung stellt keine hinreichende Beteiligung des Betriebsrates für das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar. Randnummer 84 Der Beklagte berief sich darauf, dass der dortige § 6 regelt: „ Die Grundvergütung richtet sich für alle derzeit beschäftigten Mitarbeiter nach der individuell arbeitsvertraglich vereinbarten Höhe.“ Zurecht wandte daraufhin der Kläger ein, dass diese Vereinbarung keine hinreichende Beteiligung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG darstellt. Auf den ersten Blick ist zwar die Frage der Vergütung angesprochen. Letztlich beschränkt sich die Regelung aber nur darauf, dass sich die Vergütung nach der individuell vereinbarten Höhe richten soll. Dies ist relativ inhaltsleer und auch nicht eindeutig. Soll nach dem Wortlaut nur die „Höhe“ der Vergütung – also die absolute Höhe - geregelt werden, so ist der Betriebsrat hierfür nach § 77 Abs. 3 BetrVG zum einen nicht zuständig und zum weiteren läge dann noch nicht einmal eine Regelung zu einem Vergütungssystem nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor. Sollte hingegen ein Vergütungssystem vereinbart werden, so läge nur ein Versuch der Beteiligung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor. Denn dann bestünde die Regelung allein darin, dass der Arbeitgeber individuell mit jedem Arbeitnehmer vereinbaren könne, was er wolle. Der Betriebsrat hätte nach dieser Lesart dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht für den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand der Vergütungssystem-Änderung übertragen. Dies ist nicht zulässig (Fitting, BetrVG, § 87 Rz. 578 m. w. N.). Denn die Betriebsvereinbarung enthält keinerlei nähere Vorgaben, an welches Grundgerüst sich der Arbeitgeber bei Änderungen zu halten habe, so dass man gegebenenfalls zu dem Schluss kommen könnte, der Kernbereich des Mitbestimmungsrechtes sei inhaltlich vom Betriebsrat ausgeübt worden.
  4. f)Randnummer 85 Die Folge der Nichtbeachtung der notwendigen Mitbestimmung des Betriebsrates ist, dass die mitbestimmungspflichtige Maßnahme des Arbeitgebers rechtswidrig und damit auch unwirksam ist. Randnummer 86 Dies gilt nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, 11.06.2002, 1 AZR 390/01, Rz. 28) sowohl für einseitige Maßnahmen, die in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen wurden, als auch für einzelvertragliche Vereinbarungen. Das BAG führt an vorgenannter Stelle aus: „Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers (BAG 16. September 1986 - GS 1/82 - BAGE 53, 42; 20. August 1991 - 1 AZR 326/90 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 50 =

§ 87Betriebliche Lohngestaltung Nr. 50 m. w. N.; 13. April 1994 - 7 AZR 651/93 - BAGE 76, 234; Fitting Betr

VG

  1. Aufl. § 87 Rn. 492; Wiese GK-BetrVG a. a. O. Rn. 98 f., 119 m. w. N.). Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG
  2. August 1991 - 1 AZR 326/90 – a. a. O.;
  3. September 1994 - 1 AZR 870/93 - BAGE 78, 74). Auch bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen (Reichold Anm. zu BAG
  4. September 1994 - 1 AZR 870/93 - AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 68).“ Randnummer 87 Ausgehend von vorgenannten Grundsätzen ist die Einführung des neuen Vergütungssystems 1999 bzw. 2002 daher unwirksam. Aus der Unwirksamkeit folgt die Fortgeltung des alten Vergütungssystems des DRK-TV-O. g) Randnummer 88 Hieraus folgt wiederum, dass der Kläger einen Anspruch auf Vergütung nach dem rechtmäßig anzuwendenden Vergütungssystem, also nach dem System des DRK-TV-O, hat. Randnummer 89 Mangels zwischenzeitlicher Mitbestimmung des Betriebsrates zur Änderung der Vergütungsordnung ergab sich aus der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen des BAG, dass auch bei der Einstellung des Klägers im Jahr 2008 das zuletzt wirksam eingeführte Vergütungssystem, also das tarifliche, beachtet werden musste. Randnummer 90 Zur Theorie der Wirksamkeitsvorsetzungen im Verhältnis zu einem Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG führt das BAG (22.06.2010, 1 AZR 853/08, Rz. 42) wie folgt zu Recht aus: „Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Nach der Senatsrechtsprechung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bei diesen allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (
  5. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 37, BAGE 126, 237).“ Randnummer 91 Insbesondere formuliert das BAG an vorgenannter Stelle unter Rz. 43 folgende Rechtsfolge: „ Der Senat hat in Fortführung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung angenommen, dass der Arbeitnehmer bei einer unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vorgenommenen Änderung der im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze eine Vergütung auf der Grundlage der zuletzt mitbestimmten Entlohnungsgrundsätze fordern kann (
  6. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 37 f., BAGE 126, 237;
  7. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 2 b cc der Gründe, BAGE 109, 369;
  8. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - zu III 4 der Gründe, BAGE 101, 288). Die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung über die Vergütungshöhe wird danach von Gesetzes wegen ergänzt durch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten. Das ist durch den Zweck des Beteiligungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geboten. Nur auf diese Weise kann verhindert werden, dass sich der Arbeitgeber seiner Bindung an die von ihm einseitig vorgegebene oder mitbestimmte Vergütungsstruktur unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats und den in § 87 Abs. 2 BetrVG bestimmten Einigungszwang entzieht (BAG
  9. August 2001 - 1 AZR 744/00 - zu III 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Regelungsabrede Nr. 4 =

§ 88Nr.

1). Dies gilt unabhängig von den Rechtsschutzmöglichkeiten des Betriebsrats.“ Gleichartige Formulierungen finden sich z.B. auch in BAG, 11.01.2011, 1 AZR 310/09, Rz. 33, 34. Randnummer 92 Diesen Ausführungen schließt sich das Berufungsgericht an. Randnummer 93 Daher war der DRK HWI bei Einstellung des Klägers verpflichtet, mit diesem einen Arbeitsvertrag unter Berücksichtigung des tariflichen Vergütungssystems des DRK-TV-O abschließen. Denn dessen Vergütungssystem war mangels zwischenzeitlicher Mitbestimmung das weiterhin maßgebliche Vergütungssystem (so auch Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 87 Rn. 440, 442, 600). Randnummer 94 Allerdings war der DRK HWI nicht verpflichtet, hinsichtlich der absoluten Höhe der einzelnen Bestandteile des Vergütungssystems eine tarifgerechte Vergütung zu vereinbaren. Allein das Vergütungssystem selbst nebst des relativen Verhältnisses der verschiedenen Vergütungsbestandteile zueinander musste weiter beachtet werden. Randnummer 95 Der Beklagte bzw. der DRK HWI als sein Rechtsvorgänger war daher verpflichtet, im Arbeitsvertrag mit dem Kläger eine Vergütungsvereinbarung zu treffen, die von der inneren Struktur her so ausgestaltet war, wie es auch im DRK-TV-O geregelt war. Der Beklagte bzw. der DRK HWI hätte damit auch nach 1999 bzw. 2002 Arbeitsverträge schließen müssen, die Vergütungsgruppen, altersabhängige Grundvergütungen, unterhaltspflichtabhängige Ortszuschläge und eine allgemeine Zulage vorsahen. Auch das alte System der jährlichen Zuwendung sowie der weiteren Zulagen etc. hätte weiter angewendet werden müssen. Dem genügte die Vergütungsabrede im Arbeitsvertrag des Klägers nicht. Mit ihm war nur ein Festgehalt vereinbart worden. Randnummer 96 Dabei ist es auch nicht von Bedeutung, dass der Kläger erst nach der unzulässigen Änderung des Vergütungssystems eingestellt wurde. Denn bei Einstellung des Klägers im Jahr 2008 war in der organisatorischen Einheit „Betrieb“ im Sinne des BetrVG das tarifliche Vergütungssystem das zwingend weiterhin anzuwendende Vergütungssystem. Die Verpflichtung nebst Folgen eines Verstoßes aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gilt also auch bei einem neu einzustellenden Arbeitnehmer und nicht nur bei Änderungen im laufenden Arbeitsverhältnis (z.B. BAG, 02.03.2004, 1 AZR 271/03, Rz. 43; BAG, 15.04.2008, 1 AZR 65/07, Rz. 20; auch weitere hier bereits zitierte Urteile des BAG betreffen Fälle von neu eingestellten Arbeitnehmern; Fitting, BetrVG, 27. Aufl., § 87 Rn. 440, 442). Das tarifliche Vergütungssystem war mangels wirksamer Änderung die weiterhin gegenwärtige Rechtslage im Betrieb. Will der Arbeitgeber bei Neueinstellungen bisherige Entgeltbestandteile in ihrer Zusammensetzung verändern, so ist die Beteiligung des Betriebsrates notwendig (BAG, 15.04.2008, 1 AZR 65/07, Rz. 32). Mit Eintritt des Klägers in den Betrieb galt daher das tarifliche System bzw. diese Rechtslage auch für ihn. Unterschiedliche Vergütungssysteme für Altarbeitnehmer und Neueinstellungen waren hier nicht wirksam vereinbart worden. Randnummer 97 Der Kläger hat somit einen Anspruch auf Vergütung nach dem System des DRK-TV-O.

  1. h)Randnummer 98 Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass auch die Verschmelzung der Kreisverbände im Jahr 2012 nicht zu einer anderen Sichtweise führt, weil ein im alten DRK NWM bisher angewandtes Schema etwaig nun auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden wäre. Randnummer 99 Bis zur Verschmelzung bestand unproblematisch ein Betrieb beim DRK HWI und ein Betrieb beim alten DRK NWM. Allein eine gesellschaftsrechtliche Verschmelzung von Arbeitgebern besagt nichts über die betrieblichen Strukturen nach der Verschmelzung. Ohne eine entsprechende Behauptung und entsprechenden Tatsachenvortrag im Prozess musste unter Berücksichtigung des Beibringungsgrundsatzes davon ausgegangen werden, dass die betrieblichen Strukturen unverändert blieben, so dass sich gar nicht die Frage stellt, ob ein etwaiges Schema des Betriebes im alten DRK NWM nun auf die Arbeitnehmer des Betriebes des aufgelösten DRK HWI anzuwenden wäre. (Insbesondere ist dem Vorsitzenden aus der richterlichen Tätigkeit in einem vorgehenden Beschlussverfahren des Arbeitgebers noch erinnerlich, dass dort die Frage der möglichen Änderung der Betriebsstrukturen streitig war, aber letztlich nicht weiter vertieft werden musste.) Randnummer 100 Auch konnte sich die Verschmelzung auch schon deshalb nicht auswirken, weil der Arbeitgeber aufgrund fehlender wirksamer Schemaänderung verpflichtet war, mit dem Kläger bei Einstellung einen Arbeitsvertrag unter Berücksichtigung des tariflichen Entgeltschemas zu schließen. Der Kläger ist somit für die hier anzustellenden rechtlichen Betrachtungen so zu stellen, als sei in 2008 ein Arbeitsvertrag unter Aufnahme des tariflichen Entgeltschemas geschlossen worden. Ausgehend hiervon ist nicht ohne weiteres ersichtlich, dass eine nachfolgende Verschmelzung in 2012 auf diese individuelle Vereinbarung einen Einfluss haben könnte.
  2. i)Randnummer 101 Der Verstoß des Arbeitgebers gegen das Mitbestimmungsrecht führt allerdings nicht zwingend dazu, dass der Kläger auch einen Anspruch auf betragsmäßige Vergütung nach dem Tarifvertrag und somit Anspruch auf eine höhere als die vereinbarte Vergütung hat. Denn das Mitbestimmungsrecht betrifft nur das System der Lohngestaltung. Der Beklagte bzw. sein Rechtsvorgänger wäre daher frei darin gewesen, mit dem Kläger unter Beachtung des bisherigen Vergütungssystems untertarifliche Beträge zu vereinbaren, solange das innere System der Entgeltbestandteile zueinander nicht verschoben wird, was bei einer prozentual gleichmäßigen Kürzung sämtlicher Entgeltbestandteile der Fall gewesen wäre.
  3. j)Randnummer 102 Die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung des Klägers war aufgrund der Unwirksamkeit des in ihr enthaltenen neuen Vergütungssystems an das weiterhin anzuwendende tarifliche Vergütungssystem anzupassen. Randnummer 103 Diese Anpassung kann im Einzelfall allerdings auch dazu führen, dass der neu eingestellte Arbeitnehmer in der Summe eine höhere Vergütung erhält, als individuell vereinbart war (BAG, 11.06.2002, 1 AZR 390/01). Zwar ist die betragsmäßige Vergütungshöhe dem Mitbestimmungsrecht entzogen. Unter Umständen ist die nachträglich Herstellung der rechtmäßigen Vergütungsordnung aber nur auf eine solche Weise möglich, dass in der Summe eine höhere als die vereinbarte Gesamtvergütung für den Arbeitnehmer zu zahlen ist. Randnummer 104 Dies ist auch hier der Fall.

(1)Randnummer 105 Dabei ist der Fall des Klägers von einer rechtlich besonderen und insoweit schwierigen Konstellation gekennzeichnet. Der Arbeitgeber hatte das vielseitige und ausdifferenzierte tarifliche Vergütungssystem vollständig abgeschafft und im Kern durch ein einfaches monatliches Festgehalt ersetzt. Diese individuelle Vergütungsvereinbarung musste nun grundsätzlich eigentlich auch die Basis für die betragsmäßigen Höhen der einzelnen Entgeltbestandteile bei der gerichtlichen Nachbildung der alten – rechtmäßigen – Vergütungsordnung sein. Diese grundsätzliche Herangehensweise konnte vorliegend aufgrund der totalen Änderung des Vergütungssystems objektiv allerdings nicht verfolgt werden, weshalb der Kläger nach Ansicht der Kammer hier im Ergebnis auch einen Anspruch auf betragsmäßig tarifliche Vergütung nach noch darzustellenden näheren Maßstäben hat.
(2)Randnummer 106 Die bisher in der Rechtsprechung des BAG zu findenden Fälle waren – soweit ersichtlich – diesbezüglich von einfacherer Fallgestaltung. In den dortigen Fällen hatte der Arbeitgeber das Vergütungssystem jeweils nur in einem oder einzelnen Punkten geändert. Er hatte nur einzelne Vergütungsbestandteile entfallen lassen oder diese der Höhe nach im Verhältnis zur sonstigen Vergütung verändert. Der Kern des alten Systems war jeweils im Wesentlichen unverändert geblieben. Hier konnte das BAG als Basis jeweils auf den unveränderten Teil des Vergütungssystems nebst den dortigen betragsmäßigen Höhen der Entgeltbestandteile zurückgreifen. Ausgehend hiervon war es jeweils unproblematisch möglich, den veränderten Vergütungsbestandteil wieder nachzubilden und der Höhe nach in Relation zu den unveränderten Vergütungsbestandteilen festzusetzen. Dies zeigen nachfolgende Beispiele. Randnummer 107 Im Fall, der dem Urteil BAG, 11.06.2002, 1 AZR 390/01 zugrunde lag, war beim Arbeitgeber bisher ein Tarifvertrag anwendbar, der verschiedene Bestandteile der monatlichen Gehaltszahlung nebst Altersstufen vorsah. Von dieser tariflichen Vergütungsordnung wollte der Arbeitgeber ab einem bestimmten Zeitpunkt abweichen und vereinbarte mit neu eingestellten Arbeitnehmern, wie der Klägerin, feste Vergütungen ohne Lebensaltersstufen, die aber im Übrigen den bei Abschluss gültigen Tarifansprüchen entsprachen. Hier konnte das alte Vergütungssystem hergestellt werden, indem wieder Lebensaltersstufen eingeführt wurden, deren Relation den tariflichen Altersstufen entsprach. Randnummer 108 Gleichartig war der Fall BAG, 02.03.2004, 1 AZR 271/03 gelagert. Randnummer 109 Im Fall BAG, 15.04.2008, 1 AZR 65/07 hatte der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber nach Wegfall seiner Tarifbindung mit anschließend neu eingestellten Arbeitnehmern Arbeitsverträge geschlossen, die eine Vergütung entsprechend dem Tarifsystem vorsahen, wobei aber die jährliche Zuwendung nicht mehr gezahlt werden sollte. Hier konnte einfach das 13. Monatsgehalt durch Blick auf die anderen Monate nachgebildet werden. Randnummer 110 Im Fall des BAG, 11.01.2011, 1 AZR 310/09 hatte der Arbeitgeber alten und neu eingestellten Arbeitnehmern ab einem gewissen Zeitpunkt nur noch die bisherige tarifliche Vergütung fortgezahlt, allerdings tariflich vorgesehene Zeitaufstiege in höhere Vergütungsgruppen nicht mehr beachtet. Die Auswirkungen dieser Zeitaufstiege konnten im Urteil unproblematisch ermittelt werden. Randnummer 111 Im Fall des BAG, 22.06.2010, 1 AZR 853/08 hatte der Arbeitgeber die jährliche Zuwendung nicht mehr in Höhe des Septembergehalts sondern in abgesenkter Höhe gezahlt. Auch hier war es einfach, die Höhe der rechtmäßigen Zuwendung ausgehend vom sonst ungeänderten System zu ermitteln. Randnummer 112 Vorgenannte Beispiele führten im Übrigen immer zu einer Nachzahlung für den Arbeitnehmer im Zuge der Wiederherstellung der alten Vergütungsstruktur.
(3)Randnummer 113 Im hier zu entscheidenden Fall war es nicht einfach möglich, einen entfallenen Bestandteil des alten Vergütungssystems wieder herzustellen und sodann betragsmäßig an die sonstigen unveränderten Vergütungsbestandteile anzupassen. Insoweit weicht der hiesige Fall von den bisher entschiedenen Fällen des BAG ab. Randnummer 114 Unproblematisch war zunächst natürlich der Ausgangspunkt, dass das alte Vergütungssystem als generelles Entgeltgerüst für den Kläger wieder hergestellt werden musste. Dieses Entgeltsystem kann einfach dem DRK-TV-O entnommen werden. Die Vergütung des Klägers muss sich aus den dort benannten Entgeltbestandteilen zusammensetzen. (
  1. aa)Randnummer 115 Problematisch ist jedoch die betragsmäßige Ausfüllung der einzelnen Bestandteile des tariflichen Systems - ausgehend von der Maßgabe, dass die Bestimmung der absoluten Höhe mitbestimmungsfrei ist. Grundsätzlich war daher hinsichtlich absoluter Beträge auf die individuelle Vereinbarung als Basis abzustellen. Das Berufungsgericht sieht aber keine nachvollziehbare Möglichkeit, die arbeitsvertraglich mit dem Kläger zunächst vereinbarte Festvergütung von 1.550,00 Euro monatlich dahingehend „umzurechnen“, dass auf dieser Basis ein Vergütungssystem, bestehend aus vergütungsgruppen- und altersstufenabhängiger Grundvergütung, unterhaltspflichtabhängiger Ortszulage, allgemeiner Zulage, Berechnung einer jährlichen Sonderzuwendung und Berechnung weiterer von Sonderumständen abhängiger Zulagen und Zuschläge geschaffen werden könnte. Es gibt keinen Anhaltspunkt dahingehend, dass 1.550,00 Euro zum Beispiel nur die Grundvergütung der niedrigsten oder einer sonstigen Vergütungsgruppe sein sollte. Sollen 1.550,00 Euro dann der niedrigsten oder der richtigen Vergütungsgruppe entsprechen? Ist hier schon ein Ortszuschlag mit enthalten? Wurden dazu bei der Verhandlung des Gehalts etwaige Unterhaltspflichten mit angesprochen? Sollen alle Zulagen durch eine irgendwie geartete Verhältnisrechnung von 1.550,00 Euro zusätzlich abgeleitet werden? Oder sollen die vereinbarten 1.550,00 Euro der monatlichen Gesamtvergütung, bestehend aus allen festen und variablen Entgeltbestandteilen des DRK-TV-O entsprechen? Wie soll die entsprechende Aufteilung erfolgen? Waren in den 1.550,00 Euro besonders viele oder besonders wenige monatlich variable Zuschläge mit einkalkuliert? All diese Fragen und unzählige weitere denkbare Fragen zeigen, dass eine irgendwie geartete Umrechnung eines bloßen Festgehaltes in ein System, welches von Tätigkeiten (Vergütungsgruppen), von einem sich jährlich automatisch ändernden Lebensalter, von sich theoretisch ständig änderungsfähigen Unterhaltspflichten, von sich täglich durch Direktionsrecht ändernden Sonderumständen (z.B. Nachtschichtzulage, Wechselschichtzulage) abhängig ist, als unmöglich erscheint. Dazu wäre u.U. auch von Interesse, ob und in welcher Weise gewisse obige Faktoren bei der Gehaltsverhandlung mit angesprochen wurden oder zumindest Teil der Überlegungen des Arbeitgebers waren. (
  2. bb)Randnummer 116 Da in diesem Sonderfall die individuell vereinbarte Vergütungshöhe keine irgendwie taugliche Basis zur Wiederherstellung der rechtmäßigen Vergütungsstruktur ist, musste die absolute Höhe der einzelnen Entgeltbestandteile der tariflichen Vergütungsstruktur auf andere Weise ermittelt werden. Hierfür kamen mangels sonstiger Anhaltspunkte nur die im Tarifvertrag selbst festgelegten Beträge in Frage. Randnummer 117 Der Kläger hat sich zur Berechnung seiner Klageforderung auf den Tarifstand vom 31.10.2002 bezogen. Dem ist zu folgen. Denn unstreitig kam dieser Tarifstand beim Beklagten bzw. seinem Rechtsvorgänger noch zur Anwendung. Das für den Kläger herzustellende tarifliche Vergütungssystem war also zuletzt vom Arbeitgeber selbst mit diesen Beträgen des Jahres 2002 ausgefüllt worden. Dabei ist auch hier wieder nicht von Bedeutung, ob der Tarifvertrag unstreitig zum Jahr 2002 gekündigt wurde oder aber die Tarifbindung zuvor bereits 1999 durch Verbandsaustritt endete. Denn in jedem Fall war der Tarifstand 2002 der zuletzt tatsächlich angewandte Tarifstand, sei es aufgrund Tarifbindung oder aber aufgrund freiwilliger Weitergabe von Tariferhöhungen. Randnummer 118 Grundlage der Berechnungen des klägerischen Zahlungsanspruches war somit richtigerweise der Tarifstand des Jahres 2002. (
  3. cc)Randnummer 119 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger ausgehend hiervon die richtigen Beträge für die vergütungsgruppenabhängige Grundvergütung, für den familienverhältnisabhängigen Ortszuschlag und für die allgemeine Zulage herangezogen hat. (
  4. dd)Randnummer 120 Vom Beklagten wurde hierbei insbesondere auch nicht beanstandet, dass der Kläger bei der Ermittlung der Grundvergütung innerhalb der richtigen Vergütungsgruppe auch auf die höchste Lebensaltersstufe zurückgegriffen hatte, obwohl der Kläger diese in Anbetracht seines Alters unter Berücksichtigung der tariflichen Regelung hierzu (§ 26 DRK-TV-O) eigentlich noch nicht erreicht hatte. Dieses Heranziehen der jeweils höchsten Lebensaltersstufe war in rechtlicher Hinsicht zutreffend. Denn der Beklagte war verpflichtet, dem Kläger Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe innerhalb der unstreitigen Vergütungsgruppe zu zahlen. Randnummer 121 Diese Verpflichtung folgt aus der altersdiskriminierenden Wirkung des § 26 DRK-TV-O verbunden mit dem Umstand, dass diese Diskriminierung durch eine Anpassung nach oben – also auf die höchste Lebensaltersstufe – zu beseitigen ist. Randnummer 122 Zunächst folgte – wie oben dargestellt – aus dem Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG die Rechtsfolge, dass das zuletzt geltende Entgeltschema wieder herzustellen war, der Kläger somit einen Vergütungsanspruch nach dem Vergütungssystem des DRK-TV-O hatte. Dieses sah in § 26 DRK-TV-O eine Grundvergütung vor, die innerhalb jeder Vergütungsgruppe ab dem 21. Lebensjahr alle zwei Jahre lebensaltersabhängig anstieg. Diese lebensaltersabhängige Vergütung verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 (juris: EUGrdRCh) verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (juris: EGRL 78/2000) konkretisiert worden ist und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art 2 EGRL 78/2000 darstellt, die nicht nach Art 6 Abs 1 EGRL 78/2000 gerechtfertigt ist. Das Berufungsgericht verzichtet wegen der näheren Begründung hierzu auf eine detaillierte Darstellung, da die Unzulässigkeit der Altersdiskriminierung in § 26 DRK-TV-O zwischen den Parteien nicht streitig war. Zudem ist der relevante § 26 DRK-TV-O regelungsgleich, größtenteils sogar wortlautidentisch, mit dem § 27 Abschnitt A BAT, für welchen das BAG u.a. mit Urteil vom 10.11.2011, 6 AZR 481/09, die unzulässige Altersdiskriminierung festgestellt hat. Bezüglich der Gründe kann daher auf die Ausführungen des BAG im vorgenannten Urteil verwiesen werden. Randnummer 123 Diese Diskriminierung musste auch im Fall des hiesigen Klägers durch eine Anpassung nach oben, also auf die höchste Altersstufe beseitigt werden. Dabei kann wiederum auf die Begründung des BAG im vorgenannten Urteil verwiesen werden. Nur durch die Anpassung nach oben war hier die die Herstellung einer diskriminierungsfreien Rechtslage möglich. Dabei macht es keinen Unterschied, ob das altersdiskriminierende Vergütungssystem von den Vertragsparteien – wie im Fall des BAG – unmittelbar selbst angewandt wurde oder ob dieses System über den hiesigen Umweg und als Rechtsfolge des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in das Arbeitsvertragverhältnis einzuflechten war. Denn letztendlich hat auch der hiesige Kläger einen individualrechtlichen Anspruch auf Vergütung nach dem System DRK-TV-O. Es ist nicht von Bedeutung, welches die Rechtsgrundlage für die Anwendung des Vergütungssystems des DRK-TV-O ist. Entscheidend ist allein die letztlich individual-rechtliche Anwendung, bei der sich die Altersdiskriminierung in jedem Falle zeigt. Dabei war im hiesigen Fall auch zu berücksichtigen, dass andere Kollegen des Klägers, die vor 2002 bzw. 1999 eingestellt worden waren, im Rahmen einer Gleichstellungsabrede die Geltung des DRK-TV-O vereinbart hatten. Für weitere Kollegen galt dies aufgrund damaliger Tarifbindung. Für diese Kollegen, die dann auch älter als der Kläger waren, galt der DRK-TV-O nach Ende der Tarifbindung statisch fort. Es erhielten somit andere Kollegen, die vor der unzulässigen Entgeltschemaänderung eingestellt worden waren, noch Vergütung nach dem Schema des DRK-TV-O unter Beachtung einer höheren Altersstufe. Diesen konnte die altersstufenabhängige höhere Vergütung nicht mehr rückwirkend genommen werden. Auch war von Bedeutung, dass es neben dem Kläger noch eine Vielzahl weiterer Neueinstellungen zu dem unzulässig geänderten Vergütungsschema gab. Auch diese Arbeitnehmer haben voraussichtlich noch in gewissem Rahmen rückwirkende Zahlungsansprüche wegen der Verletzung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Dem Vorsitzenden ist bekannt geworden, dass hierzu beim Arbeitsgericht weitere Klagen anhängig sein sollen. Gerade solche Konstellationen noch möglicher weiterer Ansprüche anderer Kollegen zwingt in praktischer Hinsicht dazu, dass auch im Falle des Verstoßes gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eine Altersdiskriminierung nur durch Anpassung nach oben zu beseitigen ist. Denn nur bei Anwendung dieses einheitlichen und vorhersehbaren Rechtsgrundsatzes kann für alle Arbeitnehmer, die noch Ansprüche haben sollten und diese geltend machen möchten, aber wahrscheinlich ein unterschiedliches Alter haben dürften, eine Gleichbehandlung erreicht werden. Randnummer 124 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger ausgehend von der höchsten Altersstufe den richtigen Betrag aus den Vergütungstabellen des Jahres 2002 entnommen hat.
(4)Randnummer 125 Im Ergebnis stand dem Kläger als Rettungssanitäter daher ab Januar 2010 ein Grundgehalt der Vergütungsgruppe VII, letzte Stufe von 1.308,07 Euro, ein Ortszuschlag (verheiratet, keine Kinder) von 407,71 Euro und eine allgemeine Zulage von 90,41 Euro, in der Summe somit 1.893,93 Euro zu. Abzüglich jeweils erhaltener 1.550,00 Euro ergab sich eine monatliche Differenz von 343,93 Euro. Dieser Differenzbetrag galt monatlich für den Zeitraum Januar 2010 bis Februar 2011, da sich in dieser Zeit keine vergütungsrelevanten Änderung ergaben.
(5)Randnummer 126 Die vorgenannten Zahlungsansprüche sind entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht verfallen. (
  1. aa)Randnummer 127 Ein Verfall der Ansprüche folgt zunächst nicht aus § 18 des Arbeitsvertrages. Randnummer 128 Dieser enthält eine sogenannte zweistufige Verfallsklausel mit einer Frist von jeweils zwei Monaten für die außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung. Diese Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach dem Recht allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht stand. Randnummer 129 Schon nach dem äußerlichen Erscheinungsbild ist der Arbeitsvertrag arbeitgeberseitig vorformuliert gewesen. Dabei ist unerheblich, ob der Vertrag (was anzunehmen ist) für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert war (§ 305 Abs. 1 BGB) oder aber für den Einzelfall vom Arbeitgeber gestellt wurde (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Randnummer 130 In jedem Fall ist § 307 BGB anwendbar. Hier ist die zweistufige Verfallsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 BGB in beiden Stufen unangemessen benachteiligend, da die vorgesehen Fristen weniger als drei Monate betragen. Nach der Rechtsprechung des BAG (BAG, 12.03.2008,10 AZR 152/07), der sich die Kammer anschließt, führt die Unterschreitung von drei Monaten zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers. Randnummer 131 Die Folge ist die ersatzlose Unwirksamkeit der Klausel. (
  2. bb)Randnummer 132 Die Ansprüche sind auch nicht nach § 65 Abs. 2 DRK-TV-O verfallen. Randnummer 133 Denn vorgenannte Norm ist auf das Arbeitsverhältnis nicht anwendbar. Weder liegt beidseitig eine Tarifbindung vor, noch ist die Geltung des Tarifvertrages zwischen den Parteien vereinbart. Aus diesen Gründen konnte der Kläger seine Zahlungsansprüche auch schon nicht unmittelbar auf den Tarifvertrag stützen. Randnummer 134 Die Verfallsklausel ist aber auch nicht wegen des Verstoßes des Beklagten gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG anwendbar. Dieser Verstoßt führte, wie oben dargestellt, dazu, dass das alte Entgeltschema des DRK-TV-O auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden war. Denn das Entgeltschema war mitbestimmungspflichtig. Vorgenannte Norm des BetrVG betrifft die betriebliche Lohngestaltung. § 65 Abs. 2 DRK-TV-O ist nicht Teil des Entgeltschemas. Hier werden keinerlei Grundsätze aufgestellt, wie das Entgelt der Arbeitnehmer festgelegt werden soll. Ein Entgeltschema betrifft das Entstehen von Zahlungsansprüchen. Eine Verfallsklausel greift jedoch erst juristisch und zeitlich nachgehend, indem sie bestimmt, wann Ansprüche (bei denen der Betriebsrat mitbestimmen konnte) nicht mehr geltend gemacht werden können. Im Übrigen gilt § 65 Abs. 2 DRK-TV-O für nahezu alle Ansprüche zwischen den Arbeitsvertragsparteien und nicht nur für Entgeltansprüche.
(6)Randnummer 135 Im Ergebnis waren dem Kläger somit 4.815,02 Euro brutto entsprechend des Antrages zu 1 im Urteilstenor zu 1 zuzusprechen. Randnummer 136 Der Verzinsungsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. II. Randnummer 137 Der Zahlungsantrag zu 2 des Klägers ist vollständig begründet. Randnummer 138 Das insoweit klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern. Randnummer 139 Der Kläger hat für den Zeitraum März 2011 bis März 2012 (13 Monate) einen weiteren Zahlungsanspruch von monatlich 421,96 Euro brutto, in der Summe somit 5.485,48 Euro brutto. Randnummer 140 Die entsprechende Summe war mit dem Tenor zu 2 zuzusprechen. Randnummer 141 Wegen der Begründung kann vollständig auf die Ausführungen oben unter I. verwiesen werden. Der Unterschied besteht allein in dem Umstand, dass sich aufgrund der Geburt eines Kindes der Ortszuschlag erhöhte und damit auch die monatlich nachzuzahlende Differenz. Mathematisch sind die Ausführungen des Klägers unstreitig. III. Randnummer 142 Der Zahlungsantrag zu 3 des Klägers ist vollständig begründet. Randnummer 143 Das insoweit klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern. Randnummer 144 Der Kläger hat für den Zeitraum April 2012 bis Dezember 2012 (neun Monate) einen weiteren Zahlungsanspruch von monatlich 289,82 Euro brutto, in der Summe somit 2.608,38 Euro brutto. Randnummer 145 Die entsprechende Summe war mit dem Tenor zu 3 zuzusprechen. Randnummer 146 Wegen der Begründung kann vollständig auf die Ausführungen oben unter I. verwiesen werden. Der Unterschied besteht allein in dem Umstand, dass der Kläger nunmehr als Rettungsassistent eingesetzt und sich hierdurch eine höhere Eingruppierung ergab und sich auch die bereits geleisteten Zahlungen erhöhten. Die Eingruppierung betreffend und mathematisch sind die Ausführungen des Klägers unstreitig und unproblematisch. IV. Randnummer 147 Der Zahlungsantrag zu 4 des Klägers ist vollständig begründet. Randnummer 148 Das insoweit klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern. Randnummer 149 Der Kläger hat für den Zeitraum Januar 2013 bis Dezember 2013 (12 Monate) einen weiteren Zahlungsanspruch von monatlich 89,82 Euro brutto, in der Summe somit 1.077,84 Euro brutto. Randnummer 150 Die entsprechende Summe war mit dem Tenor zu 4 zuzusprechen. Randnummer 151 Wegen der Begründung kann vollständig auf die Ausführungen oben unter III. nebst des Verweises auf I. verwiesen werden. Der Unterschied zum Sachverhalt unter III. besteht allein in dem Umstand, dass der Beklagte ein erhöhtes Entgelt gezahlt hatte und sich damit die monatlich nachzuzahlende Differenz verringerte. Mathematisch sind die Ausführungen des Klägers unstreitig. V. Randnummer 152 Der Zahlungsantrag zu 6 des Klägers ist nur teilweise begründet. Randnummer 153 Das insoweit vollständig klagabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern. Randnummer 154 Der Kläger hat für die Jahre 2010, 2011 und 2012 insgesamt einen weiteren Zahlungsanspruch 563,26 Euro brutto wegen bisher zu gering ausgezahlter jährlicher Sonderzahlungen. Randnummer 155 Die entsprechende Summe war mit dem Tenor zu 5 zuzusprechen. Die darüber hinausgehende Forderung des Klägers unterfällt weiterhin der Klagabweisung. Randnummer 156 Auch hinsichtlich der jährlichen Sonderzahlung folgt der Zahlungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung nach den betriebsverfassungsrechtlich zuletzt rechtmäßig zustande gekommenen Entlohnungsgrundsätzen zu zahlen. Randnummer 157 Hinsichtlich der Begründung des Zahlungsanspruches dem Grunde nach kann wiederum vollständig auf obige Ausführungen unter I. verwiesen. Randnummer 158 Ergänzend wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass die jährliche Sonderzahlung unproblematisch neben der regelmäßigen monatlichen Vergütung ebenfalls Teil des anzuwendenden Entgeltschemas ist. Denn zum Entgeltschema zählt auch die Frage der „ Festlegung einer bestimmten Stückelung des jährlichen Gesamtentgelts in Gestalt mehrerer gleich hoher oder verschieden hoher Monatsbeträge “ (BAG 22.06.2010, 1 AZR 853/08, Rz. 23). Randnummer 159 Auch diesbezüglich hat der Beklagte mitbestimmungswidrig in die Vergütungsstruktur eingegriffen. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die Parteien nun im Arbeitsvertrag ausdrücklich eine andere Höhe der Sonderzuwendung vereinbart haben (Vortrag des Klägers) oder die Sonderzahlung vertraglich in das freie Ermessen des Arbeitgebers gestellt wurde und er hiernach Zahlungen vornahm (Vortrag des Arbeitgebers). In jedem Fall ist keine Sonderzahlung vereinbart oder aber tatsächlich freiwillig durch den Arbeitgeber gezahlt worden, deren Höhe auf Basis der tariflichen Bestimmungen des DRK-TV-O nebst seiner Anlage 9 ermittelt wurde. § 3 der Anlage 9 enthält umfangreiche Bestimmungen zur Berechnung der Sonderzahlung. Zwar zahlte der Beklagte eine jährliche Sonderzahlung, aber unstreitig nicht unter Berücksichtigung der Berechnungsvorschriften des § 3 Anlage 9 zum DRK-TV-O, sondern nach freiem Ermessen. Auch dadurch wich der Beklagte vom rechtmäßigen Vergütungsschema, dem tariflichen Entgeltschema ab. Dieses Abweichen war mitbestimmungspflichtig. Randnummer 160 Die von der Beklagten durchgeführte Maßnahme war auch nicht deshalb mitbestimmungsfrei, weil von ihr nur die absolute Höhe der Vergütung betroffen war und die bisherigen Verteilungsgrundsätze unverändert geblieben sind. Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte hat hier die Berechnungsgrundlage verändert. Allerdings betrifft „ die Veränderung der Berechnungsgrundlage … die Verteilungsgerechtigkeit gegenüber den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern “ BAG (22.06.2010, 1 AZR 853/08, Rz. 33). Damit ist der Mitbestimmungstatbestand ausgelöst. Randnummer 161 Wie bereits unter I. 3. dargestellt, führt der Pflichtverstoß des Arbeitgebers dazu, dass der Kläger auch eine jährliche Sonderzuwendung nach dem bisherigen Entgeltsystem, also nach § 3 Anlage 9 zum DRK-TV-O verlangen kann. Damit ist die Berechnungsmethode als System vorgegeben. Randnummer 162 Die absolute Höhe des Anspruches ergibt sich sodann aus der Anwendung dieser Norm. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Norm auf die Urlaubsvergütung für den Monat September des jeweiligen Jahres verweist und der Kläger entsprechend den obigen Darstellungen unter I. bis IV. einen monatlichen Entgeltanspruch unter Berücksichtigung des Tarifstandes 2002 hat [vgl. insbesondere oben I. 3. i.
(3)(bb)]. Der zuletzt vom Arbeitgeber angewandte Tarifstand wirkt sich somit also auch auf die Sonderzahlung aus. Randnummer 163 Der Kläger hatte ausgehend von dieser Maßgabe und der Standard-Regelung in § 3 Abs. 1 Anlage 9 zum DRK-TV-O, welche von „75 Prozent“ der Urlaubsvergütung des September spricht, mathematisch unstreitig Sonderzahlungs-Ansprüche wie folgt ermittelt: Randnummer 164 „für 2010 - 1.435,72 Euro, für 2011 - 1.660,82 Euro und für 2012 - 1.755,75Euro.“ Randnummer 165 Dieses zunächst (mathematisch) unstreitige Rechenergebnis bedarf jedoch der Korrektur, da die „Anmerkung“ zu § 3 Abs. 1 Anlage 9 zum DRK-TV-O nicht beachtet wurde. Danach betrug der Bemessungssatz im maßgeblichen letzten Anwendungsjahr des DRK-TV-O 64,35 Prozent in Abweichung von den standardmäßig festgelegten 75 Prozent. Dieser Prozentsatz ist zwischen den Parteien unstreitig im Kammertermin vorgetragen worden. Randnummer 166 Das Gericht hat sodann vorgenannte auf 75 Prozent fußende Beträge auf 64,35 Prozent umgerechnet. Es ergaben sich sodann für den Kläger Ansprüche wie folgt: Randnummer 167 „2010 ein offener Anspruch von 31,85 Euro (1.231,85 Euro, abzüglich geleisteter 1.200,00 Euro). Randnummer 168 2011 ein offener Anspruch von 224,98 Euro (1.424,98 Euro, abzüglich geleisteter 1.200,00 Euro). Randnummer 169 2012 ein offener Anspruch von 306,43 Euro (1.506,43 Euro, abzüglich geleisteter 1.200,00 Euro). Randnummer 170 Dies ergab die Summe von 563,26 Euro. Soweit der Kläger darüber hinaus mit seinem Antrag mehr forderte, war die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen. VI. Randnummer 171 Der Zahlungsantrag zu 5 des Klägers ist unbegründet. Randnummer 172 Die Berufung war insoweit nicht erfolgreich, das Urteil des Arbeitsgerichts somit aufrecht zu erhalten. Randnummer 173 Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen weiteren Ausgleich für Nachteinsätze. Randnummer 174 Der Kläger stützt seine Forderung auf § 6 Abs. 5 ArbZG. Danach hat der Arbeitgeber für während der Nachtzeit geleistete Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessen Zuschlag zu gewähren, soweit keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht. Randnummer 175 Nach Maßgabe dieser Vorschriften kann dem Kläger kein weiter Zahlungsanspruch zugesprochen werden.
  1. Randnummer 176 Eine tarifvertragliche Regelung im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG, auf die der Kläger vorrangig und unmittelbar seine Ansprüche stützen könnte, besteht nicht. Denn wie bereits unter I.
  2. dargestellt, galt kein Tarifvertrag unmittelbar als Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis
  3. Randnummer 177 Die verlangten 4.417,44 Euro konnten dem Kläger aber auch nicht als angemessener Ausgleich im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG zugesprochen werden. Randnummer 178 Dies hat mehrere Gründe. a) Randnummer 179 Der Kläger hat keinen zulässigen Klageantrag gestellt. Er hätte eine Alternativklage erheben müssen. Denn § 6 Abs. 5 ArbZG enthält für den Arbeitgeber eine Wahlschuld. Er kann zwischen der Zahlung von Geld, der Gewährung freier Tage oder der Kombination von beidem entscheiden (BAG, 12.12.2012, 5 AZR 918/11, Rz. 31). Die gesetzlich begründete Schuld konkretisiert sich erst, wenn der Schuldner sein Wahlrecht ausgeübt hat. Eine solche Wahl ist aus dem Sachvortrag nicht ersichtlich. Randnummer 180 Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Beklagte bisher schon Nachtzuschläge zahlte und der Kläger diese nur für nicht angemessen hält. Diese bisherige Zahlung eines gewissen Nachtzuschlages führt nicht dazu, dass der Beklagte sein Wahlrecht insgesamt zur Gewährung eines angemessenen Ausgleichs ausgeübt hätte. Denn der Beklagte hätte auch die Möglichkeit zur Kombination von Geldzahlung und Freizeitausgleich gehabt. Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn ein gewisser Nachtzuschlag bereits durch Tarifvertrag festgelegt ist (vgl. BAG, 12.12.2012, 5 AZR 918/11, Rz. 31 für einen Fall eines Rettungssanitäters, auf dessen Arbeitsverhältnis der DRK-TV-O mit seinen Nachzuschlägen anwendbar war). Aus vorgenannten Gründen ist es auch nicht von Bedeutung, dass das Entgeltschema des DRK-TV-O nebst der Zuschlagsregelung auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden war. Wenn der Kläger meint, dass der DRK-TV-O keine angemessene Ausgleichsregelung enthält, so öffnete sich für darüber hinausgehende Ansprüche wieder das Wahlrecht des Arbeitgebers. b) Randnummer 181 Der Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist auch inhaltlich nicht begründet.
(1)Randnummer 182 Der Kläger verlangt einen monatlich gleichbleibenden pauschalen Geldbetrag neben der bisher schon geleisteten Zahlung je Stunde. Randnummer 183 Diese Pauschalisierung ist nicht möglich. Randnummer 184 § 6 Abs. 5 ArbZG verlangt einen Ausgleich „für die während der Nachtarbeitszeit geleisteten Stunden “ . Der Ausgleich in Geld oder Freizeit muss hierzu in einem angemessenen Verhältnis stehen. Damit hängt der Ausgleich von den im Einzelfall konkret geleisteten Nachtarbeitsstunden ab. Einen pauschalen Ausgleich dafür, dass voraussichtlich immer wieder Nachtarbeitsstunden in unterschiedlicher Zahl anfallen, sieht das Gesetz nicht vor. So spricht auch das Gesetz von „die“ geleisteten Stunden und nicht allgemein von anfallenden Nachtstunden. In Urlaubs- oder Krankheitszeiten ist ein Ausgleich nicht notwendig. Würde der Kläger zum Beispiel weniger als ein anderer Kollege in der Nacht eingesetzt, so bedürfte es auch nur einen geringeren Ausgleichs. Der Gesetzgeber will eine konkrete und bestimmte Mehrbelastung durch Nachtarbeit ausgleichen lassen. Dazu hätte der Kläger jedoch konkret seine geleisteten Nachtarbeitsstunden vortragen müssen. Nur dann hätte das Gericht im Übrigen auch die Angemessenheit des bisherigen Ausgleichs prüfen und im Ergebnis einen konkreten einzelfallbezogenen Zuschlag errechnen können. Randnummer 185 Der Antrag war auch aus diesem Grund abzuweisen.
(2)Randnummer 186 Das Berufungsgericht hält im Übrigen auch den bisher gezahlten Nachtzuschlag von rund 10 Prozent für angemessen. Randnummer 187 Diesbezüglich wird zunächst auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil in den Entscheidungsgründen unter III. verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), denen das Berufungsgericht insoweit folgt. Insbesondere hat das Arbeitsgericht zu Recht auf die geringere Belastung durch Bereitschaftszeiten hingewiesen, auch wenn diese nicht im einzelnen bekannt sind. Klar ist jedoch, dass diese Bereitschaftszeiten in der Nacht nicht nur von untergeordneter Bedeutung sind, wenngleich berücksichtigt wird, dass es sich bei Bereitschaftszeit auch um Arbeitszeit handelt. Gleichwohl bleibt es bei einer geringeren Belastung als bei Arbeitnehmern, die in der Nacht durchgehend aktiv tätig sind. Auch der Zweck der Verteuerung der Arbeit in der Nacht kann beim Rettungsdienst nicht zum Tragen kommen. Schließlich ging auch das BAG in seinem Urteil vom 31.08.2005, 5 AZR 545/04, davon aus, dass ein Zuschlag von 10 Prozent im Rettungsdienst regelmäßig angemessen ist. Ein pauschales Abstellen auf anderweitig vom BAG benannte 25 Prozent als Zuschlag ist nicht möglich. Bereits das Arbeitsgericht hat hinreichende Gründe für eine abweichende Bewertung in diesem Fall dargelegt. Randnummer 188 Ergänzend ist auch zu berücksichtigen, dass nach den umfangreichen Ausführungen unter I. das gesamte Entgeltschema des DRK-TV-O mit allen Bestandteilen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbar ist. Dieser Tarifvertrag enthält ein umfangreiches System verschiedener Regelungen zum Ausgleich von Arbeit zu ungünstigen Zeiten. Es ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ein insgesamt ausgewogenes System geschaffen haben, weshalb bei der Prüfung einer Norm diese nicht völlig isoliert betrachtet werden kann. Wenn der Kläger ggf. meint, dass das tarifliche System keinen angemessenen Ausgleich schafft, so hätte dies näher dargelegt werden müssen. Allein die mittlerweile wohl unzulässige Verlängerung der Arbeitszeit pro Tag führt nicht dazu, dass Ausgleichsregelungen pro Stunde nicht angemessen wären. Randnummer 189 Der Kläger kann sich auch nicht vergleichend auf Regelungen in anderen, hier nicht einschlägigen Tarifverträgen berufen. Die benannten Tarifverträge sind hier nicht anwendbar. Selbst auf einschlägige Tarifverträge kann für die Frage der Angemessenheit nicht im Regelfall zurückgegriffen werden. Denn anderenfalls würde ein Arbeitgeber mittelbar an Tarifverträge gebunden, an deren Zustandekommen und Geltung er nicht beteiligt ist/war (BAG, 05.09.2002, 9 AZR 202/01, Rz. 47). Im Übrigen enthalten selbst Tarifverträge eine große Bandbreite an Regelungen. Schließlich gibt es keinen Grundsatz dahingehend, dass tarifliche Regelungen eines Nachtarbeitszuschlages stets angemessen sind. Auch kann nicht behauptet werden, dass Regelungen, die die Höhe tariflicher Regelungen nicht erreichen, unangemessen wären. 3. Randnummer 190 Soweit der Kläger in der Berufung noch kurz die Zahlung von weiteren Urlaubs wegen Altersdiskriminierung und Mehrurlaub fordert, weil andere, vor 2003 eingestellte Arbeitnehmer dies aufgrund der statischen Fortgeltung ihrer Arbeitsverträge noch erhalten, und sich der Kläger die daraus folgenden Zahlungsansprüche auf seinen Klageantrag zu 5 anrechnen lassen möchte, ist auch dies unbegründet. Randnummer 191 Denn selbst für den Fall, dass der Kläger tatsächlich höhere Urlaubsansprüche haben sollte, hätte er dementsprechend einen Anspruch weitere Tage der Freistellung von der Arbeitspflicht. Dies ist der Inhalt eines Urlaubsanspruches. Ein Zahlungsanspruch kann – jedenfalls im noch laufenden Arbeitsverhältnis – nicht entstehen. Der Vortrag ist somit nicht geeignet, zu einem Obsiegen beim Klageantrag zu 5 zu führen. VII. Randnummer 192 Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Randnummer 193 Die Revision wurde nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

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