Arbeitsvertragliches Vertragsstrafversprechen - Schadensersatz - unangemessene Benachteiligung Leitsatz 1. Der Arbeitnehmer begeht keinen Vertragsbruch, wenn er seine Arbeitsleistung ohne Einhaltung e

§ 21

des Arbeitsvertrages gestützt und sie stützt sich nunmehr auf das andere Vertragsstrafeversprechen aus § 18 des Arbeitsvertrages. Darin kann aber keine Auswechslung des Streitgegenstandes erblickt werden, denn es geht einheitlich um das Geschehen in der zweiten Julihälfte 2013, das letztlich dazu geführt hat, dass etliche Arbeitnehmer des Beklagten recht kurzfristig vom Beklagten zu dem neuen Auftraggeber W. gewechselt haben. Ob das vom Beklagten gesehene Fehlverhalten des Klägers sich unter § 21 oder unter § 18 des Arbeitsvertrages subsumieren lässt ist allein eine Frage der rechtlichen Bewertung des Geschehens. B Randnummer 46 Die Berufung ist nicht begründet. Dem Beklagten ist es nicht gelungen, die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch gegen den Kläger aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes oder aus dem Gesichtspunkt einer verwirkten Vertragsstrafe schlüssig darzulegen. I. Randnummer 47 Die Widerklage lässt sich nicht auf die arbeitsvertraglichen Vertragsstrafeversprechen gründen. 1. Randnummer 48 Der Anspruch lässt sich nicht auf

§ 18Absatz 1 des Arbeitsvertrages stützen.

Nach § 18 Absatz 1 des Arbeitsvertrags ist der Arbeitnehmer unter anderem zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe 1/12 eines Jahresverdienstes verpflichtet, wenn er die Tätigkeit vertragswidrig vorzeitig beendet. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine Tätigkeit für den Beklagten vertragswidrig vorzeitig beendet hat. Randnummer 49 Der Kläger hat zwar ab August 2013 keine Arbeitsleistungen für den Beklagen mehr erbracht, er war dazu jedoch auch nicht mehr verpflichtet, da sein Arbeitsverhältnis zum selben Zeitpunkt nach § 613a BGB auf W. übergegangen ist. Dadurch hatte der Kläger keine Arbeitspflicht mehr gegenüber dem Beklagten, die er durch Nichtantritt der Arbeit hätte verletzen können. Randnummer 50 Nach § 613a Absatz 1 BGB gehen die Arbeitsverhältnisse im Falle der Übertragung des Betriebes von dem bisherigen Arbeitgeber auf einen neuen Arbeitgeber per Gesetz automatisch über (Betriebsübergang). Ein Betriebsübergang kann nicht nur durch einen förmlichen Verkauf eines Betriebes bewirkt werden, sondern auch durch alle anderen denkbaren Rechtsgeschäfte, die dazu führen, dass der neue Inhaber des Betriebes im Ergebnis tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, diesen zu führen (vgl. ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 59). Das Tatbestandsmerkmal "durch Rechtsgeschäft" aus § 613a BGB wird heute also sehr weit ausgelegt und es dient eigentlich nur noch dazu, hoheitliche Übertragungsakte und Fälle der Gesamtrechtsnachfolge aus dem Anwendungsbereich von § 613a BGB auszuschließen (vgl. BAG

1. August 2011 – 8 AZR 230/10 – AP Nr. 412 zu § 613a BGB = ZInsO 2011, 2083 = NZA 2012, 267). Randnummer 51 Insbesondere ist es anerkannt, dass § 613a BGB nicht notwendig ein Rechtsgeschäft zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Betriebserwerber voraussetzt (BAG
2. August 2011 aaO). Dies ist beispielsweise in der Rechtsprechung bereits anerkannt für den Fall, dass der Betriebserwerber mit dem Verpächter des Betriebes einen Pachtvertrag abschließt und damit den bisherigen Pächter aus der Rolle als Inhaber des Betriebes verdrängt (BAG
3. Februar 1981 – 5 AZR 991/78 – BAGE 35, 104 = AP Nr. 24 zu § 613a BGB = DB 1981, 1140). In diesem Sinne kann es bei bestimmten Betrieben, den sog. betriebsmittelarmen Betrieben, für einen Betriebsübergang auch ausreichen, wenn der neue Arbeitgeber den nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft durch Abschluss neuer Arbeitsverträge übernimmt (BAG
4. Juni 2012 AP Nr. 434 zu § 613a BGB = NZA-RR 2013, 6). Randnummer 52 Andererseits stellt die bloße Auftragsnachfolge, die hier aus der Sicht von LFW zwischen dem Beklagten und W. stattgefunden hat, für sich genommen noch keinen Betriebsübergang dar (vgl. ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 37). Entscheidend wird vielmehr heute darauf abgestellt, ob eine "wirtschaftliche Einheit" den Inhaber gewechselt hat und der Neuinhaber diese Einheit in gleicher Weise oder zumindest in vergleichbarer Weise wie der Altinhaber für seine wirtschaftlichen Zwecke nutzt, die wirtschaftliche Einheit also ihre Identität, ihren Wiedererkennungswert, wahrt. Entscheidend ist demnach, ob durch die Übernahme des wesentlichen Personals gleichzeitig auch die Arbeitsorganisation und die Betriebsmethoden übernommen werden (vgl. ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 28). Randnummer 53 Gemessen an diesem Maßstab ist vorliegend die wirtschaftliche Einheit "SB-Fleischverpackung" Anfang August 2013 vom Beklagten auf W. im Sinne von § 613a BGB übergegangen, weil W. den nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft dieser Einheit durch Abschluss neuer Arbeitsverträge übernommen hat. Randnummer 54 Die Abteilung SB-Fleischverpackung im Betrieb der Schuldnerin, der vom Beklagten fortgeführt wurde, stellt in diesem Sinne eine wirtschaftliche Einheit dar, da mit der Abteilung innerhalb des Betriebes ein eigenständiger Zweck verfolgt wurde, der gegenüber dem Zweck der übrigen Abteilungen (Fleischzerlegung und Wurstverpackung) abgrenzbar ist. Die Abteilung war auch organisatorisch eigenständig gewesen, denn sie wurde von einem nur für diese Abteilung zuständigen Vorgesetzten geführt, was sich unter anderem in Dienstplänen, die nur für diese Abteilung galten, ausdrückt. Dem Bereich der SB-Fleischverpackung war auch ein fester Mitarbeiterstamm zugeordnet, der im Regelbetrieb auch nur dort eingesetzt wurde. Randnummer 55 W. als Auftragsnachfolger des Beklagten hat auch den nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft dieser Einheit übernommen. Das folgt schon daraus, dass W. alle dort eingesetzten Fachkräfte übernommen hat. Das Gericht hat allerdings weder positiv noch negativ festgestellt, ob auch der Vorgesetzte der Abteilung SB-Fleischverpackung von W. übernommen wurde. Die Frage kann dahinstehen. Denn der Wert dieser Einheit besteht auch nach der Auffassung des Beklagten, die er in Zusammenhang mit dem von ihm geltend gemachten Schaden vertritt, nicht in der – auswechselbaren – Führungskraft des Teams, sondern in dem funktionsfähigen und eingespielten Team an sich. Damit steht auch fest, dass mit der Übernahme der Fachkräfte dieser Abteilung der nach Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft nunmehr unter dem neuen Inhaber der Einheit arbeitet. Randnummer 56 Obwohl dazu nur wenige Informationen vorliegen, muss das Gericht auch davon ausgehen, dass W. diese Einheit in gleicher oder vergleichbarer Weise nutzt wie der Beklagte. Darauf deutet schon der Umstand hin, dass die Arbeit dieser Einheit in den Produktionsprozess bei LFW eingebettet ist und LFW seine Produktionsabläufe mit Eintritt von W. in den Auftrag nicht abgeändert hat. Ergänzend stellt das Gericht darauf ab, dass der Kläger – und auch die Kläger in den zahlreichen Parallelverfahren – ohne Widerspruch des Beklagten schildern, dass sich an der Art und Weise der Arbeit vor und nach dem ersten Arbeitstag bei W. im August 2013 nichts geändert hat. Randnummer 57 Der damit nach § 613a BGB gegebene Betriebsübergang der Abteilung SB-Fleischverpackung vom Beklagten auf W. kann nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass der Betriebsübergang von der Belegschaft im Bereich der SB-Fleischverpackung durch ihr eigenes Verhalten mit provoziert worden ist. Dass die heutige Auslegung des § 613a BGB, die durch die europarechtliche Sichtweise und durch Entscheidungen des EuGH dazu vorgeprägt ist, dazu führen kann, dass es der Betriebserwerber gelegentlich in der Hand hat, durch sein Verhalten ein Betriebsübergang zu bewirken oder auszuschließen, ist bereits mehrfach Gegenstand juristischer Betrachtung gewesen (vgl. nur die Nachweise bei ErfK-Preis § 613a BGB RNr. 39). Dies ist die unausweichliche Folge der Anerkennung des Umstandes, dass ein Betriebsübergang bei den sogenannten betriebsmittelarmen Betrieben – hier vorliegend – auch allein durch Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft erfolgen kann. Da diese Übernahme im Regelfall durch den Abschluss von Arbeitsverträgen erfolgt, an denen auch die Arbeitnehmer beteiligt sind, gehört es auch zu den vielleicht unerwünschten aber unvermeidlichen Nebeneffekten dieser neuen Rechtsprechung, dass eine Belegschaft, die sich einig ist und auf einen willigen Auftragsübernehmer trifft, tatsächlich in der Lage ist, einen Betriebsübergang zu provozieren.
5. Randnummer 58 Der mit der Widerklage verfolgte Anspruch lässt sich nicht auf

§ 18Absatz 2 des Arbeitsvertrages stützen.

Nach § 18 Absatz 2 des Arbeitsvertrags soll der Arbeitnehmer auch dann zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe 1/12 eines Jahresverdienstes verpflichtet sein, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, weil ein wichtiger Grund von Seiten des Arbeitnehmers vorliegt. Randnummer 59 Die Vertragsstrafenabrede in § 18 Absatz 2 des Arbeitsvertrages ist unwirksam, da sie den Kläger als Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt; das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Absatz 1 Satz 1 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB). Letzteres ist hier der Fall. Randnummer 60 Wie dem Gericht aus den zahlreichen Parallelverfahren bekannt ist, ist der Arbeitsvertrag der Parteien von der Schuldnerin vorformuliert worden und er wurde in vielen Arbeitsverhältnissen der Schuldnerin zu Grunde gelegt. Bei der Auslegung und Anwendung dieses Vertrages sind daher die §§ 305 ff BGB heranzuziehen. Randnummer 61 Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller arbeitsvertraglichen Pflichten zielen, sind wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam (BAG

1. April 2005 – 8 AZR 425/04 – AP Nr. 3 zu § 307 BGB = NZA 2005, 1053 unter Verweis auf BAG
2. Dezember 1988 - 5 AZR 10/88 – und Müller-Glöge in ErfK §§ 339 bis 345 BGB Rn. 15). Eine wirksame Vertragsstrafen-Regelung muss erkennen lassen, welche konkreten Pflichten durch sie tatsächlich gesichert werden sollen. Nur so kann der Arbeitnehmer erkennen, was gegebenenfalls "auf ihn zukommt" (BAG
3. April 2005 aaO; BAG
4. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - NZA 2005, 465). Soll beispielsweise die Vertragsstrafe verwirkt sein bei "s chuldhaft vertragswidrigem Verhalten " handelt es sich um eine unwirksame Klausel, da sie ohne nähere Konkretisierung der Pflichtenlage nicht die nötige Warnfunktion enthält und im Übrigen wegen des Strafcharakters der Vertragsstrafe auch rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht genügt (BAG
5. April 2005 aaO). Randnummer 62 Gemessen an diesem Maßstab ist die vorliegende Vertragsstrafenabrede mangels ausreichender Bestimmtheit unwirksam. Die Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe, " wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, weil ein wichtiger Grund von Seiten des Arbeitnehmers vorliegt ", ist nicht klar und verständlich, weil die Pflichtverletzungen, die die Vertragsstrafe auslösen, nicht hinreichend bestimmt sind. Die vereinbarte Vertragsstrafe muss nämlich nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann (BAG
6. April 2005 aaO). Randnummer 63 Im Übrigen ist die vorliegende Vertragsstrafenregelung hinsichtlich des Verwirkungsgrundes zu weit gefasst und damit auch als solche inhaltlich unangemessen. Da die Vertragsstrafenregelung einseitig nur an Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu Gunsten des Arbeitgebers anknüpft, muss die Verwirkung der Vertragsstrafe nach Treu und Glauben den Interessen beider Arbeitsvertragsparteien gerecht werden. Ist erkennbar, dass die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen eingesetzt wird, fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers (BAG
7. April 2005 aaO unter Verweis auf Preis/Stoffels , Der Arbeitsvertrag II V 30 Rn. 28 und im Anschluss an BGH
8. Januar 2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311, 324 = NJW 2003, 1805;
9. November 1982 - VII ZR 305/81 - BGHZ 85, 305, 313 f. = NJW 1983, 385).
10. Randnummer 64 Der Anspruch lässt sich auch nicht auf das weitere Vertragsstrafeversprechen in § 21 des Arbeitsvertrages ("Abwerbungsklausel") stützen. Randnummer 65 Nach § 21 des Arbeitsvertrages soll der Arbeitnehmer ein halbes Netto-Jahresgehalt Vertragsstrafe zahlen, wenn er sich durch den Auftraggeber der Schuldnerin – hier also LFW – oder durch ein für den Auftraggeber tätiges Unternehmen – hier beispielsweise W. – abwerben lässt und dort ein Dienstverhältnis begründet. Randnummer 66 Diese Vertragsklausel ist unwirksam, weil sie den Arbeitnehmer im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch steht es dem Arbeitnehmer jederzeit frei, sein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder gegebenenfalls der vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen zu beenden. Das gilt insbesondere auch dann, wenn er für sich entschieden hat, zukünftig für den Auftraggeber seines Arbeitgebers tätig zu werden oder für ein Unternehmen, das mit dem Auftraggeber des Arbeitgebers Geschäftsbeziehungen pflegt. Diese Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers ist Ausdruck seiner grundgesetzlich verbürgten Berufsausübungsfreiheit (Artikel 12 GG). Randnummer 67 Von diesem Modell eines Arbeitsvertrages weicht § 21 des hier streitigen Arbeitsvertrages unangemessen zu Lasten des Arbeitnehmers ab, denn dort wird dem Arbeitnehmer eine Einschränkung seiner Freiheit, sich seinen Arbeitgeber frei auszusuchen, vorgesehen, ohne dass der Arbeitnehmer für diese Einschränkung seiner Freiheit angemessen entschädigt wird. Nach Überzeugung des Gerichts steht die Klausel einem entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gleich, denn das Verbot erstreckt sich nicht nur auf den Moment der Abwerbung, sondern auch auf die Zeit des danach entstehenden Arbeitsverhältnisses. Randnummer 68 Eine weitere unangemessene Benachteiligung des Klägers ist darin zu sehen, dass die Höhe der verabredeten Vertragsstrafe eine offensichtliche Übersicherung des Arbeitgebers bewirkt. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten seine Andeutungen zu den notwendigen Kosten, die durch die Anwerbung des Personals und die Besorgung der notwendigen Papiere entstehen, als substantiierten Parteivortrag zu Grunde legt, gelangt man nach den eigenen Angaben des Beklagten allenfalls zu Kosten in Höhe von ein bis zwei Bruttomonatsgehältern pro Arbeitnehmer. Bei dem im Arbeitsverhältnis der Parteien gezahlten Lohn können diese Kosten also maximal mit rund 4.000 EUR zu Buche geschlagen haben. Die in § 21 des Arbeitsvertrages vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einen halben Netto-Jahresgehalts ist demgegenüber unverhältnismäßig zu hoch. Erstinstanzlich hatte der Beklagte diesen Betrag auf rund 8.850 EUR beziffert und entsprechend eingeklagt. Das wäre mehr als doppelt so viel wie das freundlich geschätzte legitime Kosteninteresse des Arbeitgebers allenfalls betragen kann. Damit benachteiligt es den Arbeitnehmer unangemessen. II. Randnummer 69 Der Beklagte hat gegen den Kläger auch keinen Anspruch auf Schadensersatz. Randnummer 70 Für diese Feststellung kann hier zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Absatz 2 BGB) verstoßen hat, indem er sich bereit erklärt hat, ohne Einhaltung der Kündigungsfrist, die Arbeitsleistung für den Beklagten mit Ablauf des Juli 2013 einzustellen. Denn es ist nicht erkennbar, welcher Schaden dem Beklagten dadurch entstanden sein soll. Randnummer 71 Der Beklagte macht geltend, wenn die Belegschaft zu ihm gestanden hätte, hätte er bessere Bedingungen bei LFW aushandeln können. Demnach sieht der Beklagte insoweit seinen Schaden in einem Gewinn, der ihm aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers und anderer Arbeitnehmer entgangen ist. Entgangener Gewinn kann nach § 252 BGB aber nur dann als Schaden geltend gemacht werden, wenn er "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge" mit Wahrscheinlichkeit entstanden wäre, oder wenn dies aufgrund "getroffener Anstalten und Vorkehrungen" zu erwarten gewesen wäre. Weder das eine noch das andere lässt sich feststellen. Randnummer 72 Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge im Sinne von § 252 BGB war nicht damit zu rechnen, dass es dem Beklagten gelingen könnte, nochmals in Vertragsgespräche mit LFW einzutreten und diese auch noch erfolgreich in seinem Sinne abzuschließen. Randnummer 73 Bei allem Respekt für den Einsatz des Beklagten für eine bessere Vergütung der erbrachten Leistung durch LFW muss doch festgehalten werden, dass der Kampf um bessere Preise unabhängig von der Entwicklung, die schließlich den Betriebsübergang bewirkt hatte, bereits seit etwa Mitte Juli 2013 verloren war. LFW hatte die Verhandlungen über die Weiterführung des Auftrages als beendet erklärt, was angesichts der Gesamtumstände auch nicht zu verwundern vermag. Das unternehmerische Konzept, Teilleistungen aus dem eigenen Produktionsprozess auszugliedern und per Werk- oder Dienstvertrag von Dritten erledigen zu lassen, dient bekanntermaßen in erster Linie dem Ziel, die unternehmerischen Kosten zu senken. Und diese Kostensenkung wird auch dadurch ermöglicht, dass man versucht, die für den Hauptunternehmer tätigen Subunternehmer austauschbar zu halten, damit deren Erwartungen von den eigenen Einkommensmöglichkeiten nicht zu optimistisch werden. Wenn nun ein Insolvenzverwalter in der Position des Subunternehmers den Mut zeigt, sich den Preisvorgaben des Hauptunternehmers entgegen zu stellen, darf er sich nicht wundern, wenn dieser – vielleicht sogar gegen die wirtschaftliche Vernunft handelnd – auf jeden Fall versuchen wird, diese Rechtsbeziehung schnellstmöglich und endgültig zu beenden. Randnummer 74 Das Gericht kann auch nicht feststellen, dass der dem Beklagten entgangene Gewinn aufgrund "getroffener Anstalten und Vorkehrungen" mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Randnummer 75 Es mag ein eingängiges Bild sein, wenn der Insolvenzverwalter meint, dadurch, dass seine Leistungen für LFW am Anfang und am Ende des Produktionsprozesses stünden, sei er in der Lage gewesen, das für erfolgreiche Verhandlungen mit LFW notwendige Druckpotential aufzubauen. Nüchtern betrachtet, handelt es sich insoweit nicht einmal um substantiierten Parteivortrag zu "getroffenen Anstalten und Vorkehrungen" im Sinne von § 252 BGB, denn es ist weder ersichtlich, dass LFW tatsächlich auf die Arbeitnehmer des Beklagten angewiesen war, noch ist erkennbar, welche Wirtschaftskraft der Beklagte seinerzeit noch hatte, um dem Druck, der durch die Verhandlungsphase ohne Fortführung der Aufträge entsteht, überhaupt Stand zu halten. Das Gericht hält es jedenfalls nicht für wahrscheinlich, dass der Beklagte, Insolvenzverwalter für ein Unternehmen, das wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung Insolvenz anmelden musste, in der Lage gewesen wäre, die Löhne seiner Arbeitnehmer in der erhofften Verhandlungsphase nach Ablauf des Auftrages zum Monatsende Juli 2013 weiter zu zahlen, bis diese Verhandlungsphase erfolgreich abgeschlossen sein würde. Statt von entgangenem Gewinn zu sprechen, liegt es nach Überzeugung des Gerichts näher, von Aufwendungen zu sprechen, die dem Beklagten durch den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf W. erspart geblieben sind. C Randnummer 76 Die Kosten der Berufung hat der Beklagte als die unterlegene Partei zu tragen (§ 98 ZPO). Randnummer 77 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.