Arbeitsvertragliches Vertragsstrafversprechen - Schadensersatz - unangemessene Benachteiligung Orientierungssatz Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 20.01.2015, 2 Sa 59/14 , das vollständ

§ 613aBGB RNr. 175 und Erf

K-Kiel § 4 KSchG RNr. 19).

1. Randnummer 53 Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Bereich der Fleischzerlegung, in dem der Kläger tätig ist, ist zum
2. September 2013 im Wege des Teilbetriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Firma W. übergegangen. Der Beklagte war daher zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am
3. September 2013 nicht mehr Arbeitgeber des Klägers. a) Randnummer 54 Nach § 613a Absatz 1 BGB gehen die Arbeitsverhältnisse im Falle der Übertragung des Betriebes von dem bisherigen Arbeitgeber auf einen neuen Arbeitgeber per Gesetz automatisch über (Betriebsübergang). Randnummer 55 Ein Betriebsübergang kann nicht nur durch einen förmlichen Verkauf eines Betriebes bewirkt werden, sondern auch durch alle anderen denkbaren Rechtsgeschäfte, die dazu führen, dass der neue Inhaber des Betriebes im Ergebnis tatsächlich und rechtlich in der Lage ist, diesen zu führen (vgl.

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59). Das Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft“ aus § 613a BGB wird heute also sehr weit ausgelegt und es dient eigentlich nur noch dazu, hoheitliche Übertragungsakte und Fälle der Gesamtrechtsnachfolge aus dem Anwendungsbereich von § 613a BGB auszuschließen (vgl. BAG

1. August 2011 – 8 AZR 230/10 – AP Nr. 412 zu § 613a BGB = ZInsO 2011, 2083 = NZA 2012, 267). Insbesondere ist es anerkannt, dass § 613a BGB nicht notwendig ein Rechtsgeschäft zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Betriebserwerber voraussetzt (BAG
2. August 2011 aaO). Dies ist beispielsweise in der Rechtsprechung bereits anerkannt für den Fall, dass der Betriebserwerber mit dem Verpächter des Betriebes einen Pachtvertrag abschließt und damit den bisherigen Pächter aus der Rolle als Inhaber des Betriebes verdrängt (BAG
3. Februar 1981 – 5 AZR 991/78 – BAGE 35, 104 = AP Nr. 24 zu § 613a BGB = DB 1981, 1140). In diesem Sinne kann es bei bestimmten Betrieben, den sog. betriebsmittelarmen Betrieben, für einen Betriebsübergang auch ausreichen, wenn der neue Arbeitgeber den nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft durch Abschluss neuer Arbeitsverträge übernimmt (BAG
4. Juni 2012 – 8 AZR 181/11 – AP Nr. 434 zu § 613a BGB = NZA-RR 2013, 6). Randnummer 56 Andererseits stellt die bloße Auftragsnachfolge, die hier aus der Sicht von LFW zwischen dem Beklagten und W. stattgefunden hat, für sich genommen noch keinen Betriebsübergang dar (vgl.

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37). Vielmehr kommt es darauf an, wie der neue Auftragnehmer gedenkt, seinen neuen Auftrag zu erfüllen. Greift er auf die vom alten Auftragnehmer aufgebauten Strukturen einschließlich der Arbeitnehmer zurück, kann ein Betriebsübergang vorliegen, erfüllt er den Auftrag mit seinen eigenen Wirtschaftseinheiten, liegt kein Betriebsübergang vor. Entscheidend wird heute daher darauf abgestellt, ob eine beim alten Auftragnehmer gegebene "wirtschaftliche Einheit" den Inhaber gewechselt hat und der Neuinhaber diese Einheit in gleicher Weise oder zumindest in vergleichbarer Weise wie der Altinhaber für seine wirtschaftlichen Zwecke nutzt, die wirtschaftliche Einheit also ihre Identität, ihren Wiedererkennungswert, wahrt. Entscheidend ist demnach, ob durch die Übernahme des wesentlichen Personals gleichzeitig auch die Arbeitsorganisation und die Betriebsmethoden übernommen werden (vgl.

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28). b) Randnummer 57 Gemessen an diesem Maßstab ist vorliegend die wirtschaftliche Einheit "Fleischzerlegung" vom Beklagten auf W. im Sinne von § 613a BGB übergegangen, weil W. den nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft dieser Einheit durch Abschluss neuer Arbeitsverträge übernommen hat. Randnummer 58 Die Abteilung Fleischzerlegung im Betrieb der Schuldnerin, der vom Beklagten fortgeführt wurde, stellt in diesem Sinne eine wirtschaftliche Einheit dar, da mit der Abteilung innerhalb des Betriebes ein eigenständiger Zweck verfolgt wurde, der gegenüber dem Zweck der übrigen Abteilungen (Verpackung von Fleischprodukten) abgrenzbar ist. Die Abteilung war auch organisatorisch eigenständig gewesen, denn sie wurde von einem nur für diese Abteilung zuständigen Vorgesetzten geführt (zuletzt Herrn A.), was sich unter anderem in dem von ihm aufgestellten Dienstplänen, die nur für diese Abteilung galten, ausdrückt. Dem Bereich der Fleischzerlegung war auch ein fester Mitarbeiterstamm zugeordnet, der im Regelbetrieb auch nur dort eingesetzt wurde. Ein regelmäßiger Personalaustausch mit den anderen Abteilungen des Betriebes scheiterte schon an den speziellen Kenntnissen und Fähigkeiten, die für die Mitarbeit im Bereich der Fleischzerlegung benötigt werden. Randnummer 59 W. als Auftragsnachfolger des Beklagten hat auch den nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft dieser Einheit übernommen. Das folgt schon daraus, dass W. alle dort eingesetzten Fachkräfte übernommen hat. Das Gericht hat allerdings weder positiv noch negativ festgestellt, ob auch der Vorgesetzte Herr A. von W. übernommen wurde. Die Frage kann aber auch dahinstehen. Denn der Wert dieser Einheit besteht auch nach der Auffassung des Beklagten, die er in Zusammenhang mit dem von ihm geltend gemachten Schaden vertritt, nicht in der – auswechselbaren – Führungskraft des Teams, sondern in dem funktionsfähigen und eingespielten Team an sich. Damit steht auch fest, dass mit der Übernahme der Fachkräfte dieser Abteilung der nach Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft nunmehr unter dem neuen Inhaber der Einheit arbeitet. Randnummer 60 Obwohl dazu nur wenige Informationen vorliegen, muss das Gericht auch davon ausgehen, dass W. diese Einheit in gleicher oder vergleichbarer Weise nutzt wie der Beklagte. Darauf deutet schon der Umstand hin, dass die Arbeit dieser Einheit in den Produktionsprozess bei LFW eingebettet ist und LFW seine Produktionsabläufe mit Eintritt von W. in den Auftrag nicht abgeändert hat. Ergänzend stellt das Gericht darauf ab, dass der Kläger – und auch die Kläger in den zahlreichen Parallelverfahren – ohne Widerspruch des Beklagten schildern, dass sich an der Art und Weise der Arbeit vor und nach dem ersten Arbeitstag bei W. am 2. September 2013 nichts geändert hat. Randnummer 61 Der damit nach § 613a BGB gegebene Betriebsübergang der Abteilung Fleischzerlegung vom Beklagten auf W. kann nicht dadurch ausgeschlossen sein, dass der Betriebsübergang – wenn man den Vortrag des Beklagten zu Grunde legt – von der Belegschaft im Bereich der Fleischzerlegung durch ihr möglicherweise sogar vertragswidriges Verhalten mit provoziert worden ist. Dass durch die heutige Auslegung des § 613a BGB, die durch die europarechtliche Sichtweise und durch Entscheidungen des EuGH dazu vorgeprägt ist, dazu führen kann, dass es der Betriebserwerber gelegentlich in der Hand hat, durch sein Verhalten ein Betriebsübergang zu bewirken oder auszuschließen, ist bereits mehrfach Gegenstand juristischer Betrachtung gewesen (vgl. nur die Nachweise bei

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39). Dies ist die unausweichliche Folge der Anerkennung des Umstandes, dass ein Betriebsübergang bei den sog. betriebsmittelarmen Betrieben – hier vorliegend – auch allein durch Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft erfolgen kann. Da diese Übernahme im Regelfall durch den Abschluss von Arbeitsverträgen erfolgt, an denen auch die Arbeitnehmer beteiligt sind, gehört es auch zu den vielleicht unerwünschten aber unvermeidlichen Nebeneffekten dieser neuen Rechtsprechung, dass eine Belegschaft, die sich einig ist und auf einen willigen Auftragsübernehmer trifft, tatsächlich in der Lage ist, einen Betriebsübergang zu provozieren. Soweit damit anerkennenswerte Geschäftsinteressen des Altarbeitgebers beeinträchtigt werden, kann dieses Problem nicht auf der Ebene des § 613a BGB gelöst werden. 3. Randnummer 62 Da der Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs seiner Kündigung schon nicht mehr Arbeitgeber des Klägers war, geht seine Kündigung vom 5. September 2013 ins Leere. Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist schon aus diesem Grunde abzuweisen. Für die Entscheidung des Falles kommt es daher nicht darauf an, ob die vom Beklagten vorgebrachten Gründe für seine Kündigung, diese zu rechtfertigen geeignet sind. II. Randnummer 63 Hinsichtlich des Zahlungsantrages (Arbeitsentgelt August 2013) ist die nur teilweise eingelegte Berufung nur zum Teil begründet. Der Urteilsspruch des Arbeitsgerichts, der auf 1.550,00 Euro brutto lautet, ist bezüglich des Teilbetrages in Höhe von 1.123,50 Euro brutto nicht angegriffen worden, so dass nur zu entscheiden ist, ob dem Kläger für diesen Monat weitere 426,50 Euro brutto zustehen. Randnummer 64 Von diesem noch rechtshängigen Teilbetrag stehen dem Kläger 220,00 Euro brutto zu. Im Übrigen ist die Berufung begründet (226,50 Euro brutto). Der dem Kläger über das Zugeständnis hinaus zustehende Betrag setzt sich zusammen aus weiteren 0,50 Euro brutto pro Arbeitsstunde für die 90 tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden des Klägers in diesem Monat (45 Euro brutto) sowie aus 175,00 Euro brutto anteiligem "Heimfahrtenzuschlag". Der begründete Teil der Berufung beruht auf dem Umstand, dass der Kläger nicht nachweisen konnte, dass ihm für die 70 Urlaubsstunden im August 2013 ebenfalls die "Leistungszulage" in Höhe von 0,50 Euro pro Stunde zusteht; außerdem muss er sich aus diesem Grund eine Kürzung des "Heimfahrtenzuschlags" um 175,00 Euro brutto gefallen lassen. 1. Randnummer 65 Der Kläger hat Anspruch auf weitere Vergütung in Höhe von 45,00 Euro brutto. Denn der Kläger hat Anspruch auf eine Vergütung in Höhe von 7,50 Euro brutto pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde. Dazu hat der Kläger vorgetragen, dass das Entgelt abweichend vom schriftlichen Arbeitsvertrag pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde zuletzt 7,50 Euro pro Stunde betragen habe. Als Beweis hat er dazu Lohnabrechnungen für Januar, Februar und April 2013 als Anlage zum Schriftsatz vom 6. Januar 2014 vor dem Arbeitsgericht zur Akte gereicht (hier Blatt 61 ff). Der Vortrag zu diesem Stundenlohn ist schlüssig. Die zum Beweis beispielhaft vorgelegten Lohnabrechnungen weisen zwar ebenfalls nur einen Stundenlohn in Höhe von 7,00 Euro brutto aus, sie enthalten aber im Umfang der in jenem Monat tatsächlich geleisteten Stunden jeweils eine weitere Zahlung in Höhe von 0,50 Euro brutto, die in den Abrechnungen als "Leistungszulage" bezeichnet ist. Aus den bereits entschiedenen Parallelrechtsstreitigkeiten ist dem Gericht bekannt, dass die Schuldnerin und auch der Beklagte nach Insolvenzeröffnung diesen Zuschlag auf die tatsächlich geleisteten Stunden – also als eine Art Anwesenheitsprämie – gezahlt hat. Da der Kläger in dem Streitmonat August 2013 für den Beklagten 90 Stunden gearbeitete hat, steht ihm eine Leistungszulage in Höhe von 45,00 Euro brutto zu. Randnummer 66 Bezüglich dieses schlüssigen klägerischen Vortrags zur Entgelthöhe liegen keine erheblichen Einwendungen des Beklagten vor. Der Hinweis auf den Text des Arbeitsvertrages aus dem Jahre 2011 ist unergiebig, da es verkehrsüblich ist, dass sich die Entgelte im Laufe der Jahre im Arbeitsverhältnis erhöhen. Solche Lohnerhöhungen sind auch ohne neuen schriftlichen Änderungs- oder Ergänzungsvertrag wirksam. Der Einwand, nach § 5 des Arbeitsvertrages erfolge die Gewährung "sonstiger Leistungen … freiwillig", ist ebenfalls nicht behilflich. Es ist bereits fraglich, ob eine Anwesenheitsprämie (oder auch eine echte Leistungsprämie) freiwillig geleistet werden kann, da dann die Gefahr besteht, dass die mit dieser Zahlung bezweckte Steuerungsfunktion bezüglich des Verhaltens des Arbeitnehmers verloren geht. Diese Überlegung kann jedoch auf sich beruhen. Denn auch wenn der Beklagte die Anwesenheitsprämie tatsächlich nur freiwillig und ohne Rechtsbindung gezahlt haben sollte, kann er sich davon nur mit Wirkung für die Zukunft befreien. Der Arbeitnehmer muss für die laufende Abrechnungsperiode wissen, welche Gegenleistung er für seine Tätigkeit erwarten kann. Damit ist es unvereinbar anzunehmen, der Arbeitgeber sei berechtigt, nach Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ohne vorherigen Hinweis auf die Einstellung der freiwilligen Entgeltbestandteile im Rahmen der nachträglichen Abrechnung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die freiwilligen Leistungen zu kürzen. 2. Randnummer 67 Soweit der Kläger auch für die 70 Urlaubsstunden im August 2013 einen Stundenlohn in Höhe von 7,50 Euro brutto fordert, ist die Klage unschlüssig und die Berufung daher im Umfang von 35,00 Euro brutto begründet. Randnummer 68 Denn aus den vom Kläger überreichten Lohnabrechnungen ergibt sich ohne Zweifel, dass die Schuldnerin und später der Beklagte Urlaubsstunden stets mit 7,00 Euro brutto abgerechnet hatten. Das passt zu der abgerechneten Leistungszulage (Anwesenheitsprämie), die eben nur für tatsächlich geleistete Stunden gezahlt wurde. Randnummer 69 Ob dem Kläger Urlaubsentgelt nach § 11 BUrlG in der eingeklagten Höhe zustehen würde, kann nicht festgestellt werden, da der Kläger keine Angaben zum Referenzeinkommen in den letzten 13 Wochen vor Beginn seines Urlaubs gemacht hat. Randnummer 70 Da der Beklagte sich nicht dazu erklärt hat, ob es sich bei der halbe Stunde, die er bereit ist, dem Kläger zusätzlich zur Forderung des Klägers gutzuschreiben, um Arbeitszeit oder Urlaubszeit handelt, muss dieses Entgegenkommen bei der Urteilsfindung gänzlich außer Betracht bleiben. Es findet lediglich indirekt Eingang in das Rechenwerk durch den rechtskräftigen Teil des Urteils des Arbeitsgerichts bezüglich des Entgeltanspruchs für August 2013. 3. Randnummer 71 Dem Kläger stehen für August 2013 weitere 175,00 Euro anteiliger "Heimfahrtenzuschlag" zu. Randnummer 72 Der Kläger hat dazu schlüssig vorgetragen, die Schuldnerin und später der Beklagte hätten diesen Zuschlag monatlich in Höhe von 350,00 Euro gezahlt als Ausgleich für die Kosten der doppelten Haushaltsführung (Familie und Wohnsitz in Polen, Zweitwohnsitz am Firmensitz von LFW). Zur Untermauerung dieser Behauptung hat er beispielhaft Abrechnungen aus dem Jahre 2013 vorgelegt, in der mit dem Verwendungszweck "Familienheimfahrten" tatsächlich für Februar und April ein Betrag in Höhe von 350 Euro ausgewiesen ist. In der vorgelegten Abrechnung für Januar 2013 hat der Zuschlag für "Familienheimfahrten" 273,91 Euro betragen und im September – also nach dem Betriebsübergang unter der Arbeitgeberschaft von W. – wurde für "Familienheimfahrten" ein Betrag in Höhe von 268,33 Euro brutto gezahlt. Randnummer 73 Das reicht dem Gericht als schlüssiger Parteivortrag zu dem ausgeurteilten anteiligen Zuschlag aus, zumal dem Gericht aus den unzähligen Parallelverfahren bekannt ist, dass der Beklagte fast allen seinen Arbeitnehmern aus Polen diesen oder einen betragsähnlichen Zuschlag mit dieser oder einer ähnlichen Bezeichnung bezahlt hat. Die unterschiedliche Höhe des Zuschlags im Januar und im September 2013 ist darauf zurückzuführen, dass für Zeiten, zu denen sich der Arbeitnehmer mutmaßlich in seiner Heimat aufhält (Krankheit und Urlaub), die Zulage gekürzt wird. Auch dies ist aus den zahllosen Parallelverfahren inzwischen gerichtsbekannt (vgl. beispielsweise LAG Mecklenburg-Vorpommern 14. April 2015 – 2 Sa 85/15 – juris.de). Die unterschiedliche Höhe des Zuschusses kann daher nicht als Indiz für eine regelfreie Zahlung gewertet werden. Randnummer 74 Die Einwendungen des Beklagten sind nicht erheblich. Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass diese Leistung im schriftlichen Arbeitsvertrag von 2011 nicht vorgesehen ist, lässt das weitere Folgerungen in seinem Sinne nicht zu, da die Leistung auch erst später durch konkludente Vertragsänderung Teil des Vertrages geworden sein kann. Randnummer 75 Dabei kann offen bleiben, ob sich die Schuldnerin bzw. der Beklagte mit dem Freiwilligkeitsvorbehalt aus § 5 des Arbeitsvertrages wirksam gegen solche konkludenten Vertragsänderungen im Entgeltbereich schützen konnte, denn selbst dann, wenn es sich um eine freiwillige Leistung gehandelt haben sollte, kann diese nicht mit Wirkung für die Vergangenheit nach erbrachter Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gekürzt werden. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen oben unter 1. in diesem Abschnitt verwiesen werden. Randnummer 76 Es kommt auch nicht darauf an, dass der Kläger ledig ist und daher bei seiner Rückkehr in die Heimat keine Familie im umgangssprachlichen Sinne auf ihn wartet. Entscheidend ist, dass er Kosten einer doppelten Haushaltsführung zu tragen hat. Im Übrigen zeigt die Erbringung dieser Leistung durch die Schuldnerin in Kenntnis der Lohnsteuermerkmale des Klägers, dass sie selbst die Zahlung der Zulage nicht davon abhängig gemacht hat, dass der Arbeitnehmer in Polen eine eigene Familie zu ernähren hat. 4. Randnummer 77 Dem Kläger steht für den Monat August allerdings nicht die vollständige Zulage für "Familienheimfahrten" zu, da er in diesem Monat 70 Urlaubsstunden hatte, was annähernd zwei Arbeitswochen entspricht. Die vom Kläger selbst vorgelegten Lohnabrechnungen belegen die Kürzungsmöglichkeit. Da der Kläger nicht näher dazu vorgetragen hat, kürzt das Gericht nach der Formel, die aus anderen Verfahren bekannt ist. Danach wird die Zulage für jede angefangene Woche Ausfallzeit um ein Viertel gekürzt, hier also um zwei Viertel auf die Hälfte des vollen Satzes. III. Randnummer 78 Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung seiner Widerklage ist nicht begründet. Dem Beklagten ist es nicht gelungen, die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch gegen den Kläger aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes oder aus dem Gesichtspunkt einer verwirkten Vertragsstrafe schlüssig darzulegen. 1. Randnummer 79 Die Widerklage lässt sich nicht auf arbeitsvertragliche Ansprüche gründen.

1. a)Randnummer 80 Der Anspruch lässt sich nicht auf das Vertragsstrafeversprechen aus § 18 Satz 1 des Arbeitsvertrages stützen. Nach § 18 Satz 1 des Arbeitsvertrags ist der Arbeitnehmer unter anderem zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe 1/12 eines Jahresverdienstes verpflichtet, wenn er die Tätigkeit vertragswidrig vorzeitig beendet. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine Tätigkeit für den Beklagten vertragswidrig vorzeitig beendet hat. Randnummer 81 Der Kläger hat zwar ab September 2013 keine Arbeitsleistungen für den Beklagen mehr erbracht, er war dazu jedoch auch nicht mehr verpflichtet, da sein Arbeitsverhältnis zum selben Zeitpunkt nach § 613a BGB auf W. übergegangen ist. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen oben zum Kündigungsschutzantrag Bezug genommen werden (oben I.) Dadurch hatte der Kläger keine Arbeitspflicht mehr gegenüber dem Beklagten, die er durch Nichtantritt der Arbeit hätte verletzen können.
2. b)Randnummer 82 Der Anspruch lässt sich nicht auf das zweite Vertragsstrafeversprechen aus § 18 des Arbeitsvertrages stützen. Nach § 18 Satz 4 des Arbeitsvertrags soll der Arbeitnehmer auch dann zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe 1/12 eines Jahresverdienstes verpflichtet sein, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, weil ein wichtiger Grund von Seiten des Arbeitnehmers vorliegt. Randnummer 83 Die Vertragsstrafenabrede in § 18 Satz 4 des Arbeitsvertrages ist unwirksam, da sie den Kläger als Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt; das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Absatz 1 Satz 1 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB). Letzteres ist hier der Fall. Randnummer 84 Wie dem Gericht aus den zahlreichen Parallelverfahren bekannt ist, ist der Arbeitsvertrag der Parteien von der Schuldnerin vorformuliert worden und er wurde in vielen Arbeitsverhältnissen der Schuldnerin zu Grunde gelegt. Bei der Auslegung und Anwendung dieses Vertrages sind daher die §§ 305 ff BGB heranzuziehen. Randnummer 85 Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller arbeitsvertraglichen Pflichten zielen, sind wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot unwirksam (BAG 21. April 2005 – 8 AZR 425/04 – AP Nr. 3 zu § 307 BGB = NZA 2005, 1053 unter Verweis auf BAG 14. Dezember 1988 - 5 AZR 10/88 – und Müller-Glöge in ErfK §§ 339 bis 345 BGB Rn. 15). Eine wirksame Vertragsstrafen-Regelung muss erkennen lassen, welche konkreten Pflichten durch sie tatsächlich gesichert werden sollen. Nur so kann der Arbeitnehmer erkennen, was gegebenenfalls "auf ihn zukommt" (BAG 21. April 2005 aaO; BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - NZA 2005, 465). Soll beispielsweise die Vertragsstrafe verwirkt sein bei "schuldhaft vertragswidrigem Verhalten" handelt es sich um eine unwirksame Klausel, da sie ohne nähere Konkretisierung der Pflichtenlage nicht die nötige Warnfunktion enthält und im Übrigen wegen des Strafcharakters der Vertragsstrafe auch rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht genügt (BAG 21. April 2005 aaO). Randnummer 86 Gemessen an diesem Maßstab ist die vorliegende Vertragsstrafenabrede mangels ausreichender Bestimmtheit unwirksam. Die Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe, "wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, weil ein wichtiger Grund von Seiten des Arbeitnehmers vorliegt", ist nicht klar und verständlich, weil die Pflichtverletzungen, die die Vertragsstrafe auslösen, nicht hinreichend bestimmt sind. Die vereinbarte Vertragsstrafe muss nämlich nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann (BAG 21. April 2005 aaO). Randnummer 87 Im Übrigen ist die vorliegende Vertragsstrafenregelung hinsichtlich des Verwirkungsgrundes zu weit gefasst und damit auch als solche inhaltlich unangemessen. Da die Vertragsstrafenregelung einseitig nur an Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu Gunsten des Arbeitgebers anknüpft, muss die Verwirkung der Vertragsstrafe nach Treu und Glauben den Interessen beider Arbeitsvertragsparteien gerecht werden. Ist erkennbar, dass die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen eingesetzt wird, fehlt es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers (BAG 21. April 2005 aaO unter Verweis auf Preis/Stoffels, Der Arbeitsvertrag II V 30 Rn. 28 und im Anschluss an BGH 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 - BGHZ 153, 311, 324 = NJW 2003, 1805; 18. November 1982 - VII ZR 305/81 - BGHZ 85, 305, 313 f. = NJW 1983, 385).
3. c)Randnummer 88 Der Anspruch lässt sich auch nicht auf das weitere Vertragsstrafeversprechen in § 21 des Arbeitsvertrages ("Abwerbungsklausel") stützen. Randnummer 89 Nach § 21 des Arbeitsvertrages soll der Arbeitnehmer ein halbes Netto-Jahresgehalt Vertragsstrafe zahlen, wenn er sich durch den Auftraggeber der Schuldnerin – hier also LFW – oder durch ein für den Auftraggeber tätiges Unternehmen – hier beispielsweise W. – abwerben lässt und dort ein Dienstverhältnis begründet. Randnummer 90 Das Vertragsstrafenversprechen aus § 21 des Arbeitsvertrages ist unwirksam, weil darin ein entschädigungsloses nachvertragliches Wettbewerbsverbot vorgesehen ist, was nicht wirksam vereinbart werden kann. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich das Vertragsstrafeversprechen aus § 21 des Arbeitsvertrages nicht in die zwei Elemente "Abwerbungsklausel" und "nachvertragliches Wettbewerbsverbot" aufteilen. Beide Elemente gehören vielmehr zusammen, so dass die Teilunwirksamkeit wegen des entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zur Gesamtunwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede führt. Randnummer 91 Die Einheit der Regelung ergibt sich schon aus der einheitlich festgelegten Rechtsfolge und der sprachlichen Verbindung der beiden die Strafe auslösenden Elemente durch das Bindewort "und" im Text ("Während der Zusammenarbeit und sechs Monate nach der Durchführung …" sowie "… abwerben lassen und ein Dienstverhältnis begründen"). Randnummer 92 Selbst wenn man hilfsweise darauf abstellen würde, dass sich beide Elemente trennen ließen, wäre die sich ergebende Vertragsstrafe offensichtlich viel zu hoch. Denn dann würde § 21 des Arbeitsvertrages vorsehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er von seiner Vertragsfreiheit Gebrauch macht und den Arbeitgeber wechseln will, mit einem halben Nettojahresentgelt Strafe belastet wäre. Das stellt eine offensichtliche Übersicherung des Arbeitgebers dar. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten seine vagen und variierenden Andeutungen zu den notwendigen Kosten, die durch die Anwerbung des Personals und die Besorgung der notwendigen Papiere entstehen, als substantiierten Parteivortrag zu Grunde legt, gelangt man nach den eigenen Angaben des Beklagten allenfalls zu Kosten in Höhe von ein bis zwei Bruttomonatsgehältern pro Arbeitnehmer. Bei den im Arbeitsverhältnis der Parteien gezahlten Lohn können diese Kosten also maximal mit rund 4.000 Euro zu Buche geschlagen haben. Die in § 21 des Arbeitsvertrages vorgesehene Vertragsstrafe in Höhe einen halben Netto-Jahresgehalts ist demgegenüber unverhältnismäßig zu hoch. Erstinstanzlich hatte der Beklagte diesen Betrag auf rund 8.360 Euro beziffert und entsprechend eingeklagt. Das wäre mehr als doppelt so viel wie das freundlich geschätzte legitime Kosteninteresse des Arbeitgebers allenfalls betragen haben kann. Randnummer 93 Unabhängig davon ist § 21 des Arbeitsvertrages aber auch unwirksam, weil durch diese Regelung der Arbeitnehmer im Sinne von § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt wird. Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch steht es dem Arbeitnehmer jederzeit frei, sein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder gegebenenfalls der vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen zu beenden. Das gilt insbesondere auch dann, wenn er für sich entschieden hat, zukünftig für den Auftraggeber seines Arbeitgebers tätig zu werden oder für ein Unternehmen, das mit dem Auftraggeber des Arbeitgebers Geschäftsbeziehungen pflegt. Diese Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers ist Ausdruck seiner grundgesetzlich verbürgten Berufsausübungsfreiheit (Artikel 12 GG). Randnummer 94 Von diesem Modell eines Arbeitsvertrages weicht § 21 des hier streitigen Arbeitsvertrages unangemessen zu Lasten des Arbeitnehmers ab, denn dort wird dem Arbeitnehmer eine Einschränkung seiner Freiheit, sich seinen Arbeitgeber frei auszusuchen, vorgesehen, ohne dass der Arbeitnehmer für diese Einschränkung seiner Freiheit angemessen entschädigt wird. Die Vorstellung des Beklagten, er habe sozusagen ein Anrecht darauf, dass er die bei ihm tätigen Arbeitnehmer an den Auftragsnachfolger – man muss es wohl so ausdrücken – verkaufen können müsse, findet in der Rechtsordnung keine Stütze. 2. Randnummer 95 Der Beklagte hat gegen den Kläger auch keinen Anspruch auf Schadensersatz. Randnummer 96 Für diese Feststellung kann hier zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Kläger gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Absatz 2 BGB) verstoßen hat, indem er sich bereit erklärt hat, ohne Einhaltung der Kündigungsfrist, die Arbeitsleistung für den Beklagten mit Ablauf des August 2013 einzustellen. Denn es ist nicht erkennbar, welcher Schaden dem Beklagten dadurch entstanden sein soll. Randnummer 97 Bereits gegen Ende Juli 2013 hatte LFW unmissverständlich klar gemacht, dass weitere Verhandlungen über bessere Preise sinnlos seien. Seit Ende Juli 2013 wusste der Beklagte auch, dass die Firma W. ihn aus den Aufträgen bei LFW verdrängt hatte. In dieser Situation hätte der Beklagte den Kläger ab September 2013 vergüten müssen, ohne dass er ihn sinnvoll hätte einsetzen können. Diese Kosten sind dem Beklagten durch den vom Kläger mit bewirkten Betriebsübergang auf W. erspart worden. Es ist nicht erkennbar, dass ein möglicher Schaden des Beklagten durch den aus seiner Sicht nicht gewollten Betriebsübergang die ihm dadurch ersparten Kosten übersteigt. Randnummer 98 Der Beklagte sieht sich dadurch geschädigt, dass ihm durch das Verhalten der Arbeitnehmer Gewinn entgangen ist, den er ansonsten hätte erzielen können. Als entgangen gilt ein Gewinn nach § 252 BGB jedoch nur dann, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte. Derartige Feststellungen können vorliegend nicht getroffen werden. Randnummer 99 Bei allem Respekt für den Einsatz des Beklagten für eine bessere Vergütung der erbrachten Leistung durch LFW muss doch festgehalten werden, dass der Kampf um bessere Preise unabhängig von der Entwicklung, die schließlich den Betriebsübergang bewirkt hat, bereits seit etwa Mitte Juli 2013 verloren war. LFW hatte die Verhandlungen über die Weiterführung des Auftrages als beendet erklärt, was angesichts der Gesamtumstände auch nicht zu verwundern vermag. Das unternehmerische Konzept, Teilleistungen aus dem eigenen Produktionsprozess auszugliedern und per Werk- oder Dienstvertrag von Dritten erledigen zu lassen, dient bekanntermaßen in erster Linie dem Ziel, die unternehmerischen Kosten zu senken. Und diese Kostensenkung wird auch dadurch ermöglicht, dass man versucht, die für den Hauptunternehmer tätigen Subunternehmer austauschbar zu halten, damit deren Erwartungen an die eigenen Einkommensmöglichkeiten nicht zu optimistisch werden. Wenn nun ein Insolvenzverwalter in der Position des Subunternehmers die Regeln des Marktes ignorierend den Mut zeigt, sich den Preisvorgaben des Hauptunternehmers entgegen zu stellen, darf er sich nicht wundern, wenn dieser – vielleicht sogar kurzfristig gegen die eigene wirtschaftliche Vernunft handelnd – auf jeden Fall versuchen wird, diese Rechtsbeziehung schnellstmöglich und endgültig zu beenden. Randnummer 100 Damit steht für das Gericht fest, dass jedenfalls nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge der beklagte Insolvenzverwalter nicht auf gewinnbringende Nachverhandlungen hoffen durfte. Es sind aber auch keine getroffenen Anstalten und Vorkehrungen erkennbar, die den erhofften Gewinn hätten einbringen können, wenn nur die Arbeitnehmer alle beim Beklagten geblieben wären. IV. Randnummer 101 Die Kostenentscheidung berücksichtigt das Obsiegen und Unterliegen der Parteien (§ 92 ZPO). Der Beklagte hat hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages obsiegt, was wirtschaftlich mit 4.650,00 Euro zu bewerten ist (3 x 1.550,00 Euro), sowie hinsichtlich des Augustentgelts mit einem Anteil in Höhe von 226,50 Euro. Bei einem Gesamtstreitwert von 13.335,74 Euro ergibt sich ein Obsiegensanteil in Höhe von rund 36 Prozent. Dementsprechend ist auch die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern. Randnummer 102 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.