Außerordentliche Änderungskündigung wegen Schlechtleistung - Wiedereinsetzung in den vorigen

§ 626BGB 2002 Nr.

61; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

1. September 2014 - OVG 61 PV 1.14 - Rn. 33, juris; LAG Hessen, Urteil vom
2. Februar 2013 - 9 Sa 1315/12 - Rn. 28, juris =

§ 626BGB 2002 Nr.

41). Etwas anderes gilt im Falle einer beharrlichen Arbeitsverweigerung; eine derartige Pflichtverletzung ist an sich und typischerweise als wichtiger Grund geeignet (BAG, Urteil vom

1. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 22, juris = NZA 2016, 417; BAG, Urteil vom
2. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 19, juris = NZA 2014, 533; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom
3. September 2015 - 6 Sa 194/14 - Rn. 30, juris). Ebenso kann eine bewusste Schlechtleistung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LAG Hessen, Urteil vom
4. Februar 2013 - 9 Sa 1315/12 - Rn. 28, juris =

§ 626BGB 2002 Nr.

41) oder ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom

1. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, juris = NZA 2011, 1029). Randnummer 48 Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG, Urteil vom
2. Oktober 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 30, juris = NZA 2016, 1527; BAG, Urteil vom
3. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 46 = NZA 2016, 417). Randnummer 49 Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom
4. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28, juris = NZA 2017, 1121; BAG, Urteil vom
5. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22, juris = NZA 2015, 294). Randnummer 50 Eine fahrlässige Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann grundsätzlich nur dann eine ordentliche und erst recht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer zuvor bereits einmal einschlägig abgemahnt worden war (LAG Köln, Urteil vom
6. Oktober 2012 - 7 Sa 453/12 - Rn. 29, juris). Eine außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung kommt nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall kann dann gegeben sein, wenn das Fehlverhalten des Arbeitnehmers derart krass und unverzeihlich erscheint, dass er auch ohne vorangegangene Abmahnung schlechterdings nicht damit rechnen konnte, der Arbeitgeber werde das Arbeitsverhältnis gleichwohl fortsetzen (LAG Köln, Urteil vom
7. Oktober 2012 - 7 Sa 453/12 - Rn. 31, juris). Randnummer 51 Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen (BAG, Urteil vom
8. Oktober 2015 - 2 AZR 569/14 - Rn. 23, juris = NZA 2016, 417). Beruft sich der Arbeitgeber auf Pflichtverletzungen durch den Arbeitnehmer, ist im Einzelnen darzustellen, welche Pflichten den Arbeitnehmer treffen, woraus sich diese ergeben und wann der Arbeitnehmer in welcher Art und Weise hiergegen verstoßen hat. Es genügt nicht, dem Arbeitnehmer pauschal ein Fehlverhalten vorzuwerfen. Der Arbeitgeber muss den Geschehensablauf, soweit es für ihn möglich ist, darstellen und die für eine rechtliche Bewertung erforderlichen Umstände vortragen. Sodann ist es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Sache des Arbeitnehmers, hierzu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Randnummer 52 Die Klägerin war verpflichtet, die Kündigung der insgesamt vier Liefer- und Dienstleistungsverträge über die Essensversorgung der beiden Schulen in C-Stadt unterschriftsreif vorzubereiten. Dabei hatte sie darauf zu achten, dass die abzugebenden Willenserklärungen möglichst rechtssicher abgefasst und aufgesetzt werden, um spätere Streitigkeit zu vermeiden. Dieser Pflicht ist die Klägerin nur zum Teil nachgekommen. Zwar kann die Kündigung vom 22.06.2015 bei verständiger Würdigung aus der Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) durchaus so ausgelegt werden, dass sie zugleich gegenüber der u. K. gelten soll. In der Kündigung sind nämlich sämtliche Verträge mit dem Vertragsgegenstand und dem -datum korrekt aufgeführt. Herr H. als Geschäftsführer beider Gesellschaften konnte ohne weiteres erkennen, was die Stadt C-Stadt wollte. Da allerdings die zweite Gesellschaft im Adressfeld nicht aufgeführt ist, bot sich für den Geschäftsführer die Gelegenheit, die Wirksamkeit der Kündigung in Zweifel zu ziehen und dadurch die eigene Verhandlungsposition zu stärken. Randnummer 53 Dieser Fehler der Klägerin ist nur von geringem Gewicht. Eine solche geringfügige Schlechtleistung ist nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Es ist dem beklagten Amt durchaus zumutbar, die Klägerin jedenfalls für die Dauer der Kündigungsfrist in ihrer bisherigen Funktion als Sachgebietsleiterin weiterhin zu beschäftigen. Ob die Vorwürfe zu einer ordentlichen, fristgemäßen Kündigung berechtigen könnten, bedarf hier keiner Erörterung, da eine solche Kündigung gerade nicht ausgesprochen ist. Randnummer 54 Die Klägerin hat keinesfalls beharrlich ihre Arbeit verweigert oder ihre Arbeit bewusst schlecht ausgeführt. Eine Abmahnung genügt, um vergleichbare Störungen im Arbeitsverhältnis zukünftig zu vermeiden. Der sofortige Entzug ihrer bisherigen Aufgaben ist angesichts ihres geringfügigen Fehlverhaltens unverhältnismäßig. Es handelt sich um ein steuerbares Verhalten, bei dem regelmäßig eine Änderung der Arbeitsweise durch den Ausspruch einer Abmahnung zu erwarten ist. Die Klägerin hat sich in keiner Weise uneinsichtig gezeigt, sondern ihr Versehen eingeräumt. Eine Abmahnung erscheint nicht von vornherein erfolglos, um die Klägerin zu mehr Sorgfalt anzuhalten. Randnummer 55 Weitere Pflichtverletzungen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können, liegen nicht vor. Soweit sich das beklagte Amt auf Rechtsverstöße bei der Neuausschreibung der Essensversorgung beruft, hat es nicht im Einzelnen dargelegt, gegen welche Vorschriften oder Vorgaben die Klägerin wann in welcher Art und Weise verstoßen hat. Es ist nicht feststellbar, ob ihr tatsächlich ein Fehlverhalten vorzuwerfen ist und wie dieses zu gewichten ist. Das beklagte Amt hat weder dargelegt, was die Klägerin bei rechtmäßigem Vorgehen hätte tun müssen, noch welche Vergabebestimmungen sie verletzt hat. Da die Ausschreibung fortgesetzt werden konnte, fehlt es jedenfalls an Anhaltspunkten für schwerwiegende Rechtsverstöße. Eine Gesamtschau von Pflichtverletzungen erübrigt sich damit. Randnummer 56 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.