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LG Rostock 2. Kammer für Handelssachen 6 HK O 128/16, 6 HKO 128/16 Urteil Wettbewerbsverstoß: Irreführung bei Werbung für ein ohne Rezept erstattungsf

Wettbewerbsverstoß: Irreführung bei Werbung für ein ohne Rezept erstattungsfähiges medizinisches Hilfsmittel Orientierungssatz Die Werbung, dass eine Kostenübernahme der gesetzlichen Krankenkasse für

ein medizinisches Hilfsmittel auch ohne ärztliche Verordnung erfolgt, ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Es ist ebenso irreführend damit zu werben, für ein Produkt einen Marktanteil von 95% zu haben, wenn hierfür kein Nachweis der Richtigkeit vorliegt. (Rn.30) Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, I. im geschäftlichen Verkehr mit der Aussage zu werben „Ein Fax reicht, ein „rosa Rezept“ ist nicht notwendig. Nur bei der Barmer GEK, IKK classic und der Knappschaft ist ein Original notwendig.“ und/oder I. mit der Aussage zu werben „Wir versorgen über 95 % Ihrer Patienten erfolgreich mit qualitativ hochwertigen Encasings.“ und/oder mit der Behauptung zu werben „Eine ärztliche Bescheinigung belastet nicht das Budget des Arztes. Das gilt nicht, wenn der Arzt ein Rosa Rezept ausstellt, hier kann es zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung kommen.“, wie jeweils geschehen mit dem als Anlage K1 überreichten Flyer (siehe Anlage zum Tenor Ziffer I.). II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 267,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 08.06.2017 zu zahlen. III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. IV. Das Urteil ist in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. V. Der Streitwert beträgt 15.000,00 €. Anlage zum Tenor Ziffer I: Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Randnummer 2 Die Beklagte vertreibt Schutzbezüge für Matratzen, Kopfkissen und Bettdecken für Allergiker, sog. Encasings. Im Sommer 2016 warb die Beklagte bei Ärzten mit dem als Anlage K1 eingereichten Flyer für die Versorgung von Patienten mit Produkten der Beklagten unter Verwendung des sog. „a.-Blocks“. Der Flyer enthält unter der Überschrift „ Der einfache A. Weg “ u.a. folgende Passagen: Randnummer 3 „Ein Fax reicht, ein „Rosa Rezept“ ist nicht notwendig. Nur bei der Barmer GEK, IKK classic und der Knappschaft ist ein Original notwendig. ... Randnummer 4 Wir versorgen über 95 % Ihrer Patienten erfolgreich mit qualitativ hochwertigen Encasings.“ Randnummer 5 auf Seite 1 und unter der Überschrift „Allergieencasings Rechtliche Grundlagen“ u.a. die folgende Passage: Randnummer 6 „Eine ärztliche Bescheinigung belastet nicht das Budget des Arztes. Das gilt nicht, wenn der Arzt ein Rosa Rezept ausstellt, hier kann es zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung kommen.“ Randnummer 7 auf Seite 3 des Flyers. Hinsichtlich des Inhaltes wird auf die Anlage K1 (Bl. 6 f. d.A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 28.09.2016 (Anlage K3, Bl. 9 ff. d.A.) mahnte der Kläger die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung bis zum 15.07.2016 auf. Gleichzeitig forderte er er die Beklagte zur Zahlung der Abmahnkosten in Form einer Pauschale in Höhe von 267,50 € auf. Die Beklagte kam den Aufforderungen nicht nach. Randnummer 8 Der Kläger ist der Ansicht, es handele sich bei den genannten Aussagen um irreführende Angaben im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte erwecke irreführend den Eindruck, dass Patienten für die Beantragung der Kostenübernahme durch die Krankenkasse keiner ärztlichen Verordnung bedürften. Bei Encasings handele es sich aber um Hilfsmittel, für die es jedenfalls beim erstmaligen Versorgungsbedarf, bei einem Wechsel der Therapie oder bei einer aus einer neuen Diagnose resultierenden Versorgungsnotwendigkeit einer ärztlichen Verordnung bedürfe. Dabei sei auch die Vorlage des Originals der ärztlichen Verordnung bei der Krankenkasse notwendige Voraussetzung für eine Kostenübernahme. Irreführend, weil überhaupt nicht belegbar, sei zudem die Aussage, dass 95% der Patienten erfolgreich versorgt werden könnten. Soweit damit geworben werde, dass ohne eine entsprechende Verordnung die Encasings verschrieben werden können, sei dies falsch, da es, wie ausgeführt, der Ausstellung eines „Rosa Rezepts“ auch bei Hilfsmitteln bedürfe. Randnummer 9 Der Kläger beantragt, Randnummer 10 I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Randnummer 11 I. im geschäftlichen Verkehr mit der Aussage zu werben Randnummer 12 „Ein Fax reicht, ein „rosa Rezept“ ist nicht notwendig. Nur bei der Barmer GEK, IKK classic und der Knappschaft ist ein Original notwendig.“ Randnummer 13 und/oder Randnummer 14 I. mit der Aussage zu werben Randnummer 15 „Wir versorgen über 95 % Ihrer Patienten erfolgreich mit qualitativ hochwertigen Encasings.“ Randnummer 16 und/oder Randnummer 17 I. mit der Behauptung zu werben Randnummer 18 „Eine ärztliche Bescheinigung belastet nicht das Budget des Arztes. Das gilt nicht, wenn der Arzt ein Rosa Rezept ausstellt, hier kann es zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung kommen.“, Randnummer 19 wie jeweils geschehen mit dem als Anlage K1 überreichten Flyer. Randnummer 20 II. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Klage abzuweisen. Randnummer 23 Sie bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers. Sie trägt vor, die von ihr vertriebenen Encasings würden keine Hilfsmittel darstellen, so dass eine ärztliche Verordnung nach Muster 16 schon nicht zulässig sei. Es bedürfe deshalb entgegen der Ansicht des Klägers lediglich einer ärztlichen Notwendigkeitsbescheinigung, damit die Krankenkasse über einen entsprechenden Antrag des Patienten zur Kostenübernahme entscheide. Sie ist ferner der Ansicht, die Aussage über die erfolgreiche Versorgung von über 95% der Patienten mit Encasings gebe lediglich die hohe Kundenzufriedenheit wieder. Die Aussage unterfalle nicht § 5 Abs. 1 S. 2 UWG, da es sich um eine nicht nachprüfbare Anpreisung handele. Bei der dritten angegriffenen Aussage, der zitierten Aussage der kassenärztlichen Bundesvereinigung, handele es sich um einen generelle, auf alle Hilfsmittel zutreffende Aussage, so dass diese nicht irreführend sein könne. Insoweit fehle es erkennbar am erforderlichen Unternehmens- und Marktbezug, da es lediglich um die Darstellung allgemeiner Abläufe gehe. Randnummer 24 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 25 Die Klage ist zulässig, insbesondere ist der Kläger aktivlegitimiert. Randnummer 26 Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Ihm gehören - gerichtsbekannt - mit Ausnahme der IHK Aachen, alle Industrie- und Handelskammern sowie alle Handwerkskammern des Bundesgebietes an. Damit besteht eine indirekte Mitgliedschaft aller in diesen Kammern organisierten Unternehmen, so das sich nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bereits aufgrund dieser Mitgliederstruktur die umfassende Verbandsklagebefugnis für das gesamte Bundesgebiet ergibt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., Einleitung Rn. 2.45 unter Hinweis auf BGH, WRP 2014, 686 - Typenbezeichnung; WRP 2015, 44 - Monsterbacke). Randnummer 27 Die diesbezüglichen pauschalen Einwendungen der Beklagten sind offenkundig unerheblich. II. Randnummer 28 Die Klage ist auch begründet. 1. Randnummer 29 Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG der ausgesprochene Unterlassungsanspruch zu. Randnummer 30 a) Gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Randnummer 31 Unlauter handelt u.a., wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist u.a. irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Randnummer 32 b) Die beanstandeten Passagen des Flyers der Beklagten sind irreführend und auch geeignet, die angesprochenen Ärzte zu einer Entscheidung zu veranlassen, die diese anderenfalls nicht getroffen hätten. Randnummer 33

(1)Der beanstandete Flyer diente der Werbung bei Ärzten für die Versorgung von Patienten mit Produkten der Beklagten mittels sog. „a.-Block“. Dieser Block beinhaltet vom Arzt auszufüllende Formulare, mit denen zum einen die Daten von Patienten und zum anderen eine ärztliche Bescheinigung des Bedarfes an Encasings an die Beklagte übermittelt werden. Auf dieser Grundlage wird die Beklagte gegenüber den Krankenkassen tätig. Randnummer 34
(2)Der Passus „Ein Fax reicht, ein „rosa Rezept“ ist nicht notwendig. Nur bei der Barmer GEK, IKK classic und der Knappschaft ist ein Original notwendig.“ auf Seite 1 des Flyers ist irreführend. Randnummer 35 Er beinhaltet die Aussage, dass es für die weitere Abwicklung keines Rezeptes bedürfe. Dabei bezeichnet die Begrifflichkeit „Rosa Rezept“ unstreitig den Vordruck Nr. 16, der für ärztliche Verordnungen zu verwenden ist. Der beanstandete Passus beinhaltet also die Aussage, dass es keiner ärztlichen Verordnung des übersendenden Arztes für die Herbeiführung der Entscheidung der Krankenkasse über die Versorgung des Patienten mit Encasings bedürfe. Diese Aussage ist aber bereits deshalb unzutreffend, weil es sich entgegen der Auffassung der Beklagten bei Encasings um Hilfsmittel i.S.d. § 33 Abs. 1 SGB V handelt. Bereits im Jahre 2012 hat das Bundessozialgericht festgestellt, dass Encasings - im konkret entschiedenen Fall für Matratzen - als Hilfsmittel einzuordnen sind (vgl. BSG, NZS 2012, 740). Nach § 33 Abs. 5a SGB V ist bei Hilfsmitteln für die erstmalige oder erneute ärztliche Diagnose oder Therapieentscheidung eine ärztliche Verordnung notwendig. Folglich ist die getroffene Aussage, dass es einer ärztlichen Verordnung (“Rosa Rezept“) nicht bedarf, rechtlich unzutreffend. Randnummer 36 Der Umstand, dass Encasings nicht im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 SGB V aufgeführt sind, besagt hinsichtlich der Frage der Einordnung als Hilfsmittel nichts, da das Hilfsmittelverzeichnis nicht abschließend ist (vgl. § 4 Abs. 1 S. 2 Hilfsmittelrichtlinie). Randnummer 37 Selbst wenn man nicht davon ausgehen würde, dass Encasings generell als Hilfsmittel anzusehen wären oder dass nicht alle Krankenkassen in der Praxis eine ärztliche Verordnung verlangen, wäre die Aussage gleichwohl irreführend, weil sie allgemeingültig formuliert ist. Insofern sind die Verweise der Beklagten auf die Auskunft der Kassenärztlichen Bundesvereinigung vom 19.11.2013 (Anlage B2) und die der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein vom 01.12.2015 (Anlage B1) nicht geeignet, die eigene Aussage zur generellen „Rezeptfreiheit“ zu begründen. Randnummer 38 Lediglich ergänzend ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass bereits die Kassenärztliche Bundesvereinigung im vorgenannten Schreiben ausführt, dass der Umgang uneinheitlich sei, es also offenbar auch Krankenkassen gibt, die Encasings als Hilfsmittel ansehen. Auch die Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein verweist in ihrer Hilfsmittelveröffentlichung für 2016 bezüglich Encasings auf die genannte Rechtsprechung und die Akzeptanz als Hilfsmittel (vgl. www.kvno.de/downloads/verordnungen/faq_hilfsmittel_2016.pdf). Randnummer 39
(3)Die Aussage „Wir versorgen über 95 % Ihrer Patienten erfolgreich mit qualitativ hochwertigen Encasings.“ ist ebenfalls irreführend. Es handelt sich um eine nicht nachprüfbare und durch die Beklagte auch nicht belegte Aussage. Naturgemäß ist ihr die Zahl der - versorgungsbedürftigen - Patienten eines Arztes nicht bekannt. Die Beklagte kann natürlich auch nicht davon ausgehen, dass der Arzt für sämtliche Patienten, die Encasings benötigen, eine entsprechende Mitteilung an die Beklagte sendet. Nachdem bereits der gesamte potentielle Patientenkreis nicht bekannt ist, kann auch keine Aussage darüber getroffen werden, welchen Anteil davon die Beklagte erfolgreich versorgt. Sie könnte lediglich eine Aussage darüber treffen, welchen Anteil der an sie übermittelten „Anfragen“ sie im Ergebnis erfolgreich versorgt hat. Diese Einschränkung ist der Aussage allerdings nicht zu entnehmen. Auch ist insofern zu berücksichtigen, dass diese Aussage gleichwohl irreführend wäre, da der Begriff „erfolgreich“ überhaupt nicht definiert ist. Nach den eigenen Bekundungen des Geschäftsführers der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ist die Verfahrensweise der Krankenkassen bezüglich der Bezahlung von Encasings höchst unterschiedlich. Diese reicht von der Bezahlung, über die Bezuschussung bis hin zur völlig fehlenden Unterstützung von Patienten. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich nicht um eine nicht nachprüfbare Anpreisung. Solche sind in letztlich nichtssagenden Aussagen zu sehen, denen nach Auffassung des Verkehrs keine Informationswirkung zukommt. Das behauptet die Beklagte letztlich nicht einmal selbst, da sie nach eigenem Vorbringen die große Kundenzufriedenheit zum Ausdruck habe bringen wollen. Randnummer 40
(4)Auch die Verwendung der Aussage „Eine ärztliche Bescheinigung belastet nicht das Budget des Arztes. Das gilt nicht, wenn der Arzt ein Rosa Rezept ausstellt, hier kann es zu einer Wirtschaftlichkeitsprüfung kommen.“ ist im vorliegenden Zusammenhang als irreführend anzusehen. Zwar ist sie für sich gesehen inhaltlich zutreffend. Allerdings wird sie hier genutzt, um die - fehlerhafte - Aussage bezüglich der Rezeptfreiheit zu unterstützen und zu belegen. Die Aussage kann nur im Gesamtkontext des Flyers und der eingangs behandelten Aussage zur nicht bestehenden Notwendigkeit einer ärztlichen Verordnung gesehen werden. Damit wird aber deren irreführende Wirkung gerade noch verstärkt. Randnummer 41
(5)Die beanstandeten Aussagen sind auch geeignet, das Verhalten der angesprochenen Ärzte zu beeinflussen. Den Ärzten wird fehlerhaft vermittelt, dass sie ihren Patienten den Bezug von Encasings ohne ärztliche Verordnung ermöglichen können. Ihnen wird damit - maßgeblich auch durch die Hinweise auf eine nicht bestehende Budgetierung und die nicht drohende Wirtschaftlichkeitsprüfung - suggeriert, dass sie keinerlei Beschränkungen oder Kontrollen unterliegen würden. Dass dies die Bereitschaft zur Nutzung der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Formulare steigern kann, ist offenkundig. Dem gegenüber ist davon auszugehen, dass Ärzte auch bei der Verordnung von Hilfsmitteln in Anbetracht des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 12 SGB V und der entsprechenden Überprüfungsmöglichkeiten grundsätzlich zurückhaltender sind. 2. Randnummer 42 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 UWG. III. Randnummer 43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 ZPO.

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